Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Ισχυρισμός αυτοτελής, Ναρκωτικά, Ακροάσεως έλλειψη.
Περίληψη:
Απόπειρα αγοράς ναρκωτικών ουσιών. Ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, εσφαλμένη εφαρμογή νόμου. Απορρίπτει λόγους αναίρεσης που προαναφέρθηκαν. Δέχεται λόγο αναίρεσης για έλλειψη ακρόασης ως προς αυτοτελείς ισχυρισμούς.
Αριθμός 324/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Στ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αιμιλία Λίτινα, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή και Ανδρέα Δουλγεράκη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 9 Δεκεμβρίου 2008, με την παρουσία της Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ευτέρπης Κουτζαμάνη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χριστόφορο Αργυρόπουλο, περί αναιρέσεως της 28/2008 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Κέρκυρας.
Το Πενταμελές Εφετείο Κέρκυρας, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 29 Απριλίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως καθώς και στο δικόγραφο των από 10 Νοεμβρίου 2008 προσθέτων λόγων αυτής (αίτησης), που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1064/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 5 παρ. 1 εδ. β' και παρ. 2 του ν. 1729/87, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 ν. 2161/1993, τιμωρείται με τις εκεί αναφερόμενες ποινές όποιος, εκτός των άλλων, πωλεί και αγοράζει ναρκωτικά. Η αγορά και πώληση, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, πραγματώνεται με την κατά τους όρους του άρθρου 513 του ΑΚ μεταβίβαση της κυριότητας της ναρκωτικής ουσίας και την για το σκοπό αυτό παράδοση της από τον πωλητή στον αγοραστή, με το τίμημα που συμφωνήθηκε. Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 42 παρ. 1 του ΠΚ όποιος, έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα, επιχειρεί πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτέλεσης, τιμωρείται, αν το κακούργημα ή πλημμέλημα δεν ολοκληρώθηκε, με ποινή ελαττωμένη. Εξάλλου η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη κατά το άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠολΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 περ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν σ' αυτή περιέχονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την διαδικασία στο ακροατήριο, σχετικά με τα υποκειμενικά και τα αντικειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις επί των οποίων θεμελιώνονται τα περιστατικά αυτά, καθώς και οι σκέψεις με τις οποίες το δικαστήριο υπήγαγε τα αποδειχθέντα περιστατικά, στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Τέλος εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν το δικαστήριο αποδίδει σ' αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται, όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, που αποτελεί λόγο αναιρέσεως, κατ' άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ, υπάρχει και όταν η παραβίαση αυτής γίνεται εκ πλαγίου, δηλαδή όταν δεν αναφέρονται στην απόφαση κατά τρόπο σαφή, πλήρη και χωρίς λογικά κενά τα προκύψαντα πραγματικά περιστατικά ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση είτε στην ίδια την αιτιολογία είτε μεταξύ αυτής και του διατακτικού, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος για την ορθή ή μη εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως και να μην έχει η απόφαση νόμιμη βάση. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη υπ' αρίθμ. 28/2008 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Κέρκυρας, που δίκασε κατ' έφεση, το δικαστήριο δέχθηκε, κατά την περί πραγμάτων ανέλεγκτη κρίση του, την οποία στήριξε στα κατ' είδος αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα, τα ακόλουθα. "Ο εξαρτημένος εκ ναρκωτικών ουσιών (τοξικομανής) κατηγορούμενος Χ, υπότροπος σε πράξη αγοράς ναρκωτικών, ως καταδικασθείς με την υπ'αρίθμ. 106/2002 αμετάκλητη απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κέρκυρας σε ποινή κάθειρξης 10 ετών για αγορά ναρκωτικών, ήλθε σε επικοινωνία με τον Αλβανό Α και συμφώνησε μετ' αυτού την αγορά 5 κιλών και 7 6 γραμμαρίων ακατέργαστης ινδικής κάνναβης και στις 13-7-2006 στη ..... της ..... οι συνοριοφύλακες του Α.Τ.Σ ..... συνέλαβαν δύο Αλβανούς, τον Β και τον Γ, ενώ μετέφεραν στην Ελλάδα ένα σάκο με 5 κιλά και 7 6 γραμμάρια ινδικής κάνναβης. Οι άνω Αλβανοί είπαν ότι το προόριζαν για κάποιο "Δ" και παρουσία των αστυνομικών-συνοριοφυλάκων κάλεσαν το νούμερο "....." κινητό που ανήκε στον "Δ" που όπως απεκαλύφθη ήταν ο κατηγορούμενος Χ. Ο κατηγορούμενος ανταποκρίθηκε στο τηλεφώνημα "που όπως προαναφέρθηκε έγινε με την παρουσία των αστυνομικών" και απάντησε ότι σε δέκα λεπτά θα βρίσκεται στο ειδικό σημείο συναντήσεως, όπως είχαν προσυνεννοηθεί. Έπειτα από πέντε (5) λεπτά, ο κατηγορούμενος, κάλεσε τον Γ στο κινητό τηλέφωνο και του είπε ότι εκείνη τη στιγμή περνάει πάνω από το δρόμο και τον ρώτησε αν τον βλέπει. Ο άνω Αλβανός, παρουσία των Αστυνομικών πάλι, του απάντησε ότι τον βλέπει. Περί ώρα 04.00 περίπου στο χωματόδρομο, σε μικρή απόσταση από το σημείο που ήσαν κρυμμένοι οι Αστυνομικοί με τους βοηθούντες στην επιχείρηση Αλβανούς, ήλθε και στάθμευσε ένα μαύρο αυτοκίνητο μάρκας ΠΕΖΩ. Ο οδηγός που, όπως διαπιστώθηκε ήταν Ο Χ, κατέβηκε και φώναξε δύο-τρεις φορές τον Αλβανό Γ με το όνομα "Γ1"και ουδείς του απαντούσε. Ετοιμάσθηκε να κάμει και πάλι χρήση του κινητού τηλεφώνου, χτύπησε το κινητό του Αλβανού με κλήση του κατηγορουμένου και εκείνη τη στιγμή επενέβησαν οι αστυνομικοί και τον ακινητοποίησαν. Εν συνεχεία τον συνέλαβαν και διεπίστωσαν ότι επρόκειτο για τον Χ, ο οποίος είχε πάνω του 1900 ευρώ, ενώ αμέσως πέταξε το κινητό τηλέφωνο που κρατούσε και από το οποίο εγένοντο οι επαφές. Οι ανωτέρω πράξεις του κατηγορουμένου τελούν σε τέτοια στενή και άμεση σχέση συνάφειας με την πράξη της αρχής τέλεσης της αγοράς, ώστε αποτελεί αναγκαίο μέρος της υπόστασης αυτής. Άνευ των ενεργειών αυτών δεν νοείται αρχή τελέσεως της αγοράς και όσα αντίθετα υποστηρίζονται για το προπαρασκευαστικό απλώς στάδιο, ελέγχονται αβάσιμα και απορριπτέα. Άρα πρέπει να κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος, όπως αναφέρεται στο διατακτικό". Με βάση τα παραπάνω το Πενταμελές Εφετείο Κέρκυρας κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο για την πράξη της απόπειρας αγοράς ναρκωτικών ουσιών, από τοξικομανή και υπότροπο και για παράβαση του Ν. περί αρχαιοτήτων, του επέβαλε δε συνολική ποινή φυλάκισης τεσσάρων ετών και ενός μηνός και χρηματική ποινή 5.000 ευρώ. Κατά της απόφασης αυτής ο κατηγορούμενος άσκησε, νομοτύπως και εμπροθέσμως, αναίρεση, η οποία περιέχει ως λόγους 1) την έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και την εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης, μόνο για την πράξη της απόπειρας αγοράς ναρκωτικών ουσιών και 2) την έλλειψη ακρόασης, και ως προς τις δύο πράξεις, κατέθεσε δε και δικόγραφο πρόσθετων λόγων, το οποίο περιέχει ως λόγους τους παραπάνω δύο πρώτους. Με αυτά όμως που δέχθηκε το δικαστήριο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση του την από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού παραθέτει, λεπτομερώς, τα αποδεικτικά στοιχεία στα οποία θεμελιώνει την κρίση του και τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν και τα οποία πληρούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του παραπάνω κακουργήματος της απόπειρας αγοράς ναρκωτικών ουσιών, για την οποία καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, αναιρεσείων και τέλος τις σκέψεις και τους συλλογισμούς με τους οποίους υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις τις οποίες εφάρμοσε, μεταξύ των οποίων και αυτή του άρθρου 42 παρ. 1 του ΠΚ, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου. Οι παραδοχές αυτές δεν περιέχουν αντιφάσεις ούτε ως προς το χρόνο τελέσεως του εγκλήματος της απόπειρας, γιατί η μη αναγραφή στο διατακτικό του χρόνου μετάβασης του αναιρεσειόντος στον τόπο παράδοσης των ναρκωτικών παραδεκτά συμπληρώνεται από το σκεπτικό, με την αναφορά δε στο διατακτικό ότι συνελήφθη από τα αστυνομικά όργανα κατά τη στιγμή της παράδοσης σ' αυτόν των ναρκωτικών ουσιών καθίσταται πρόδηλο ότι εννοεί την επικείμενη παράδοση και παραλαβή των ναρκωτικών ουσιών. Επομένως οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' λόγοι, που περιέχονται στα δικόγραφα της αναίρεσης και των πρόσθετων λόγων, είναι αβάσιμοι. Η αιτίαση του αναιρεσείοντος, ότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε το δικαστήριο δεν θεμελιώνουν την πράξη της απόπειρας αλλά συνιστούν προπαρασκευαστικές ενέργειες στην πράξη αυτή, αφού, σύμφωνα με τις παραδοχές της απόφασης, που αναφέρονται στο διατακτικό, το συμφωνηθέν τίμημα είναι άγνωστο, οι φερόμενοι ως διαμεσολαβητές στην πώληση είχαν ήδη συλληφθεί πριν την παράδοση και η ποσότητα των ναρκωτικών δεν υπήρχε στον τόπο της παράδοσης με αποτέλεσμα να είναι αδύνατη η υλοποίηση της, είναι αβάσιμη. Ειδικότερα 1) ο μη καθορισμός από την απόφαση του συγκεκριμένου τιμήματος δεν επηρεάζει την πράξη της αγοράς, αρκεί μόνο ότι το δικαστήριο, με τις παραδοχές του, δέχεται ότι για την παράδοση των ναρκωτικών είχε συμφωνηθεί η καταβολή τιμήματος και 2) με την παραδοχή της απόφασης, που αναφέρεται στη σύλληψη των Αλβανών κατά την ημέρα τέλεσης της πράξης της απόπειρας και μάλιστα λίγες ώρες πριν απ' αυτήν και την εξ αιτίας αυτής, μετέπειτα, αδυναμία τους να παραδώσουν τις ναρκωτικές ουσίες, δικαιολογείται η μη ολοκλήρωση της πράξεως της αγοράς. Εφόσον το Δικαστήριο με την απόφαση του δέχεται ότι είχε προηγηθεί η κατάρτιση σύμβασης αγοράς και ότι την ημέρα εκείνη (13-7-2006) ο κατηγορούμενος μετέβη για την παραλαβή της στο συγκεκριμένο και συμφωνημένο τόπο παράδοσης, θεμελιώνεται η απόπειρα της πράξης της αγοράς και τούτο, γιατί αν δεν μεσολαβούσε η σύλληψη των Αλβανών οπωσδήποτε θα επακολουθούσε η παράδοση των ναρκωτικών και η ολοκλήρωση της αξιόποινης πράξης της αγοράς.
Η επιβαλλόμενη, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της καταδικαστικής απόφασης, εκτείνεται όχι μόνον στην κρίση για την ενοχή, αλλά και στην κρίση για την απόρριψη των αυτοτελών ισχυρισμών, η οποία επίσης πρέπει να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, με την προϋπόθεση ότι οι ισχυρισμοί είναι πράγματι αυτοτελείς και όχι αρνητικοί της κατηγορίας και προβάλλονται παραδεκτά και κατά τρόπο ορισμένο. Τέτοιοι ισχυρισμοί (αυτοτελείς), είναι εκείνοι που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 του Κ.Π.Δ. και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή την άρση ή μείωση της ικανότητας καταλογισμού ή την εξάλειψη του αξιοποίνου ή τη μείωση της ποινής. Όταν προβάλλεται ενώπιον του δικαστηρίου κατά τρόπο ορισμένο ο αυτοτελής ισχυρισμός, το δικαστήριο οφείλει, εάν απορρίψει τον ισχυρισμό αυτό, να αιτιολογήσει ειδικώς την κρίση του, διαλαμβάνοντας αρνητικά περιστατικά ειδικά και συγκεκριμένα, διαφορετικά ιδρύεται λόγος αναιρέσεως για έλλειψη αιτιολογίας, ενώ η μη απάντηση στον ισχυρισμό συνιστά έλλειψη ακροάσεως, κατά το άρθρο 170 παρ. 2 ΚΠΔ και ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 περ. Β του ίδιου κώδικα λόγο αναιρέσεως. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, ο συνήγορος του αναιρεσείοντος προέβαλε κατά τρόπο σαφή και ορισμένο τους παρακάτω αυτοτελείς ισχυρισμούς, τους οποίους στη συνέχεια ανέπτυξε και προφορικά και συγκεκριμένα της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 24 Ν 1729/1987, όπως ισχύει με το άρθρο 27 Ν 3459/2006, του άρθρου 84 παρ. 2 εδ. δ' και ε' ΠΚ. Το Πενταμελές Εφετείο Κέρκυρας δεν απάντησε στους ισχυρισμούς αυτούς, καθ' οιονδήποπε τρόπο, αν και αυτοί προβλήθηκαν κατά τρόπο σαφή και ορισμένο. Επομένως είναι βάσιμος ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β' του ΚΠΔ λόγος της αναίρεσης και πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, μόνο κατά το μέρος που αναφέρεται στην αναγνώριση των ελαφρυντικών αυτών περιστάσεων, καθώς και την επιβολή επί μέρους ποινών και συνολικής ποινής και να παραπεμφθεί η υπόθεση για εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, κατά το άρθρο 519 ΚΠΔ, αφού είναι δυνατή η σύνθεση του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμ. 28/2008 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Κέρκυρας, κατά το μέρος που αναφέρεται στο σκεπτικό. Και
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της (κατά τα κεφάλαια της που αναφέρονται στις ελαφρυντικές περιστάσεις και την επιβολή επί μέρους ποινών και συνολικής ποινής), για νέα εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 13 Ιανουαρίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 4 Φεβρουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ