Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Παίγνια τυχερά.
Περίληψη:
Απαγόρευση διεξαγωγής ηλεκτρονικά διεξαγόμενων παιγνίων, περιλαμβανομένων και των υπολογιστών. Παράβαση άρθρων 1 περ. δ, 2 § 1 και 4 Ν. 3037/ 2002, σε συνδ. με αρθρ. 4 και 7 ΒΔ 29/1971. Οι διατάξεις του Ν. 3037/2002, που εφαρμόσθηκαν, δεν έρχονται σε αντίθεση με τη νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ενώσεως. Δεν υπάρχει αντίφαση από το ότι η αναιρεσείουσα αναφέρεται ως ιδιοκτήτριαεκμεταλλεύτρια του κέντρου. Απόρριψη λόγων για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου. Η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστά παραδεκτό λόγο αναιρέσεως. Επαρκής προσδιορισμός ταυτότητας εγγράφων που αναγνώσθηκαν. Απόρριψη αιτήσεως.
Αριθμός 1745/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεοδώρα Γκοΐνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο, Ιωάννη Παπαδόπουλο, Ιωάννη Γιαννακόπουλο - Εισηγητή και Ανδρέα Ξένο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 6 Οκτωβρίου 2010, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Μιλτιάδη Ανδρειωτέλλη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση
της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Χ, κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σταύρο Παπαγερμανό, περί αναιρέσεως της 4281/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και η αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 11 Δεκεμβρίου 2009 αίτησή της αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1749/2009.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά, καθώς και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Στο άρθρο 1 του Ν. 3037/2002 ορίζεται ότι: "Κατά την έννοια των διατάξεων του παρόντος νόμου: α. Μηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου είναι αναγκαία και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη. β. Ηλεκτρικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών. γ. Ηλεκτρομηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται τόσο η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών όσο και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη. δ. Ηλεκτρονικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου, εκτός των υποστηρικτικών ηλεκτρικών, ηλεκτρονικών και άλλων μηχανισμών, απαιτείται η ύπαρξη και εκτέλεση λογισμικού (προγράμματος). ε. Ψυχαγωγικό τεχνικό παίγνιο είναι εκείνο του οποίου το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική ή πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργειά του έχει αποκλειστικά ψυχαγωγικό σκοπό. Στην κατηγορία των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων εντάσσονται και όσα παίγνια με παιγνιόχαρτα χαρακτηρίστηκαν ως "τεχνικά παίγνια" με βάση τις διατάξεις του β.δ. 29/1971 (ΦΕΚ 21 Α`)". Στο δε άρθρο 2 ορίζεται ότι: "1. Απαγορεύεται η διεξαγωγή των υπό στοιχεία β, γ και δ του άρθρου 1 παιγνίων περιλαμβανομένων και των υπολογιστών σε δημόσια γενικά κέντρα, όπως ξενοδοχεία, καφενεία, αίθουσες αναγνωρισμένων σωματείων κάθε φύσης, και σε κάθε άλλο δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο. Επίσης απαγορεύεται η εγκατάσταση των παιγνίων αυτών. 2. Στα μηχανικά διεξαγόμενα παίγνια επιτρέπεται μόνο η διενέργεια ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων όπως ορίζονται στο προηγούμενο άρθρο. Στα παίγνια αυτά δεν επιτρέπεται να συνομολογηθεί στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων ή να αποδοθεί οποιασδήποτε μορφής οικονομικό όφελος στον παίκτη. Η συνομολόγηση στοιχήματος ή η απόδοση οικονομικού οφέλους στον παίκτη επιφέρει τις συνέπειες των άρθρων 4 και 5". Επίσης, κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του ιδίου νόμου, "τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και με χρηματική ποινή τουλάχιστον 5.000 ευρώ όσοι εκμεταλλεύονται ή διευθύνουν κέντρα ή άλλους χώρους της παρ. 1 του άρθρου 2 του νόμου αυτού, στα οποία διενεργούνται ή εγκαθίστανται παίγνια απαγορευμένα κατά τις διατάξεις των προηγουμένων άρθρων. Σε περίπτωση υποτροπής τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους και με χρηματική ποινή από είκοσι πέντε έως εβδομήντα πέντε χιλιάδων ευρώ. Το δικαστήριο διατάσσει και τη δήμευση των μηχανημάτων παιγνίων". Κατά δε την παρ. 2 του αυτού άρθρου 4, "οι διατάξεις της περίπτωσης γ` της παραγράφου 1, η παράγραφος 3 και η παράγραφος 4 του άρθρου 7 του κωδικοποιημένου β.δ. 29/1971 εφαρμόζονται αναλόγως". Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων σαφώς προκύπτει ότι αυτές αποσκοπούν στην αντιμετώπιση των κοινωνικών προβλημάτων που δημιουργεί ο εθισμός στα παίγνια και των φαινομένων παρανόμου πλουτισμού. Έτσι, η διενέργεια ψυχαγωγικών παιγνίων δεν απαγορεύεται και αν ακόμη διεξάγονται σε καταστήματα διαδικτύου, μέσω του διαδικτύου, εφόσον δεν προκύπτει οικονομικό όφελος οποιασδήποτε μορφής υπέρ των παικτών, οιουδήποτε τρίτου, ή της επιχειρήσεως προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου, εκ της διενεργείας και μόνο των παιγνίων αυτών. Αντιθέτως, απαγορεύεται και τιμωρείται η διενέργεια τυχερών παιγνίων, και τέτοια θεωρούνται τα παίγνια των οποίων το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από την τύχη, όπως και τα ψυχαγωγικά τεχνικά που παραλλάσσονται σε τυχερά ή για το αποτέλεσμά τους συνομολογείται στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων ή το αποτέλεσμά τους μπορεί να αποδώσει οποιασδήποτε μορφής οικονομικό όφελος στον παίκτη ή στον εκμεταλλευόμενο την επιχείρηση στην οποία διενεργούνται τέτοια παίγνια. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από το όλο περιεχόμενο του νόμου, σκοπός του είναι ο αποτελεσματικός αποκλεισμός της παράνομης διενέργειας τυχερών παιγνιδιών, του κοινώς λεγόμενου ''τζόγου'', και των παράνομων εσόδων που αυτή αποφέρει και, συνακόλουθα, η επίλυση των μεγάλων κοινωνικών προβλημάτων που δημιουργεί. Εκείνο που κολάζει ο νόμος, απειλώντας ποινικές (άρθρο 4) και διοικητικές (άρθρο 5) κυρώσεις, είναι η διενέργεια, μέσω των ανωτέρω μηχανημάτων ή μηχανισμών ή Η/Υ, που ενδιαφέρει εν προκειμένω, παιγνίων τυχερών, κατά την ανωτέρω έννοια, στα οποία παίζονται χρηματικά ποσά και από τα οποία αποκομίζουν μεγάλα κέρδη οι επιτρέποντες στις οικείες επιχειρήσεις τους, όπως η της αναιρεσείουσας, τη διενέργεια τέτοιων παιγνίων. Οι ποινικές κυρώσεις που απειλούνται στρέφονται μόνον εναντίον όσων επιτρέπουν στα ως άνω μηχανήματα, μηχανισμούς και Η/Υ τη διενέργεια τυχερών παιγνίων, στα οποία διακυβεύονται χρηματικά ποσά και όχι τη διενέργεια των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων, εκείνων δηλ. των οποίων το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική και πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργειά τους έχει αποκλειστικό και μόνον ψυχαγωγικό σκοπό και δεν απαγορεύεται και στα δημόσια κέντρα (καφενεία κ.λπ.) και όταν ακόμη διεξάγονται με ηλεκτρονικούς υπολογιστές, τους οποίους μπορούν να εγκαταστήσουν οι ιδιοκτήτες τους, με την προϋπόθεση βέβαια ότι δεν συνομολογούνται στοιχήματα μεταξύ των οποιωνδήποτε προσώπων και δεν γίνονται τα παίγνια αυτά με τέτοιο τρόπο και με σκοπό αποδόσεως οποιουδήποτε οικονομικού οφέλους του καταστηματάρχη ή του παίκτη. Η ερμηνευτική αυτή εκδοχή είναι σύμφωνη και με τον ανωτέρω σκοπό του Νομοθέτη που, όπως λέχθηκε, στη συγκεκριμένη περίπτωση, ήθελε και επιδίωξε να πατάξει τις μορφές εκείνες των παιγνίων, οι οποίες συνδέονται με την επίτευξη οικονομικών αποτελεσμάτων που οδηγούν στην ψυχική υποδούλωση και την οικονομική καταστροφή των παικτών, πράγμα που προκύπτει και από τη σχετική αιτιολογική έκθεση του νόμου. Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω, οι διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 δ, 2 και 4 του Ν. 3037/2002, κατά το σκέλος που προβλέπουν και τιμωρούν την εγκατάσταση και διεξαγωγή ηλεκτρονικά διεξαγόμενων τυχερών παιγνίων με ηλεκτρονικούς υπολογιστές, δεν εμπίπτουν στην απαγόρευση περί της οποίας έκρινε, κατά τα κατωτέρω, το ΔΕΚ, αφού με την απόφαση αυτή κρίθηκε ότι παραβιάσθηκαν από την Ελληνική Δημοκρατία οι κατωτέρω διατάξεις του Κοινοτικού Δικαίου, με την θεσπισθείσα από τον Ν. 3037/2002 απαγόρευση εγκαταστάσεως και λειτουργίας όλων των ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών, ηλεκτρονικών παιγνίων, συμπεριλαμβανομένων όλων των παιγνίων για ηλεκτρονικούς υπολογιστές, σε κάθε δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο, εκτός των καζίνων και όχι ότι δεν μπορούν να κηρυχθούν ένοχοι και να τους επιβληθούν οι ανωτέρω ποινές σε περίπτωση που επέτρεψαν στα μηχανήματα αυτά την διενέργεια τυχερών παιγνίων. Υπέρ τούτου συνηγορεί το ότι, προκειμένου περί των τυχερών παιγνίων, με την άσκηση των οποίων επιδιώκεται, αμέσως ή εμμέσως, ο προσπορισμός χρηματικού κέρδους, έχει κριθεί από το ΔΕΚ (αποφάσεις της 24.3.1994, C-275/92, Schindler, Συλλογή 1994, σ. I-1039, σκέψεις 58 επόμ., της 21.9.1999, C-124/97, Lαuder κ.λπ., Συλλογή 1999, σ. I-6067, σκέψεις 13 και 33, καθώς και της 11.9.2003, C-6/01, Association Nacional de Operadores de ... κ.λπ., Συλλογή 2003, σ. I-8621, σκέψεις 73 επόμ.) ότι υφίστανται επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος, συνδεόμενοι με την προστασία των καταναλωτών και της κοινωνικής τάξεως, που μπορούν, επιτρεπτώς, να καταστήσουν δυνατό τον εκ μέρους των εθνικών νομοθεσιών περιορισμό, ή ακόμη και την απαγόρευση, της ασκήσεώς τους και την αποφυγή, με αυτόν τον τρόπο, του ενδεχομένου να αποτελέσουν πηγή ατομικού οφέλους. Και τούτο διότι τα εν λόγω παίγνια ενέχουν υψηλό κίνδυνο διαπράξεως εγκλημάτων και απάτης, αλλά και συνιστούν ενθάρρυνση της σπατάλης, η οποία μπορεί να έχει επιβλαβείς συνέπειες επί ατομικού και κοινωνικού επιπέδου (ΣτΕ 2144/2009, όπου και οι ανωτέρω παραπομπές). Όλες τις ανωτέρω άκρως επιζήμιες για το κοινωνικό σύνολο συνέπειες επιχειρεί να αποτρέψει ο νομοθέτης με τη θέσπιση της απαγορεύσεως διενέργειας τυχερών παιγνίων και με την ποινικοποίηση της συμπεριφοράς εκείνου, ο οποίος επιτρέπει, με σκοπό το ατομικό του οικονομικό όφελος, τη διενέργεια αυτών. Πάντως η διενέργεια τέτοιων παιγνίων είναι αξιόποινη, σύμφωνα και με τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 ΒΔ 29/71, που δεν καταργήθηκε από το άρθρο 10 του Ν. 3037/2002. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεώς της από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό της αποφάσεως, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο, δεν υπάρχει δε έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται σε επανάληψη του διατακτικού της αποφάσεως, το οποίο, όμως, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου, περιέχει και πραγματικά περιστατικά τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατυπώσεως του σκεπτικού της. Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι κατ' αρχήν αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, διότι ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και εξυπακούεται ότι υπάρχει σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση από την πραγμάτωση των περιστατικών αυτών, εκτός αν ο νόμος αξιώνει πρόσθετα στοιχεία για το αξιόποινο, όπως η γνώση ορισμένου περιστατικού ή σκοπός επελεύσεως ορισμένου πρόσθετου αποτελέσματος. Δεν αποτελεί, όμως, λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των μαρτυρικών καταθέσεων, η παράλειψη αξιολογήσεως και αναφοράς κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε του ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ` αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στη διάταξη που εφάρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάζεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό αυτής και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση (Ολ. ΑΠ 3/2008).
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, κήρυξε ένοχη την αναιρεσείουσα παραβάσεως των άρθρων 1 δ, 2 παρ. 1 και 4 παρ. 1 ν. 3037/2002, πράξη που τέλεσε με το ελαφρυντικό του προτέρου εντίμου βίου, και την καταδίκασε σε ποινή φυλακίσεως 3 μηνών, ανασταλείσα. Στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δικάσαν Εφετείο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων, κατά το είδος τους, αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, ανελέγκτως, κατά λέξη, τα εξής: "...αποδείχθηκαν τα εξής: Η κατηγορούμενη στη Θεσσαλονίκη στις 29-11-03, ως ιδιοκτήτρια-εκμεταλλεύτρια καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος καφετερία, με την επωνυμία "ΟΧ", που βρίσκεται στην οδό ..., έθεσε σε λειτουργία -16- ηλεκτρονικούς υπολογιστές αποτελούμενους από οθόνη, κεντρική μονάδα, πληκτρολόγιο και ποντίκι, οι οποίοι ελέγχονταν από έτερο κεντρικό ηλεκτρονικό υπολογιστή στις οθόνες των οποίων εμφανιζόταν φρουτάκια σε τρίλιζες και μονάδες πονταρίσματος και ισάριθμοι θαμώνες διενεργούσαν απαγορευμένα παίγνια. Ειδικότερα κατά την λειτουργία των απαγορευμένων τυχερών παιχνιδιών, χειριζόταν την ενεργοποίηση και ακινητοποίηση του όλου συστήματος και εισέπραττε από τους παίκτες που βρισκόταν έμπροσθεν των προαναφερομένων ηλεκτρονικών υπολογιστών με τα τυχερά παίγνια την οικονομική συμμετοχή τους στα παιγνίδια. Σημειωτέον ότι τα παίγνια αυτά ήταν τυχερά, γιατί οι παίκτες επεδίωκαν με το χειρισμό του ηλεκτρονικού υπολογιστή να επιτύχουν συγκεκριμένη γεωμετρική διάταξη των πεταλούδων (πλήρη στοίχιση) ώστε να κερδίσουν, χάνοντας σε κάθε άλλη περίπτωση, ενώ δεν υπήρχε σύνδεση με λογισμικό (INTERNET), καθώς η διακοπή της λειτουργίας όλων των υπολογιστών με τα τυχερά παίγνια έγινε αυτόματα με τηλεχειρισμό. Επομένως πρέπει η κατηγορούμενη να κηρυχθεί ένοχη για το αποδιδόμενο σ' αυτήν αδίκημα σύμφωνα με το κατηγορητήριο και το διατακτικό της παρούσας. Όσον αφορά τους αυτοτελείς ισχυρισμούς του πληρεξουσίου δικηγόρου της κατηγορουμένης ότι οι εφαρμοσθείσες διατάξεις του Ν. 3037/2002 έρχονται σε αντίθεση προς τη νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, που υπερισχύει του εσωτερικού δικαίου κατά το άρθρο 28 §1 του Συντάγματος, όπως άλλωστε κρίθηκε με την Ο-65/05 απόφαση του ΔΕΚ από 26.10.2006, κατά την οποία, εκδοθείσα επί προσφυγής της Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων\ κατά της Ελλάδος, "η Ελληνική Δημοκρατία, εισάγοντας με το άρθρο 2§1 του Ν. 3037/2002 την απαγόρευση εγκαταστάσεως και λειτουργίας όλων των ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων, συμπεριλαμβανομένων όλων των παιγνίων για ηλεκτρονικούς υπολογιστές, σε κάθε δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο, εκτός των καζίνων, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 28 ΕΚ, 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, καθώς και από το άρθρο 8 της Οδηγίας 98/34/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 22 Ιουνίου 1998, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 98/48/ΕΚ του Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 20 Ιουλίου 1998", πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος γιατί η κατηγορούμενη κρίθηκε ένοχη και καταδικάσθηκε όχι για την εγκατάσταση προγράμματος ηλεκτρονικών παιγνίων στους δέκα έξη Η/Υ, καθεαυτήν, αλλά στη διεξαγωγή τυχερών παιγνίων δια των προγραμμάτων αυτών και μάλιστα τέτοιων προγραμμάτων τα οποία ηλέγχοντο με τηλεχειρισμό, παραλλήλως προς τον έλεγχο των παικτών επί των ως άνω Η/Υ, περίπτωση η οποία δεν εμπίπτει στην απαγόρευση περί της οποίας έκρινε, ως άνω, το ΔΕΚ. (...)".
Με αυτά που δέχθηκε, το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος, για το οποίο καταδικάσθηκε η αναιρεσείουσα, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 1 δ, 2 παρ. 1 και 4 παρ. 1 ν. 3037/2002, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή, δηλαδή, ή αντιφατική αιτιολογία. Ακόμη, ορθά απέρριψε τον αυτοτελή ισχυρισμό της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης ότι κρίθηκε από το ΔΕΚ ότι οι ανωτέρω διατάξεις αντιβαίνουν στο κοινοτικό δίκαιο. Ειδικότερα, παρατίθεται στην απόφαση ότι η αναιρεσείουσα ήταν ιδιοκτήτρια του ως άνω καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος, το οποίο και εκμεταλλευόταν, και ότι όχι μόνο εγκατέστησε πρόγραμμα ηλεκτρονικών παιγνίων στους 16 Η/Υ, αλλά και διεξήγαγε τυχερά παίγνια δια των προγραμμάτων αυτών, τα οποία, μάλιστα, ηλέγχοντο με τηλεχειρισμό, παραλλήλως δε ήλεγχε τους παίκτες επί των Η/Υ, περίπτωση, η οποία, κατά τα ανωτέρω, δεν εμπίπτει στην απαγόρευση περί της οποίας έκρινε το ΔΕΚ. Ακόμη, από το ότι η αναιρεσείουσα αναφέρεται ως ιδιοκτήτρια - εκμεταλλεύτρια της καφετέριας δεν γεννάται καμιά αντίφαση, εφόσον το γεγονός ότι αυτή ήταν ιδιοκτήτρια δεν αποκλείει το ότι είχε και την εκμετάλλευση του κέντρου, αυτή δε καταδικάσθηκε με την ιδιότητα της εκμεταλλευόμενης το κέντρο, η ιδιότητα δε της ιδιοκτήτριας προστίθεται για να τονίσει τον άμεσο σύνδεσμο και το ενδιαφέρον της για τη λειτουργία και την εκμετάλλευση αυτού. Επομένως, οι, από το άρθρο 510§1 στοιχ. Δ και Ε ΚΠοινΔ, δεύτερος και τρίτος λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση α) για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, άλλως για έλλειψη νόμιμης βάσης, η οποία συνίσταται στο ότι το Δικαστήριο δέχθηκε ότι η αναιρεσείουσα, ως ιδιοκτήτρια, είχε de facto και την ιδιότητα της εκμεταλλεύτριας της καφετέριας και β) για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων που εφαρμόσθηκαν, οι οποίες αντίκεινται στο Κοινοτικό Δίκαιο, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Η αιτίαση, που προβάλλεται με το δεύτερο λόγο, για εσφαλμένη εκτίμηση της καταθέσεως του μάρτυρα κατηγορίας είναι απαράδεκτη, γιατί, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας (ως προς το ζήτημα αν η αναιρεσείουσα ήταν και εκμεταλλεύτρια του κέντρου), πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 329, 331, 333 παρ.2, 364 και 369 ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι η λήψη υπόψη από το δικαστήριο, για το σχηματισμό της κρίσεώς του περί της ενοχής του κατηγορουμένου, εγγράφων που δεν είναι βέβαιο ότι αναγνώσθηκαν κατά την προφορική συζήτηση της υποθέσεως στο ακροατήριο, επιφέρει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας κατά το άρθρο 171 παρ.1 εδ. δ' του ίδιου Κώδικα, που ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Α' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, διότι αποστερείται έτσι ο κατηγορούμενος του δικαιώματος να εκθέσει τις απόψεις του και να προβεί σε παρατηρήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό μέσο (άρθρο 358 ΚΠοινΔ), εκτός αν αυτά αποτελούν στοιχεία του κατηγορητηρίου ή το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος ή είναι έγγραφα διαδικαστικά ή αναφέρονται απλώς διηγηματικά στην απόφαση ή το περιεχόμενό τους προκύπτει από άλλα αποδεικτικά μέσα. Στα πρακτικά της αποφάσεως δεν είναι απαραίτητο να καταχωρίζεται το περιεχόμενο του εγγράφου που αναγνώσθηκε, είναι, όμως αναγκαίο να αναφέρονται τα στοιχεία εκείνα εκ των οποίων προσδιορίζεται επαρκώς η ταυτότητά του, έτσι ώστε να μην καταλείπεται αμφιβολία για το ποιο έγγραφο αναγνώστηκε. Ο προσδιορισμός, δηλαδή, της ταυτότητας του εγγράφου είναι αναγκαίος μόνο για τη δημιουργία βεβαιότητας ότι το συγκεκριμένο έγγραφο και όχι κάποιο άλλο αναγνώσθηκε στη δίκη και έτσι δόθηκε η δυνατότητα στον κατηγορούμενο να εκθέσει τις απόψεις του και να προβεί στις παρατηρήσεις του ως προς το περιεχόμενό του. Διαφορετικά, αν δηλαδή δεν προσδιορίζεται επαρκώς η ταυτότητα του εγγράφου, υπάρχει η ίδια ως άνω ακυρότητα. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, μεταξύ των εγγράφων που μνημονεύονται ως αναγνωσθέντα στο ακροατήριο, τα οποία έλαβε υπόψη του το δικάσαν Εφετείο για το σχηματισμό της κρίσεώς του περί της ενοχής της αναιρεσείουσας, περιλαμβάνονται και μια έκθεση συλλήψεως και μια έκθεση κατάσχεσης και απόδοσης υπό μεσεγγύηση. Με την εν λόγω αναφορά των εγγράφων αυτών επαρκώς προσδιορίζεται η ταυτότητά τους και δεν ήταν αναγκαία ειδικότερη αναφορά πρόσθετων στοιχείων προσδιορισμού τους, ούτε αναφορά του περιεχομένου τους, αφού, ειδικότερα, με την ανάγνωση του κειμένου τους κατέστησαν γνωστά και κατά το περιεχόμενό τους στην αναιρεσείουσα, οπότε αυτή είχε πλήρη δυνατότητα να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις αναφορικά με το περιεχόμενό τους, γεγονός που δεν εξαρτάται από τον τρόπο προσδιορισμού του εγγράφου στα πρακτικά της δίκης, ενόψει και του ότι ο προσδιορισμός της ταυτότητας του εγγράφου είναι αναγκαίος, όπως προαναφέρθηκε, για τη δημιουργία βεβαιότητας ότι αυτό το έγγραφο και όχι κάποιο άλλο αναγνώσθηκε στη συγκεκριμένη δίκη, ενώ τα ως άνω έγγραφα ήταν τα μοναδικά και καμιά αμφιβολία δεν γεννάται ότι αφορούν την αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη και ότι κατασχέθηκαν οι υπολογιστές που είναι αντικείμενο του εγκλήματος (των οποίων, άλλωστε, διατάχθηκε η δήμευση). Επομένως, ο πρώτος, από το άρθρο 510 §1 στοιχ. Α και Δ ΚΠοινΔ, λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για απόλυτη ακυρότητα, συνισταμένη στην παραβίαση υπερασπιστικών δικαιωμάτων της κατηγορουμένης από την ανάγνωση των παραπάνω εγγράφων, των οποίων δεν προσδιορίζεται η ταυτότητα, ώστε να μπορεί να συναχθεί πότε έλαβε χώρα η σύλληψη και ποιον αφορούσε, καθώς πότε έλαβε χώρα και τι αφορούσε η έκθεση κατασχέσεως, άλλως για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την υπ' αριθ. 77/11 Δεκεμβρίου 2009 αίτηση της Χ, για αναίρεση της υπ` αριθ. 4281/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Και
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 20 Οκτωβρίου 2010. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 18 Νοεμβρίου 2010.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ