Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Βούλευμα παραπεμπτικό, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Αίτηση αναιρέσεως κατά παραπεμπτικού βουλεύματος για υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Λόγοι αναιρέσεως: έλλειψη αιτιολογίας. Απορρίπτει την αίτηση αναιρέσεως.
ΑΡΙΘΜΟΣ 1736/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Σαραντινό, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη και Ανδρέα Τσόλια-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Βλάσση (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 22 Ιανουαρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ1, περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 3310/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και o αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 23 Απριλίου 2007 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 745/2007.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Γεώργιος Βλάσσης εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Στέλιου Γκρόζου με αριθμό 349/2-10-2007, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα: Εισάγω σύμφωνα με το άρθρο 485 παρ.1 Κ.Π.Δ., την υπ'αριθ. 98/23-4-2007 αίτηση αναιρέσεως του κατηγορουμένου Χ1, κατά του υπ' αριθ. 3310/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, εκθέτω δε τα ακόλουθα:
1.Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών με το υπ' αριθ. 2319/2005 βούλευμά του παρέπεμψε τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο Χ1 στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, προκειμένου να δικασθεί ως υπαίτιος της αξιόποινης πράξεως της υπεξαιρέσεως αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, άνω των 73.000 Ευρώ, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο, λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου. Εναντίον του παραπάνω βουλεύματος ο παραπεμφθείς αναιρεσείων κατηγορούμενος άσκησε έφεση, η οποία απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμη με το υπ' αριθ. 3310/2006 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Κατά του εφετειακού αυτού βουλεύματος στρέφεται πλέον ο αναιρεσείων κατηγορούμενος με την κρινόμενη αίτησή του, η οποία ασκήθηκε νομοτύπως, παραδεκτώς και εμπροθέσμως. Ειδικότερα το προσβαλλόμενο βούλευμα επιδόθηκε στον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο και τον αντίκλητό του την 12-4-2007, με θυροκόλληση, σύμφωνα με τις επιταγές των διατάξεων των άρθρων 155 παρ. 2 και 273 Κ.Π.Δ., η δε αίτηση ασκήθηκε την 23η Απριλίου 2007, ημέρα Δευτέρα, αυτοπροσώπως από τον ίδιο ενώπιον του Γραμματέα του Ποινικού Τμήματος του Εφετείου Αθηνών, συνετάγη δε από εκείνον η υπ' αριθ. 98/23-4-2007 έκθεση, όπου διατυπώνονται αναλυτικώς οι λόγοι, για τους οποίους ασκήθηκε και συγκεκριμένα η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και η εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Τέλος το προσβαλλόμενο βούλευμα υπόκειται στο ένδικο μέσο της αναιρέσεως, αφού παραπέμπει τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο για κακούργημα.
2. Κατά τη διάταξη του άρθρου 375 παρ. 1 και 2 Π.Χρ., όπως ίσχυε πριν από την αντικατάστασή της με το άρθρο 14 παρ. 3, Ν. 2721/1999, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο, λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Με τη διάταξη του άρθρου 14 παρ. 3, Ν. 2721/1999 προστέθηκε στην παράγραφο 1 του ανωτέρω άρθρου 375 εδάφιο, κατά το οποίο "αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των 73.000 Ευρώ, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών, και στην παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου 375 εδάφιο, κατά το οποίο "αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης του προηγουμένου εδαφίου υπερβαίνει σε ποσό τις 73.000 Ευρώ, τούτο συνιστά επιβαρυντική περίσταση". Με τη νέα αυτή ρύθμιση καθιερώθηκαν δύο μορφές κακουργηματικού χαρακτήρα της υπεξαιρέσεως (έναντι μίας του προηγούμενου δικαίου), η πρώτη όταν και μόνο η συνολική αξία του αντικειμένου της υπεξαιρέσεως υπερβαίνει το ποσό των 73.000 Ευρώ και η δεύτερη όταν το συνολικό αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας και συντρέχει παράλληλα μια από τις αναφερόμενες πλέον περιοριστικές έξι περιπτώσεις καταχρήσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, ενώ η συνδρομή στην τελευταία περίπτωση και συνολικής αξίας του αντικειμένου της υπεξαιρέσεως μεγαλύτερης των 73.000 Ευρώ, συνιστά επιβαρυντική περίσταση (Α.Π. 347/2006). Από τις ίδιες ως άνω διατάξεις προκύπτει περαιτέρω ότι για την στοιχειοθέτηση της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως απαιτείται, αντικειμενικώς: α) το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος να είναι κατά τη φυσική αντίληψη κινητό πράγμα, β) να είναι αυτό, ολικά ή εν μέρει, ξένο, με την έννοια ότι η κυριότητα αυτού ανήκει, κατά το αστικό δίκαιο, σε άλλον, εκτός από τον δράστη, γ) η κατοχή του πράγματος αυτού να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στον δράστη, δ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον υπαίτιο, που υπάρχει όταν αυτή γίνεται χωρίς την συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς την ύπαρξη άλλου νομίμου δικαιολογητικού λόγου, ε) το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως να είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας και, επιπλέον, να συντρέχει στο πρόσωπο του υπαιτίου κάποια από τις περιοριστικές στο ανωτέρω άρθρο διαλαμβανόμενες καταστάσεις ή ιδιότητες, όπως εκείνη του εντολοδόχου, ή, ανεξαρτήτως αυτών, αν η συνολική αξία του αντικειμένου της υπεξαιρέσεως υπερβαίνει το ποσό των 73.000 Ευρώ, υποκειμενικώς δε δόλος, ο οποίος συνίσταται στη θέληση ή αποδοχή του δράστη να ενσωματώσει το ξένο ολικά ή εν μέρει κινητό πράγμα στην περιουσία του, που καταδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια αυτού, με την οποία εκδηλώνεται η πρόθεσή του αυτή. Επομένως, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, υπαίτιος κακουργηματικής υπεξαιρέσεως καθίσταται και ο εντολοδόχος, ο οποίος, κατά τα άρθρα 713 και 719 Α.Κ., έχει την υποχρέωση να διεξαγάγει χωρίς αμοιβή την υπόθεση, νομικής ή υλικής φύσεως, που του ανατέθηκε από τον εντολέα και αρνείται να αποδώσει στον τελευταίο το ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας κινητό πράγμα, που αυτός του εμπιστεύθηκε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεσή της. Ο εντολοδόχος δεν έχει κυριότητα επί των χρημάτων, τα οποία αποκτά από την εκτέλεση της εντολής, είτε αυτά αποκτώνται σε μετρητά, είτε με επιταγές ή συναλλαγματικές, είτε με κατάθεση σε προσωπικό τραπεζικό λογαριασμό. Τέλος το έγκλημα της υπεξαιρέσεως θεωρείται τετελεσμένο αφότου ο υπαίτιος επιχείρησε οποιαδήποτε πράξη ή παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας, με την οποία εκδηλώνεται και εξωτερικεύεται η χωρίς δικαίωμα ιδιοποίηση του ξένου κινητού πράγματος (Α.Π. 1882/2006, Α.Π. 1571/2006, Α.Π. 1364/2006, Α.Π. 960/2006, Α.Π. 825/2006).
3. To παραπεμπτικό βούλευμα έχει την επιβαλλόμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ'αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την κύρια ανάκριση ή την προανάκριση για τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι σκέψεις, με τις οποίες το συμβούλιο υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη και έκρινε ότι προέκυψαν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας: α) Αρκεί ο κατ'είδος προσδιορισμός των αποδεικτικών μέσων που ελήφθησαν υπόψη από το συμβούλιο για την παραπεμπτική του κρίση, χωρίς να προσαπαιτείται αναλυτική παράθεση τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα χωριστά, πρέπει όμως να προκύπτει ότι το συμβούλιο τα έλαβε υπόψη και τα συνεκτίμησε όλα και όχι μόνο μερικά από αυτά, το γεγονός δε ότι εξαίρονται ορισμένα, δεν υποδηλώνει ότι δεν ελήφθησαν υπόψη τα άλλα. Με την έννοια αυτή δεν αποτελούν λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας (ΑΠ 544/2005 ΠΧ ΝΣΤ 19, ΑΠ 114/2004 ΠΧ ΝΒ'29), β) Είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Έτσι δεν υπάρχει έλλειψη αιτιολογίας ακόμη και στην περίπτωση που η αιτιολογία εξαντλείται στην επανάληψη του διατακτικού, το οποίο περιέχει, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου και πραγματικά περιστατικά τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατυπώσεως του αιτιολογικού (ΑΠ 286/2006 ΠΧ ΝΣΤ'819, ΑΠ 345/2006 ΠΧ ΝΣΤ' 829). Και γ) Είναι επιτρεπτή η εξολοκλήρου ή συμπληρωματική αναφορά στην ενσωματωμένη στο βούλευμα εισαγγελική πρόταση, στην οποία εκτίθενται με σαφήνεια και πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την κύρια ανάκριση ή προανάκριση, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία προέκυψαν αυτά και οι σκέψεις που στηρίζουν την παραπεμπτική πρόταση, με την οποία συντάσσεται και η κρίση του συμβουλίου (ΑΠ 1071/2005 ΠΧ ΝΣΤ 135, ΑΠ 1364/2006).
Περαιτέρω εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει σ'αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται στην περίπτωση, κατά την οποία το συμβούλιο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε στη διάταξη που εφαρμόσθηκε (ευθεία παραβίαση) καθώς και όταν η παραβίαση της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως γίνεται εκ πλαγίου, πράγμα το οποίο συμβαίνει, όταν στο πόρισμα του βουλεύματος, που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο έλεγχος της ορθής εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως που εφαρμόσθηκε, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης (Α.Π. 1074/2006).
4. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο βούλευμα, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, που το εξέδωσε, έκρινε, με επιτρεπτή εξ' ολοκλήρου αναφορά στην ενσωματωμένη στο βούλευμα εισαγγελική πρόταση, ότι από τα αποδεικτικά στοιχεία που αναφέρει και προσδιορίζει κατ' είδος και συγκεκριμένα από τις καταθέσεις των μαρτύρων, την απολογία του κατηγορουμένου και τα έγγραφα, προέκυψαν τα εξής πραγματικά περιστατικά:
Ο εκκαλών Χ1 διατηρεί κατάστημα εμπορίας αυτοκινήτων ταξί στην Αθήνα και επί της οδού ..... αριθ. ..... Ο εγκαλών Ψ1, ο οποίος ήταν ιδιοκτήτης ενός ΤΑΞΙ με αριθμό κυκλοφορίας ..., μάρκας ASTRA GL, με αριθμό πλαισίου ......και αριθμό κινητήρα ......., καθώς και της άδειας κυκλοφορίας αυτού, επισκέφθηκε τον κατηγορούμενο στο ανωτέρω κατάστημά του την 11-12-2002 με σκοπό να πωλήσει το παραπάνω ΤΑΞΙ. Προς τούτο υπέγραψαν αμφότεροι το από ...... ιδιωτικό συμφωνητικό, δυνάμει του οποίου συμφωνήθηκε μεταξύ τους η πώληση από τον εγκαλούντα στον κατηγορούμενο του ανωτέρω ΤΑΞΙ αντί του συνολικού τιμήματος των 107.116 Ευρώ. Από το ποσό αυτό 2.116 Ευρώ καταβλήθηκε από τον τελευταίο στον μηνυτή ως αρραβώνας, το δε υπόλοιπο ποσό 105.000 Ευρώ συμφωνήθηκε να του καταβληθεί με την υπογραφή του οριστικού συμβολαίου μεταβίβασης, το οποίο δεσμεύθηκε ο εκκαλών να υπογραφεί μέχρι την 15/1/2003.
Σε εκτέλεση της ανωτέρω συμφωνίας ο εγκαλών προέβη στη σύνταξη του υπ' αριθ........ πληρεξουσίου συμβολαίου της συμβολαιογράφου Χαλανδρίου, Ευθυμίας Μαστραποστόλη-Κουσαή, με το οποίο χορήγησε στον κατηγορούμενο, την πληρεξουσιότητα και εντολή να πωλήσει για λογαριασμό του σε οποιονδήποτε τρίτο ή στον εαυτό του ακόμη, με αυτοσύμβαση, το ανωτέρω TAXI. Δυνάμει του προαναφερόμενου πληρεξουσίου ο κατηγορούμενος ενεργώντας ως ειδικός πληρεξούσιος, εντολοδόχος και αντιπρόσωπος του εγκαλούντα, στις 14/1/2003 προέβη στην πώληση και μεταβίβαση του ανωτέρω αυτοκινήτου, καθώς και της άδειας κυκλοφορίας του προς τους Γ1 και Γ2, κατά το ήμισυ εξ αδιαιρέτου στον καθένα και συντάχθηκε προς τούτο το υπ' αριθ. ....... συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αθηνών Βασιλικής Ζόγκαρη-Νούση. Την ίδια ημέρα δε ο κατηγορούμενος παρέδωσε στους ανωτέρω αγοραστές το εν λόγω όχημα, οι δε τελευταίοι κατέβαλαν σ' αυτόν το συμφωνηθέν τίμημα. Όμως για την ως άνω συντελεσθείσα μεταβίβαση ο κατηγορούμενος ουδόλως ενημέρωσε τον εγκαλούντα και δεν κατέβαλε σ' αυτόν το τίμημα που έλαβε για λογαριασμό του. Σε επανειλημμένες τηλεφωνικές δε επαφές που είχε ο τελευταίος με τον κατηγορούμενο, αυτός τον διαβεβαίωνε ότι δεν είχε βρει αγοραστή για να μεταβιβάσει το ανωτέρω αυτοκίνητο του. Στις 17/2/2003 ο εγκαλών επισκέφθηκε τον κατηγορούμενο στο προαναφερόμενο κατάστημα του, ότε για πρώτη φορά αποκάλυψε ο τελευταίος σ' αυτόν (εγκαλούντα) ότι το TAXI είχε μεταβιβασθεί, αλλά αδυνατούσε να του καταβάλει το συμφωνηθέν τίμημα, διότι βρισκόταν σε δυσχερή οικονομική κατάσταση. Στη Συνέχεια και δη στις 28/2/2003, κατόπιν συνεχών πιέσεων του εγκαλούντα, αναγκάσθηκε ο κατηγορούμενος να υπογράψει με αυτόν νέο ιδιωτικό συμφωνητικό με το οποίο ο τελευταίος ανέλαβε την υποχρέωση να του καταβάλει μέχρι την 24/3/2003, το οφειλόμενο ποσό των 105.000 ευρώ, καθώς επίσης και το ποσό των 3.000 ευρώ ως αποζημίωση για τα εισοδήματα που απώλεσε για το χρονικό διάστημα που στερήθηκε ο εγκαλών τη χρήση του TAXI μέχρι την αποπληρωμή του πιστούμενου τιμήματος. Ο κατηγορούμενος στα πλαίσια της ανωτέρω συμφωνίας παραχώρησε στον εγκαλούντα ως εγγύηση για την καταβολή του ανωτέρω ποσού των 108.000 ευρώ τρεις επιταγές και δη: α) τη με αριθ. .... μεταχρονολογημένη της Πανελλήνιας τράπεζας, ποσού 30.000 ευρώ με ημερομηνία 15/4/2003 β) τη με αριθμό......μεταχρονολογημένη της ίδιας ως άνω τράπεζας ποσού 54.000 ευρώ, με ημερομηνία 23/9/2003 γ) τη με αριθ. ..... μεταχρονολογημένη, της ίδιας επίσης τράπεζας, ποσού 8.000 ευρώ, με ημερομηνία 23-9-2003 και δ) τη με αριθμ. ..... επιταγή της Λαϊκής Τράπεζας, μεταχρονολογημένη, με ημερομηνία 23/9/2003, ποσού 16.000 ευρώ. Συμφωνήθηκε δε μεταξύ τους οι ανωτέρω επιταγές να παραμείνουν στην κατοχή του εγκαλούντα ως εγγύηση για την καταβολή του οφειλόμενου τιμήματος και να επιστραφούν την 24/3/2003 με την εμπρόθεσμη και προσήκουσα καταβολή αυτού. Παράλληλα δε συμφωνήθηκε ότι σε περίπτωση που δεν καταβληθεί το ανωτέρω ποσό στον εγκαλούντα μέχρι την 24/3/2003 ο τελευταίος δικαιούται την είσπραξη των επιταγών αυτών με κάθε νόμιμο τρόπο, όχι όμως ότι θα μπορούσε να εμφανίσει αυτές προς πληρωμή στην πληρώτρια τράπεζα πριν τη φερομένη ως ημερομηνία εκδόσεως τους. Επειδή όμως παρήλθε η συμφωνηθείσα ημερομηνία καταβολής, του ανωτέρω τιμήματος και δη η 24/3/2003, χωρίς να καταβάλει αυτό ο κατηγορούμενος στον εγκαλούντα, ο τελευταίος εμφάνισε την 15/4/03 στην τράπεζα τη με αριθ. ..... επιταγή ποσού 30.000 Ευρώ, καθώς και τη με αριθμό .... επιταγή, ποσού 16.000 Ευρώ, πριν από την ημερομηνία εκδόσεως της τελευταίας. Έτσι με την εμφάνιση των ως άνω δύο επιταγών ο εγκαλών εισέπραξε το συνολικό ποσό των 46.000 ευρώ, ενώ η με αριθ. ..... επιταγή, ποσού 54.000 ευρώ και η με αριθ. ...... επιταγή, ποσού 8.000 ευρώ, δεν πληρώθηκαν, διότι ανακλήθηκαν την 16/5/2003 από τον εκδότη τους, αν και υπήρχαν διαθέσιμα κεφάλαια.
Ο κατηγορούμενος κατά την απολογία του στον Ανακριτή αρνείται τη σε βάρος του κατηγορία και διατείνεται ότι ελλείπει στο πρόσωπο του το στοιχείο της δόλιας προαίρεσης να ενσωματώσει στην περιουσία του το ανωτέρω ποσό των 105.000 ευρώ και ότι ενημέρωσε αμέσως τον εγκαλούντα για την πώληση του TAXI και για τούτο υπεγράφη μεταξύ τους το από .... συμφωνητικό, βάσει του οποίου του μεταβίβασε τις προαναφερόμενες τέσσερεις επιταγές, τις οποίες όμως ο εγκαλών εμφάνισε πριν την ημερομηνία εκδόσεως τους, κατά παράβαση των συμφωνηθέντων και εξ αιτίας αυτού του λόγου ανακλήθηκαν οι προαναφερόμενες λοιπές δύο επιταγές, ποσού 54.000 και 8.000 ευρώ αντίστοιχα, ενώ ο ίδιος πίστευε ότι είχε εξοφληθεί πλήρως η οφειλή του.
'Ομως η δόλια προαίρεση του κατηγορουμένου, σαφώς συνάγεται από το γεγονός ότι, ενώ είχε πωλήσει στους παραπάνω αγοραστές το TAXI από την 14/1/2003 και ενώ ωχλήθηκε κατ' επανάληψη από τον εγκαλούντα να του αποδώσει το απολειπόμενο τίμημα των 105.000 ευρώ, παρά ταύτα αυτός δεν ενημέρωσε προς τούτο τον τελευταίο και αρνείτο ότι είχε προβεί στην πώληση του, γεγονός που αναγκάσθηκε να ομολογήσει περί τα μέσα Φεβρουαρίου του έτους 2003, παρουσία της ξαδέλφης του εγκαλούντα, Ζ1. Η πρόθεση δε ιδιοποίησης του ανωτέρω ποσού από τον κατηγορούμενο εκδηλώθηκε από την ημέρα πώλησης του ανωτέρω οχήματος στις 14/1/2003, ότε παρέλειψε ως όφειλε, να ενημερώσει τον εντολέα του σχετικά με την πώληση αυτού και ενθυλάκωσε στην περιουσία του το εισπραχθέν τίμημα. Η παράλειψη του αυτή να ενημερώσει αμέσως τον εγκαλούντα περί της πωλήσεως του εν λόγω αυτοκινήτου καθιστά ακριβώς εμφανή την πρόθεση του να ενσωματώσει το εισπραχθέν τίμημα πωλήσεως, στην περιουσία του, γεγονός που επιβεβαιώνεται και από τη μετέπειτα συμπεριφορά του που συνίσταται, παρά τις συνεχείς ενοχλήσεις και πιέσεις του εγκαλούντα, στην απόκρυψη από αυτόν της πώλησης του ανωτέρω οχήματος. Συνεπώς ως χρόνος τέλεσης, κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα, της εν λόγω πράξεως είναι η 14/1/2003 και όχι αυτός της 24/3/2003, όπως αναφέρεται στο εκκαλούμενο βούλευμα, το οποίο συμπληρώθηκε ως προς το χρόνο τέλεσης της πράξης αυτής με το υπ' αριθ. 2649/2006 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών χωρίς η μεταβολή αυτή, ως προς το χρόνο τέλεσης να αποτελεί ανεπίτρεπτη μεταβολή της κατηγορίας, αφού τούτο δεν επιδρά επί της παραγραφής.
Αντίθετα οι ρυθμίσεις που επακολούθησαν στη συνέχεια προς τακτοποίηση της οφειλής του κατηγορουμένου προς τον εγκαλούντα, εκτός του ότι δεν είχαν ως αποτέλεσμα την απόδοση του εισπραχθέντος τιμήματος πώλησης στον εγκαλούντα, δεν αποδυναμώνουν την κατηγορία, αφού ήδη ο εκκαλών είχε εκδηλώσει, όπως προαναφέραμε, την πρόθεση ιδιοποίησης του εν λόγω ποσού και είχε ήδη παράνομα ενσωματώσει αυτό στην περιουσία του. Ούτε βεβαίως είναι δυνατόν να θεωρηθεί ότι υπάρχει εν προκειμένω μερική εξάλειψη του αξιοποίνου κατά το ποσό των 46.000 ευρώ, που εισέπραξε ο εγκαλών με τις δύο ως άνω επιταγές, ώστε να τύχει εφαρμογής το άρθρο 379§1 ΠΚ σύμφωνα με το οποίο "Το αξιόποινο της κλοπής και της υπεξαίρεσης εξαλείφεται αν ο υπαίτιος με δική του θέληση και πριν ακόμη εξετασθεί με οποιονδήποτε τρόπο για την πράξη του από τις αρχές απέδωσε χωρίς παράνομη βλάβη κάποιου τρίτου το πράγμα ή ικανοποίησε εντελώς το ζημιωμένο. Η μερική μόνο απόδοση ή ικανοποίηση εξαλείφει το αξιόποινο κατά το αντίστοιχο μόνο μέρος".
Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως της υπεξαίρεσης λόγω εμπράκτου μετανοίας, που ισχύει ακόμη και για την κακουργηματική υπεξαίρεση, δεν αρκεί μόνο η ικανοποίηση (ακόμη και μερική) εκείνου που ζημιώθηκε από την πράξη αυτή, προτού εξετασθεί ο υπαίτιος από τις αρχές, όπως εν προκειμένω, αλλά απαιτείται επί πλέον, η ικανοποίηση αυτή να έγινε με την ελεύθερη θέληση του ίδιου του δράστη, δηλαδή εκουσίως και αυθορμήτως και να μην προκλήθηκε από εξωτερικά και ανεξάρτητα της βουλήσεως του αίτια. Στην προκειμένη περίπτωση η είσπραξη του ανωτέρω ποσού από τον εγκαλούντα έγινε αυτοβούλως και χωρίς την ελεύθερη βούληση του κατηγορουμένου, ο οποίος αναγκάσθηκε μετά τις συνεχείς πιέσεις του πρώτου (εγκαλούντα) και υπό το βάρος της επικείμενης καταμηνύσεώς του και της σχεδόν βεβαίας καταδίκης του να υπογράψει το από ..... ιδιωτικό συμφωνητικό δυνάμει του οποίου μετεβίβασε δι' οπισθογραφήσεως τις ανωτέρω επιταγές.
Επομένως η μερική ως άνω ικανοποίηση του μηνυτή δεν μπορεί να θεωρηθεί ως μερική εξάλειψη του αξιοποίνου κατά το αντίστοιχο μέρος αυτής του ποσού των 46.000 ευρώ, πολύ δε περισσότερο να γίνει δεκτός ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι πίστευε ότι εξοφλήθηκε πλήρως η απαίτηση του εγκαλούντα, αφού, όπως προαναφέραμε, οι δύο ως άνω τελευταίες επιταγές ανακλήθηκαν από τον εκδότη τους.
Κατ' ακολουθία των ανωτέρω υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής σε βάρος του κατηγορουμένου για την πράξη της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ, το οποίο είχε εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου, η οποία θεμελιώνεται κατά την αντικειμενική και υποκειμενική της υπόσταση και τιμωρείται και προβλέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 26§1α, 27§1, 375§2 περ. α-β σε συνδ. με άρθρο 375§ 1 β ΠΚ, όπως η παράγραφος 2 του άρθρου 375 τροποπ. με άρθρο 1 § 1 Ν. 2408/96 και προστέθηκε σ' αυτήν εδάφιο β με το άρθρο 14§3 του Ν. 2721/99 και η οποία πράξη φέρεται ότι τελέσθηκε.
Συνεπώς οι υπό κρίση εφέσεις πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμες κατ' ουσία και να επικυρωθεί το εκκαλούμενο βούλευμα με την παρατήρηση ότι πρέπει να απαλειφθεί στο διατακτικό του ανωτέρω βουλεύματος, όπως αυτό συμπληρώθηκε με το υπ' αριθ. 2649/2006 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, ο χρόνος που φέρεται ότι τέλεσε ο κατηγορούμενος την πράξη αυτή και να τεθεί ως χρόνος τέλεσης αυτής η 14-1-2003, καθώς και να συμπληρωθεί ο τόπος τέλεσης της ίδιας πράξης που είναι η Αθήνα.
Με βάση όλα αυτά, τα οποία προέκυψαν από τα υπάρχοντα στη δικογραφία αποδεικτικά στοιχεία, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του αναιρεσείοντα κατηγορουμένου Χ1 στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, προκειμένου να δικασθεί ως υπαίτιος της αξιόποινης πράξεως της υπεξαιρέσεως αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, που υπερβαίνει το ποσό των 73.000 Ευρώ και το οποίο έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου.
Από τα ανωτέρω σαφώς προκύπτει ότι το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με αυτά που δέχθηκε, διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτό με πληρότητα, σαφήνεια χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την διενεργηθείσα ανάκριση και τα οποία συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του παραπάνω εγκλήματος, για το οποίο ο αναιρεσείων κατηγορούμενος κρίθηκε παραπεμπτέος, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους νομικούς συλλογισμούς, με βάση τους οποίους υπήγαγε αυτά στις οικίες ποινικές διώξεις των άρθρων 26, 27 και 375 παρ. 1 εδ.α' και 2 εδ. α και β' Π.Κ., τις οποίες ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου. Ειδικότερα στο προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών ρητώς εκτίθεται ότι ο αναιρεσείων παραπέμπεται για την πράξη της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας υπερβαίνουσας τα 73.000 Ευρώ, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγο της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου. Αναλύεται δηλαδή με σαφήνεια ότι υφίσταται κακουργηματική υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, με την επιβαρυντική περίσταση ότι η αξία του αντικειμένου της υπερβαίνει το ποσό των 73.000 Ευρώ. Άλλωστε για αυτήν ακριβώς την πράξη παραπέμφθηκε και με το πρωτοβάθμιο υπ' αριθ. 2319/2005 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, όπως αυτό καθαρά προκύπτει από το διατακτικό του. Για τον λόγο μάλιστα αυτό το ανωτέρω πρωτοβάθμιο βούλευμα επικυρώθηκε στο σύνολό του, αναφορικά με το είδος της αξιόποινης πράξεως της υπεξαιρέσεως, με το προσβαλλόμενο βούλευμα.
Περαιτέρω για την πληρότητα της αιτιολογίας του προσβαλλομένου βουλεύματος αρκούσε η κατά το είδος τους αναφορά των αποδεικτικών μέσων που ελήφθησαν υπόψη από το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών για τον σχηματισμό της παραπεμπτικής κρίσεώς του και δεν ήταν αναγκαία η αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα χωριστά, ενώ, περαιτέρω, επιτρεπτώς το Συμβούλιο έκανε καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη στο προσβαλλόμενο βούλευμα εισαγγελική πρόταση, και για τον λόγο αυτό είναι αβάσιμες οι σχετικές αιτιάσεις του αναιρεσείοντα.
Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως του αναιρεσείοντα κατηγορουμένου πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη και να καταδικασθεί αυτός στα δικαστικά έξοδα.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ--------------------- Προτείνω:
Α) Να απορριφθεί η υπ' αριθ. 98/23-4-2007 αίτηση αναιρέσεως του κατηγορουμένου Χ1, κατά του υπ' αριθ. 3310/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών καιΒ) Να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα.
Αθήνα 9 Μαΐου 2007
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Στέλιος Κ. Γκρόζος
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
ΕΠΕΙΔΗ, κατά το άρθρο 375 παρ. 1 και 2 του Ποινικού Κώδικα, όπως ίσχυε, πριν από την αντικατάσταση του με το άρθρο 14 παρ. 3 του Νόμου 2721/1999, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Αν πρόκειται για αντικείμενο, ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Με τη διάταξη του άρθρου 14 παρ. 3 του Νόμου 2721/1999, προστέθηκε στην παράγραφο 1 του ανωτέρω άρθρου 375 εδάφιο, κατά το οποίο "αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών" και στην παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου 375 εδάφιο, κατά το οποίο "αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης του προηγουμένου εδαφίου υπερβαίνει σε ποσό τις 73.000 ευρώ, τούτο συνιστά επιβαρυντική περίσταση". Με τη νέα αυτή ρύθμιση, καθιερώθηκαν δύο μορφές κακουργηματικού χαρακτήρα της υπεξαιρέσεως (έναντι μίας του προηγούμενου δικαίου), η πρώτη όταν και μόνο η συνολική αξία του αντικειμένου της υπεξαιρέσεως υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ και η δεύτερη όταν το συνολικό αντικείμενο είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και συντρέχει παράλληλα μία από τις αναφερόμενες πλέον περιοριστικώς έξι περιπτώσεις καταχρήσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, ενώ η συνδρομή στην τελευταία περίπτωση και συνολικής αξίας του αντικειμένου της υπεξαιρέσεως μεγαλύτερης των 73.000 ευρώ, συνιστά επιβαρυντική περίσταση. Από τις ίδιες παραπάνω διατάξεις, προκύπτει επίσης ότι για τη στοιχειοθέτηση της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως απαιτείται αντικειμενικώς: α) το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος να είναι κατά τη φυσική αντίληψη κινητό πράγμα, β) να είναι αυτό ολικά ή εν μέρει ξένο, με την έννοια ότι η κυριότητα αυτού ανήκει, κατά το αστικό δίκαιο, σε άλλον εκτός από τον δράστη, γ) η κατοχή του πράγματος αυτού να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στον δράστη, δ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον υπαίτιο, που υπάρχει, όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς την ύπαρξη άλλου νόμιμου δικαιολογητικού λόγου, ε) το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως να είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας και, επί πλέον να συντρέχει στο πρόσωπο του υπαιτίου κάποια από τις περιοριστικές στο ανωτέρω άρθρο διαλαμβανόμενες καταστάσεις ή ιδιότητες, όπως εκείνη του εντολοδόχου, ή, ανεξαρτήτως αυτών, αν η συνολική αξία του αντικειμένου της υπεξαιρέσεως υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ, υποκειμενικώς δε δόλος, ο οποίος συνίσταται στη θέληση ή αποδοχή του δράστη να ενσωματώσει το ξένο ολικά ή εν μέρει κινητό πράγμα στην περιουσία του, που καταδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια αυτού, με την οποία εκδηλώνεται η πρόθεση του αυτή. επομένως, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, υπαίτιος κακουργηματικής υπεξαιρέσεως καθίσταται και ο εντολοδόχος, ο οποίος, κατά τα άρθρα 713 και 719 του Αστικού Κώδικα, έχει την υποχρέωση να διεξαγάγει χωρίς αμοιβή την υπόθεση, νομικής ή υλικής φύσεως, που του ανατέθηκε από τον εντολέα και αρνείται να αποδώσει στον τελευταίο το ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας κινητό πράγμα, που αυτός του εμπιστεύθηκε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεση της. Ο εντολοδόχος δεν έχει κυριότητα επί των χρημάτων, τα οποία αποκτά από την εκτέλεση της εντολής, είτε αυτά αποκτώνται σε μετρητά, είτε με επιταγές ή συναλλαγματικές, είτε με κατάθεση σε προσωπικό τραπεζικό λογαριασμό. Τέλος, το έγκλημα της υπεξαιρέσεως θεωρείται τελεσμένο, από τότε που ο υπαίτιος επιχείρησε οποιαδήποτε πράξη ή παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας, με την οποία εκδηλώνεται και εξωτερικεύεται η χωρίς δικαίωμα ιδιοποίηση του ξένου κινητού πράγματος. Εξάλλου, το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ' του ίδιου Κώδικα, όταν εκτίθενται σ' αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την ανάκριση, τα οποία θεμελιώνουν την ύπαρξη σοβαρών ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου για το έγκλημα, για το οποίο ασκήθηκε κατ' αυτού ποινική δίωξη, αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά, χωρίς να απαιτείται να αναφέρεται το περιεχόμενο κάθε αποδεικτικού στοιχείου και τι προκύπτει απ' αυτό, πρέπει, όμως, να προκύπτει ότι το συμβούλιο τα έλαβε υπόψη και τα συνεκτίμησε όλα και όχι μόνο μερικά από αυτά, το γεγονός δε ότι εξαίρονται ορισμένα, δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Με την έννοια αυτή, δεν αποτελούν λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, καθ' όσον, στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Πρέπει επίσης να προσδιορίζονται οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους το συμβούλιο έκρινε ότι από τα περιστατικά αυτά προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Η αιτιολογία επιτρεπτώς γίνεται με αναφορά στην ενσωματωμένη στο βούλευμα εισαγγελική πρόταση, καλύπτει δε η αναφορά αυτή και το στοιχείο της μνείας των αποδεικτικών μέσων που αναφέρονται στην πρόταση αυτή. Είναι επίσης επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Έτσι, δεν υπάρχει έλλειψη αιτιολογίας, ακόμη και στην περίπτωση που η αιτιολογία εξαντλείται στην επανάληψη του διατακτικού, το οποίο περιέχει, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου και πραγματικά περιστατικά τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατυπώσεως του αιτιολογικού. Τέλος, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει σ' αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται στην περίπτωση, κατά την οποία το συμβούλιο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε στη διάταξη που εφαρμόσθηκε (ευθεία παραβίαση) καθώς και όταν η παραβίαση της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως γίνεται εκ πλαγίου, πράγμα το οποίο συμβαίνει όταν στο πόρισμα του βουλεύματος, που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο έλεγχος της ορθής εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως που εφαρμόσθηκε, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσεως. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το βούλευμα, το οποίο αναιρεσιβάλλεται, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με καθολική και παραδεκτή αναφορά στην πρόταση του Εισαγγελέως Εφετών, δέχθηκε ανελέγκτως, ότι, από τα αποδεικτικά μέσα που μνημονεύει κατ' είδος, προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Ο εκκαλών Χ1 διατηρεί κατάστημα εμπορίας αυτοκινήτων ταξί στην Αθήνα και επί της οδού ........ Ο εγκαλώνΨ1, ο οποίος ήταν ιδιοκτήτης ΤΑΞΙ με αριθμό κυκλοφορίας ....., μάρκας ...., με αριθμό πλαισίου.......και αριθμό κινητήρα ....., καθώς και της άδειας κυκλοφορίας αυτού, επισκέφθηκε τον κατηγορούμενο στο ανωτέρω κατάστημα του την 11.12.2002 με σκοπό να πωλήσει το παραπάνω ΤΑΞΙ. Προς τούτο υπέγραψαν αμφότεροι το από ...... ιδιωτικό συμφωνητικό, δυνάμει του οποίου συμφωνήθηκε μεταξύ τους η πώληση από τον εγκαλούντα στον κατηγορούμενο του ανωτέρω ΤΑΞΙ αντί του συνολικού τιμήματος των 107.116 ευρώ. Από το ποσό αυτό, 2.116 ευρώ καταβλήθηκε από τον τελευταίο στον μηνυτή ως αρραβώνας, το δε υπόλοιπο ποσό 105.000 ευρώ συμφωνήθηκε να του καταβληθεί με την υπογραφή του οριστικού συμβολαίου μεταβίβασης, το οποίο δεσμεύθηκε ο εκκαλών να υπογραφεί μέχρι την 15.1.2003. Σε εκτέλεση της ανωτέρω συμφωνίας, ο εγκαλών προέβη στη σύνταξη του υπ' αριθ. ..... πληρεξουσίου συμβολαίου της συμβολαιογράφου Χαλανδρίου, Ευθυμίας Μαστραποστόλη - Κουσαή, με το οποίο χορήγησε στον κατηγορούμενο την πληρεξουσιότητα και εντολή να πωλήσει για λογαριασμό του σε οποιονδήποτε τρίτο ή στον εαυτό του ακόμη με αυτοσύμβαση, το ανωτέρω ΤΑΞΙ. Δυνάμει του προαναφερόμενου πληρεξουσίου, ο κατηγορούμενος, ενεργώντας ως ειδικός πληρεξούσιος, εντολοδόχος και αντιπρόσωπος του εγκαλούντα, στις 14.1.2003 προέβη στην πώληση και μεταβίβαση του ανωτέρω αυτοκινήτου, καθώς και της άδειας κυκλοφορίας του προς τους Γ1 και Γ2, κατά το ήμισυ εξ αδιαιρέτου στον καθένα και συντάχθηκε προς τούτο το υπ' αριθ. ....... συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αθηνών Βασιλικής Ζόγκαρη - Νούση. Την ίδια ημέρα δε ο κατηγορούμενος παρέδωσε στους ανωτέρω αγοραστές το εν λόγω όχημα, οι δε τελευταίοι κατέβαλαν σ' αυτόν το τίμημα. Όμως για την ως άνω συντελεσθείσα μεταβίβαση ο κατηγορούμενος ουδόλως ενημέρωσε τον εγκαλούντα και δεν κατέβαλε σ' αυτόν το τίμημα που έλαβε για λογαριασμό του. Σε επανειλημμένες τηλεφωνικές δε επαφές που είχε ο τελευταίος με τον κατηγορούμενο, αυτός τον διαβεβαίωνε ότι δεν είχε βρει αγοραστή για να μεταβιβάσει το ανωτέρω αυτοκίνητο του. Στις 17.2.2003, ο εγκαλών επισκέφθηκε τον κατηγορούμενο στο προαναφερόμενο κατάστημα του, όταν, για πρώτη φορά αποκάλυψε ο τελευταίος σ' αυτόν (εγκαλούντα) ότι το ΤΑΧΙ είχε μεταβιβασθεί, αλλά αδυνατούσε να του καταβάλει το συμφωνηθέν τίμημα, διότι βρισκόταν σε δυσχερή οικονομική κατάσταση. Στη συνέχεια και δη στις ....., κατόπιν συνεχών πιέσεων του εγκαλούντα, αναγκάσθηκε ο κατηγορούμενος να υπογράψει με αυτόν νέο ιδιωτικό συμφωνητικό, με το οποίο, ο τελευταίος ανέλαβε την υποχρέωση να του καταβάλει, μέχρι την 24.3.2003, το οφειλόμενο ποσό των 105.000 ευρώ, καθώς επίσης και το ποσό των 3.000 ευρώ ως αποζημίωση για τα εισοδήματα που απώλεσε για το χρονικό διάστημα που στερήθηκε ο εγκαλών τη χρήση του ΤΑΧΙ μέχρι την αποπληρωμή του πιστούμενου τιμήματος.Ο κατηγορούμενος, στα πλαίσια της ανωτέρω συμφωνίας, παραχώρησε στον εγκαλούντα ως εγγύηση για την καταβολή του ανωτέρω ποσού των 108.000 ευρώ τρεις επιταγές και δη: α) τη με αριθ. .... μεταχρονολογημένη της Πανελλήνιας Τράπεζας, ποσού 30.000 ευρώ με ημερομηνία 15.4.2003 β) τη με αριθμό.... μεταχρονολογημένη της ίδιας ως άνω τράπεζας, ποσού 54.000 ευρώ, με ημερομηνία 23.9.2003 γ) τη με αριθ. .... μεταχρονολογημένη της ίδιας επίσης Τράπεζας, ποσού 8.000 ευρώ, με ημερομηνία 23.9.2003 και δ) τη με αριθ. ..... επιταγή της Λαϊκής Τράπεζας, μεταχρονολογημένη με ημερομηνία 23.9.2003, ποσού 16.000 ευρώ. Συμφωνήθηκε δε μεταξύ τους, οι ανωτέρω επιταγές να παραμείνουν στην κατοχή του εγκαλούντα ως εγγύηση για την καταβολή του οφειλόμενου τιμήματος και να επιστραφούν την 24.3.2003 με την εμπρόθεσμη και προσήκουσα καταβολή αυτού. Παράλληλα δε συμφωνήθηκε ότι, σε περίπτωση. που δεν καταβληθεί το ανωτέρω ποσό στον εγκαλούντα μέχρι την 24.3.2003, ο τελευταίος δικαιούται την είσπραξη των επιταγών αυτών με κάθε νόμιμο τρόπο, όχι όμως ότι θα μπορούσε να εμφανίσει αυτές προς πληρωμή στην πληρώτρια Τράπεζα πριν τη φερομένη ως ημερομηνία εκδόσεως τους. Επειδή όμως παρήλθε η συμφωνηθείσα ημερομηνία καταβολής του ανωτέρω τιμήματος και δη η 24.3.2003, χωρίς να καταβάλει αυτό ο κατηγορούμενος στον εγκαλούντα, ο τελευταίος εμφάνισε την 15.4.03 στην τράπεζα τη με αριθ. ... επιταγή, ποσού 30.000 ευρώ καθώς και τη με αριθμό .... επιταγή, ποσού 16.000 ευρώ, πριν από την ημερομηνία εκδόσεως της τελευταίας. Έτσι, με την εμφάνιση των ως άνω δύο επιταγών, ο εγκαλών εισέπραξε το συνολικό ποσό των 46.000 ευρώ, ενώ η με αριθμό ...... επιταγή, ποσού 54.000 ευρώ και η με αριθμό...... επιταγή, ποσού 8000 ευρώ δεν πληρώθηκαν, διότι ανακλήθηκαν την 16/5/2003 από τον εκδότη τους, αν και υπήρχαν διαθέσιμα κεφάλαια. Ο κατηγορούμενος, με την απολογία του στον ανακριτή, αρνείται την σε βάρος του κατηγορία και διατείνεται ότι ελλείπει στο πρόσωπο του το στοιχείο της δόλιας προαίρεσης να ενσωματώσει στην περιουσία του το ανωτέρω ποσό των 105.000 ευρώ και ότι ενημέρωσε αμέσως τον εγκαλούντα για την πώληση του ταξί και για τούτο υπεγράφη μεταξύ τους το από ..... συμφωνητικό, βάσει του οποίου του μεταβίβασε τις προαναφερόμενες 4 επιταγές, τις οποίες όμως ο εγκαλών εμφάνισε πριν την ημερομηνία εκδόσεως τους, κατά παράβαση των συμφωνηθέντων και εξ αιτίας αυτού του λόγου ανακλήθηκαν οι προαναφερόμενες λοιπές δύο επιταγές, ποσού 54.000 και 8000 ευρώ, αντίστοιχα, ενώ ο ίδιος πίστευε ότι είχε εξοφληθεί πλήρως η οφειλή του. Όμως η δόλια προαίρεση του κατηγορουμένου, σαφώς συνάγεται από το γεγονός ότι, ενώ είχε πωλήσει στους παραπάνω αγοραστές το ταξί από την 14/1/2003 και ενώ οχλήθηκε κατ' επανάληψη από τον εγκαλούντα να του αποδώσει το απολειπόμενο τίμημα των 105.000 ευρώ, παρά ταύτα, αυτός δεν ενημέρωσε προς τούτο τον τελευταίο και αρνείτο ότι είχε προβεί στην πώληση του, γεγονός που αναγκάστηκε να ομολογήσει περί τα μέσα Φεβρουαρίου του έτους 2003, παρουσία της ξαδέρφης του εγκαλούντα Ζ1. Η πρόθεση δε ιδιοποίησης του ανωτέρω ποσού από τον κατηγορούμενο εκδηλώθηκε από την ημέρα πώλησης του ανωτέρω οχήματος, στις 14/1/2003, ότε παρέλειψε, ως μη όφειλε, να ενημερώσει τον εντολέα του σχετικά με την πώληση αυτού και ενθυλάκωσε στην περιουσία του το εισπραχθέν τίμημα. Η παράλειψη του αυτή να ενημερώσει αμέσως τον εγκαλούντα περί της πωλήσεως του εν λόγω αυτοκινήτου καθιστά ακριβώς εμφανή την πρόθεση του να ενσωματώσει το εισπραχθέν τίμημα πωλήσεως στην περιουσία του, γεγονός που επιβεβαιώνεται και από τη μετέπειτα συμπεριφορά του, που συνίσταται, παρά τις συνεχείς ενοχλήσεις και πιέσεις του εγκαλούντα, στην απόκρυψη από αυτόν της πώλησης του ανωτέρω οχήματος.
Συνεπώς, ως χρόνος τέλεσης, κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα, της εν λόγω πράξεως είναι η 14/1/2003 και όχι αυτός της 24/3/2003, όπως αναφέρεται στο εκκαλούμενο βούλευμα, το οποίο συμπληρώθηκε ως προς τον χρόνο τέλεσης της πράξης αυτής με το υπ' αριθ. 2649/2006 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών, χωρίς η μεταβολή αυτή, ως προς το χρόνο τέλεσης, να αποτελεί ανεπίτρεπτη μεταβολή της κατηγορίας, αφού τούτο δεν επιδρά επί της παραγραφής. Αντίθετα οι ρυθμίσεις που επακολούθησαν στη συνέχεια προς τακτοποίηση της οφειλής του κατηγορουμένου προς τον εγκαλούντα, εκτός του ότι δεν είχαν αποτέλεσμα την απόδοση του εισπραχθέντος τιμήματος πώλησης στον εγκαλούντα, δεν αποδυναμώνουν την κατηγορία, αφού ήδη ο εκκαλών είχε εκδηλώσει, όπως προαναφέραμε, και πρόθεση ιδιοποίησης του εν λόγω ποσού και είχε ήδη παράνομα ενσωματώσει αυτό στην περιουσία του. Ούτε βεβαίως είναι δυνατόν να θεωρηθεί ότι υπάρχει εν προκειμένω μερική εξάλειψη του αξιοποίνου κατά το ποσό των 46.000 €, που εισέπραξε ο εγκαλών με τις δύο ως άνω επιταγές, ώστε να τύχει εφαρμογής το άρθρο 379 παρ. 1 Π.Κ, σύμφωνα με το οποίο "το αξιόποινο της κλοπής και της υπεξαίρεσης εξαλείφεται αν ο υπαίτιος με δική του θέληση και πριν ακόμη εξετασθεί με οποιονδήποτε τρόπο για την πράξη του από τις αρχές απέδωσε χωρίς παράνομη βλάβη κάποιου τρίτου το πράγμα ή ικανοποίησε εντελώς το ζητούμενο. Η μερική μόνο απόδοση ή ικανοποίηση εξαλείφει το αξιόποινο κατά το αντίστοιχο μόνο μέρος". Από τη διάταξη αυτή, προκύπτει ότι για την εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως της υπεξαίρεσης λόγω εμπράκτου μετανοίας, που ισχύει ακόμη και για την κακουργηματική υπεξαίρεση, δεν αρκεί μόνο η ικανοποίηση (ακόμη και μερική) εκείνου που ζημιώθηκε από την πράξη αυτή, προτού εξετασθεί ο υπαίτιος από τις αρχές, όπως εν προκειμένω, αλλά απαιτείται επιπλέον, η ικανοποίηση αυτή να έγινε με την ελεύθερη θέληση του ίδιου του δράστη, δηλαδή εκουσίως και αυθορμήτως και να μην προκλήθηκε από εξωτερικά και ανεξάρτητα της βουλήσεως του αιτία. Στην προκειμένη περίπτωση η είσπραξη του ανωτέρω ποσού από τον εγκαλούντα έγινε αυτοβούλως και χωρίς την ελεύθερη βούληση του κατηγορουμένου, ο οποίος αναγκάστηκε, μετά τις συνεχείς πιέσεις του πρώτου (εγκαλούντα) και υπό το βάρος της επικείμενης καταμηνύσεώς του και της σχεδόν βεβαίας καταδίκης του να υπογράψει το από .... ιδιωτικό συμφωνητικό δυνάμει του οποίου μετεβίβασε δι' οπισθογραφήσεως τις ανωτέρω επιταγές. Επομένως η μερική ως άνω ικανοποίηση του μηνυτή δεν μπορεί να θεωρηθεί ως μερική εξάλειψη του αξιοποίνου, κατά το αντίστοιχο μέρος αυτής, του ποσού των 46.000 €, πολύ δε περισσότερο να γίνει δεκτός ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι πίστευε ότι εξοφλήθηκε πλήρως η απαίτηση του εγκαλούντα, αφού, όπως προαναφέραμε, οι δύο ως άνω τελευταίες επιταγές ανακλήθηκαν από τον εκδότη τους. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής σε βάρος του κατηγορουμένου για την πράξη της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που υπερβαίνει το ποσό των 73.000 €, το οποίο είχε εμπιστευθεί στον υπαίτιο, λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου, η οποία θεμελιώνεται κατά την αντικειμενική και υποκειμενική της υπόσταση και τιμωρείται και προβλέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1α, 27 παρ. 1, 375 παρ. 2 περ. α - β σε συνδυασμό με άρθρο 375 παρ. 1 β Π.Κ., όπως η παράγραφος 2 του άρθρου 375 τροποπ. με άρθρο 1 παρ. 1 Ν. 2408/96 και προστέθηκε σε αυτήν εδάφιο β με το άρθρο 14 παρ. 3 του Ν. 2721/99 και η οποία πράξη φέρεται ότι τελέστηκε.
Συνεπώς οι υπό κρίση εφέσεις πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμες κατ' ουσία και να επικυρωθεί το εκκαλούμενο βούλευμα, με την παρατήρηση ότι πρέπει να απαλειφθεί στο διατακτικό του ανωτέρω βουλεύματος, όπως αυτό συμπληρώθηκε με το υπ' αριθ. 2649/2006 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, ο χρόνος που φέρεται ότι τέλεσε ο κατηγορούμενος την πράξη αυτή και να τεθεί ως χρόνος τέλεσης αυτής η 14/1/2003, καθώς και να συμπληρωθεί ο τόπος τέλεσης της ίδιας πράξης που είναι η Αθήνα. Με βάση όλα αυτά, τα οποία προέκυψαν από τα υπάρχοντα στη δικογραφία αποδεικτικά στοιχεία, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου Χ1 στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, προκειμένου να δικαστεί ως υπαίτιος της αξιόποινης πράξεως της υπεξαιρέσεως αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, που υπερβαίνει το ποσό των 73.000 € και το οποίο έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου. Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, απορρίπτοντας στη συνέχεια, με το προσβαλλόμενο βούλευμα του, ως αβάσιμες κατ' ουσίαν, τις εφέσεις του αναιρεσείοντος κατά του πρωτόδικου βουλεύματος, διέλαβε σ' αυτό (προσβαλλόμενο βούλευμα του) την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της αξιόποινης πράξεως της κακουργηματικής απάτης, για την οποία παραπέμφθηκε να δικασθεί στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών (Κακουργημάτων), τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους νομικούς συλλογισμούς, με τους οποίους υπήγαγε αυτά στις σχετικές ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26, 27 και 375 παρ. 1 εδ. α' και β' του Ποινικού Κώδικα, τις οποίες το Συμβούλιο Εφετών ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου. Ειδικότερα, στο προσβαλλόμενο βούλευμα ρητώς αναφέρεται ότι ο αναιρεσείων παραπέμπεται για την πράξη της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, που υπερβαίνει τα 73.000 ευρώ, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο, λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου. Αναλύεται δηλαδή με σαφήνεια ότι υφίσταται κακουργηματική υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω της παραπάνω ιδιότητας του με την επιβαρυντική περίσταση ότι η αξία του αντικειμένου της υπεξαιρέσεως υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ. Άλλωστε για αυτήν ακριβώς την πράξη παραπέμφθηκε και με το πρωτόδικο βούλευμα, όπως αυτό καθαρά προκύπτει από το διατακτικό του. Περαιτέρω, για την πληρότητα της αιτιολογίας του προσβαλλόμενου βουλεύματος, αρκούσε η κατά το είδος τους αναφορά των αποδεικτικών μέσων που λήφθηκαν υπόψη από το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών για τον σχηματισμό της παραπεμπτικής κρίσεως του και δεν ήταν αναγκαία η αναλυτική παράθεση τους και η μνεία του τι προκύπτει από το καθένα χωριστά, ενώ, περαιτέρω, επιτρεπτώς το Συμβούλιο έκανε καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη στο προσβαλλόμενο βούλευμα πρόταση του εισαγγελέως, και για τον λόγο αυτό είναι αβάσιμες οι σχετικές αιτιάσεις του αναιρεσείοντος.
ΕΠΕΙΔΗ, ενόψει αυτών, είναι αβάσιμη η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως και, ως εκ τούτου, πρέπει να απορριφθεί και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την 98/23.4.2007 αίτηση του Χ1, για αναίρεση του 3.310/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα τα οποία ανέρχονται στο ποσό των διακοσίων είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Ιουνίου 2008. Και
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 30 Ιουνίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ