Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Βούλευμα παραπεμπτικό, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Αναίρεση κατά παραπεμπτικού βουλεύματος για κακουργηματική υπεξαίρεση, ως εντολοδόχος, που το εμπιστευθέν υπερβαίνει το ποσόν των 73.000 ευρώ (άρθρο 375 ΠΚ). Υπάρχει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και πλήρως διαλαμβά-νονται τα συγκροτούντα την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος στοιχεία. Απορρίπτεται ο λόγος αναιρέσεως για εσφα-λμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε΄ του Κ.Π.Δ.) ως απαράδεκτος
ΑΡΙΘΜΟΣ 2140/2007
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ΄ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Σαραντινό, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη και Νικόλαο Ζαϊρη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Κυριάκου Καρούτσου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 2 Οκτωβρίου 2007, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ1 περί αναιρέσεως του υπ΄ αριθμ. 2003/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ΄ αυτό, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 2 Μαρτίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 565/2007.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Κυριάκος Καρούτσος εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Φώτιου Μακρή με αριθμό 161/18.4.2007, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
1-Εισάγω ενώπιόν σας, κατά το άρθρο 485 παρ.1 ΚΠΔ, την 2/2-3-07 αίτηση αναιρέσεως του κατηγορουμένου Χ1 κατά του 2003/06 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, που εκδόθηκε μετά από αναίρεση του προηγουμένου 2225/05 βουλεύματός του με την 1.167/06 απόφαση του Αρείου Πάγου, το οποίο, αφού απέρριψε την έφεσή του κατά του 123/05 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμ/κών Αθηνών και επικύρωσε το εκκαλούμενο τούτο βούλευμα, τον παραπέμπει ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου [Κακουργημάτων] Αθηνών για ιδιαίτερα διακεκριμένη υπεξαίρεση, [άρθρα 60, 375 ΠΚ], και εκθέτω σχετικά τα ακόλουθα.
2-Η εισαγόμενη αίτηση αναιρέσεως του κατηγορουμένου κατά του ανωτέρω παραπεμπτικού βουλεύματος εδράζεται στη διάταξη του άρθρου 483 παρ.1 ΚΠΔ, και ασκήθηκε με δήλωση του ειδικού δικαστικού πληρεξουσίου του, δικηγόρου Χαλκίδας Αστερίου Κουρούπη, ενώπιον του αρμοδίου γραμματέα του Ειρηνοδικείου Χαλκίδας, που είναι της κατοικίας του. Ασκείται μέσα στη δεκαήμερη προθεσμία από την επίδοση του βουλεύματος, που του επιδόθηκε με παράδοση στα χέρια της συνοίκου μητέρας του ..... στις ...., [βλ. το από .... αποδεικτικό επιδόσεως του Αρχιφ. ....] Η έκθεση συντάχθηκε από το γραμματέα με την τήρηση των απαιτούμενων από τα άρθρα 150-151 και 474 ΚΠΔ διατυπώσεων και περιέχει τους προβλεπόμενους από το νόμο λόγους, για τους οποίους ασκείται, οι οποίοι συνίστανται στην έλλειψη της απαιτούμενης αιτιολογίας και στην εσφαλμένη ερμηνεία-εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων που εφαρμόσθηκαν, [άρθρο 484 παρ.1 περ. β και δ ΚΠΔ].
Συνεπώς, είναι νομότυπη, εμπρόθεσμη και δικαιωματικά ασκηθείσα, καθόσον παραπέμπεται για κακούργημα [άρθρο 482 παρ.1 περ. α ΚΠΔ], οπότε πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να εξετασθεί ως προς τη βασιμότητά της.
3-Έλεγχος των λόγων
Α-Νομικές διατάξεις.
α-Το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την επιβαλλόμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ του ΚΠΔ. λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ΄ αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από την ανάκριση ή την προανάκριση για τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι σκέψεις με τις οποίες το Συμβούλιο υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη και έκρινε ότι προέκυψαν επαρκείς ενδείξεις για την πραγμάτωση του εγκλήματος και την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. [ΑΠ.94/06].
β-Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν το Συμβούλιο αποδίδει σ΄ αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται, όταν το Συμβούλιο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, που αποτελεί λόγο αναιρέσεως κατ΄ άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β΄ του ΚΠΔ, υπάρχει και όταν η παραβίαση αυτής γίνεται εκ πλαγίου, δηλαδή όταν δεν αναφέρονται στο βούλευμα κατά τρόπο σαφή, πλήρη και χωρίς λογικά κενά τα προκύψαντα πραγματικά περιστατικά ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση είτε στην ίδια την αιτιολογία είτε μεταξύ αυτής και του διατακτικού, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος για την ορθή ή μη εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως και να μην έχει το βούλευμα νόμιμη βάση.
γ-Κατά το άρθρο 375 παρ. 1 ΠΚ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιοδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως απαιτείται το ξένο κινητό πράγμα να περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στην κατοχή του δράστη, ο τελευταίος να ιδιοποιηθεί παράνομα αυτό, καθό χρόνο βρίσκεται στην κατοχή του, και να έχει δόλια προαίρεση προς τούτο, η οποία καταδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργειά του που εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεώς του να το ενσωματώσει στην περιουσία του. Περαιτέρω, η υπεξαίρεση αναβαθμίζεται σε κακούργημα, που τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, εάν υπάρχουν όλα τα στοιχεία της απλής υπεξαίρεσης και επιπλέον μια από τις ακόλουθες περιοριστικά απαριθμούμενες δυο επιβαρυντικές περιστάσεις, εάν η συνολική αξία υπερβαίνει σε ποσό τα 73.000 €, [παρ.1 περ. β, που προστέθ. με το άρθρο 14 παρ. 3α του Ν.2171/3-6-99], ή εάν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας. Αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης του προηγούμενου εδαφίου υπερβαίνει το ποσό των 73.000 Ε, τούτο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση. [παρ. 2, εδ. β που προστέθ. με το άρθρο 14 παρ. 3β του Ν.2721/99].
Β-Περιστατικά.
Στην προκείμενη περίπτωση, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το προσβαλλόμενο βούλευμα, όπως συνάγεται από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό του, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά κρίση του, ότι από την αξιολόγηση των αναφερομένων σ' αυτό κατ' είδος αποδεικτικών μέσων,[καταθέσεων μαρτύρων, εγγράφων και απολογίας] προέκυψαν τα εξής ουσιώδη περιστατικά:
Ο κατηγορούμενος, κάτοικος ....., διατηρούσε από του έτους 1995 ατομική επιχείρηση εισαγωγής και εμπορίας σκυλοτροφών. Επειδή κατά το έτος 2002 η επιχείρησή του αντιμετώπιζε οικονομικά προβλήματα, συνεπεία εκδόσεως ακάλυπτων επιταγών και αδυναμίας καλύψεως των απαιτήσεων των τρίτων, έπεισε τον παθόντα, τον οποίο γνώριζε από του έτους 1998,κάτοικο ...., να συστήσουν μαζί ανώνυμη εταιρία με αντικείμενο την εισαγωγή και εμπορία σκυλοτροφών, άλλης εμπορεύσιμης μάρκας, από την οποία θα αποκόμιζαν, όπως τον διαβεβαίωσε, σημαντικά κέρδη. Ο παθών δέχθηκε να συμμετάσχει στην επιχείρηση και για το λόγο αυτό του παρέδωσε στις 8-4-02 το χρηματικό ποσό των 150.000 €, που θα αποτελούσε το κεφάλαιο της εταιρίας. Το ήμισυ αυτού,[ποσό 75.000 €],του το μεταβίβασε ως δάνειο, με σκοπό να το χρησιμοποιήσει ως δική του (του κατηγορουμένου) εισφορά στο κεφάλαιο της εταιρίας, το δε έτερο ήμισυ, [ποσό 75.000 €],του το παρέδωσε με την εντολή να το καταβάλλει στην τράπεζα ως προσωπική,(του παθόντος) εισφορά στο εν λόγω κεφάλαιο. Πέρα τούτου, του παρέδωσε και το ποσό των 26.082 €, με την εντολή να το διαθέσει για την κάλυψη των δαπανών που απαιτούνται για τη σύσταση της εταιρίας, όπως για τις αναγκαίες δημοσιεύσεις και την έγκριση από τη διοίκηση του καταστατικού της. Λόγω του ότι ο κατηγορούμενος αθέτησε τις υποσχέσεις του να προβεί στη συντέλεση των αναγκαίων διαδικασιών για τη σύσταση της εταιρίας και της εντεύθεν απειλής του παθόντος να τον καταγγείλει για υπεξαίρεση, στις 6-6-02 ήλθαν στις εξής μεταξύ τους πρόσθετες συμφωνίες. Πρώτον, ο κατηγορούμενος εξέδωσε και παρέδωσε στον παθόντα μία λευκή επιταγή για όλο το ληφθέν χρηματικό ποσό, [176.080 €]. Δεύτερον, συνυπέγραψαν ένα ιδιωτικό συμφωνητικό με το οποίο ο κατηγορούμενος αναγνώριζε ότι παρέλαβε από τον παθόντα ως δάνειο το ανωτέρω χρηματικό ποσό και αναλάμβανε την υποχρέωση να του το επιστρέψει ολόκληρο, εάν μέχρι τις 31-12-02 δεν θα ολοκλήρωνε τις διαδικασίες για τη σύστασή της. Και τρίτον, ο πατέρας του κατηγορουμένου τριτεγγυήθηκε την ανωτέρω επιταγή και συναίνεσε ακόμη στην εγγραφή προσημείωσης υποθήκης σε βάρος ακινήτου του για το ενδεχόμενο της μη πληρωμής του. Η ανωτέρω συμφωνία τους, ότι ολόκληρο το ανωτέρω χρηματικό ποσό το έλαβε ο κατηγορούμενος ως δάνειο, έγινε απ' αυτούς εικονικά, προκειμένου να αποσείσει ο κατηγορούμενος τις ποινικές του ευθύνες, αφού η πραγματική αιτία της οφειλής του ποσού των 101.080 € [75.000 +26.080] είναι πράξη υπεξαίρεσης, καθόσον δεν μεταβιβάσθηκε σ' αυτόν η κυριότητα του εν λόγω χρηματικού ποσού. Παρά τις ανωτέρω δεσμεύσεις του όμως αυτές, ο κατηγορούμενος μέχρι τις 31-12-02 ούτε διέθεσε το ανωτέρω χρηματικό ποσό για τους σκοπούς, για τους οποίους του δόθηκε, (για την εισφορά του παθόντος και για τις δαπάνες σύστασης της εταιρίας),ούτε απέδωσε αυτό στον παθόντα κατά το συμφωνηθέντα χρόνο, αλλά το ιδιοποιήθηκε παρανόμως, ενσωματώνοντάς το στην περιουσία του. Οι ισχυρισμοί του ότι ουδέποτε έλαβε το χρηματικό τούτο ποσό από τον παθόντα και ότι έχει καταγγείλει τον παθόντα ότι κατά το έτος 2002 του είχε δώσει τοκογλυφικό δάνειο είναι απορριπτέοι. Ο μεν πρώτος, διότι δεν δικαιολογείται, εάν υποτεθεί ότι είναι αληθινός, γιατί παρέδωσε στον παθόντα στις 6-6-02 τη λευκή επιταγή, γιατί τριτεγγυήθηκε τούτη ο πατέρας του και γιατί ο τελευταίος συναίνεσε στην εγγραφή προσημείωσης υποθήκης σε βάρος ακινήτου του για το ενδεχόμενο της μη πληρωμής του και, ακόμη, γιατί συνυπέγραψε με τον παθόντα το από 6-6-02 ιδιωτικό συμφωνητικό περί συστάσεως δανείου. Ο δε δεύτερος, και εάν υποτεθεί ότι είναι αληθινός, γιατί δεν συνδέεται με την ανωτέρω πράξη, για την οποία κατηγορείται, για την κατοχή δηλ. και την παράνομη απ' αυτόν ιδιοποίηση του ανωτέρω χρηματικού ποσού. Από τα περιστατικά αυτά έκρινε το Συμβούλιο Εφετών ότι πληρούται σε βάρος του κατηγορουμένου η ποινική υπόσταση του εγκλήματος της ιδιαίτερα διακεκριμένης υπεξαίρεσης, που τέλεσε σε βάρος του ανωτέρω παθόντος, με αντικείμενο αυτής το ποσό των 101.080 €, το οποίο, αφενός μεν είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και το εμπιστεύθηκε σ' αυτόν ο παθών λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου, αφετέρου δε υπερβαίνει το ποσό των 73.000 €.
Στη συνέχεια απέρριψε την έφεση του κατηγορουμένου ως ουσιαστικά αβάσιμη, επικύρωσε το εκκαλούμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμ/κών Αθηνών και παραπέμπει τούτον ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών ως αρμόδιου κατά νόμο να τον δικάσει ως υπαίτιο της τελέσεώς του.
Γ-Κριτική αξιολόγηση
Με τις παραδοχές αυτές το Συμβούλιο Εφετών διέλαβε, την, κατά την ανωτέρω έννοια, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται στο βούλευμα με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς καμιά αντίφαση τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της κακουργηματικής υπεξαίρεσης, με την επιβαρυντική περίσταση του ότι το υπεξαιρεθέν ποσό υπερβαίνει το ποσό των 25.000.000 δρχ. ή των 73.000 €, καθώς και οι νομικοί συλλογισμοί υπαγωγής των περιστατικών αυτών στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις του άρθρου 375 ΠΚ, τις οποίες ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν την παραβίασε ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου. Ειδικότερα, διαλαμβάνει από πλευράς μεν της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος ότι ο κατηγορούμενος έλαβε υπό την κατοχή του το χρηματικό ποσό των 101.080 € από τον παθόντα, ότι έλαβε τούτο ως εντολοδόχος του να το διαθέσει για ορισμένη αιτία, ότι τούτος δεν το διέθεσε για την αιτία αυτή, ότι το ιδιοποιήθηκε παρανόμως, ενσωματώνοντάς το στην ιδιοκτησία του, και ότι το αντικείμενο αυτής υπερβαίνει το ποσό των 75.000 €.
Οι αιτιάσεις του ότι το Συμβούλιο Εφετών εκτίμησε εσφαλμένα το πραγματικό της υπόθεσης, καθόσον αυτός δεν έλαβε από τον παθόντα το ανωτέρω χρηματικό ποσό, ή ότι το ποσό τούτο το έλαβε εν πάση περιπτώσει κατά κυριότητα ως δάνειο, είναι απορριπτέες ως απαράδεκτες διότι βάλλουν κατά της ανέλεγκτα αναιρετικά ουσιαστικής κρίσης του δικαστηρίου της ουσίας.
5-Κατ' ακολουθία, το Δικαστήριο του Αρείου Πάγου σε συμβούλιο πρέπει το μεν να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως του κατηγορουμένου κατά του ανωτέρω παραπεμπτικού βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, το δε να καταδικάσει αυτόν στα δικαστικά έξοδα, ανερχόμενα στο ποσό των 210 €.
ΓΙΑ ΤΟΥΤΟ ΠΡΟΤΕΙΝΩ
Α-Να απορριφθεί η 2/2-3-07 αίτηση αναιρέσεως του κατηγορουμένου Χ1 κατά του 2003/06 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και
Β-Να καταδικασθεί οι αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται στο ποσό των 220 €.
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου
Φώτιος Μακρής
Αφού άκουσε
τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη 2 Μαρτίου 2007 αίτηση αναιρέσεως κατά του υπ' αριθμό 2003/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, που εκδόθηκε μετ' αναίρεση του υπ' αριθμό 2225/2005 βουλεύματος του ίδιου Συμβουλίου, με το οποίο απορρίφθηκε κατ' ουσία η έφεση του ήδη αναιρεσείοντος κατά του υπ' αριθμό 123/2005 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, που τον παρέπεμψε στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου (Κακουργημάτων) Αθηνών, προκειμένου να δικαστεί για την πράξη της κακουργηματικής υπεξαίρεσης, με την επιβαρυντική περίσταση, ότι αυτός ήταν εντολοδόχος και το υπεξαιρεθέν ποσό υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ, έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως και από πρόσωπο που δικαιούται προς τούτο και κατά βουλεύματος που υπόκειται σε αναίρεση, (άρθρα 463, 473 παρ.1, 474, 482 παρ.1 περ. α, και 484 παρ.1 του Κ.Π.Δ), γι' αυτό πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να εξεταστεί περαιτέρω για την ουσιαστική βασιμότητα της.
Κατά το άρθρο 375 παρ. 1Π.Κ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιοδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως, απαιτείται το ξένο κινητό πράγμα να περιέλθει με οποιοδήποτε τρόπο στην κατοχή του δράστη, ο τελευταίος να ιδιοποιηθεί παράνομα αυτό, καθόν χρόνο βρίσκεται στην κατοχή του και να έχει δόλια προαίρεση προς τούτο, η οποία καταδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργειά του, που εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεώς του να το ενσωματώσει στην περιουσία του. Περαιτέρω η υπεξαίρεση αναβαθμίζεται σε κακούργημα, που τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, εάν υπάρχουν όλα τα στοιχεία της απλής υπεξαίρεσης και επί πλέον μία από τις ακόλουθες περιοριστικά απαριθμούμενες δυο επιβαρυντικές περιστάσεις,δηλαδή εάν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ, ( παρ.1 περ. β που προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3α του Ν.2721/3-6-1999), ή αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας. Αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης του προηγούμενου εδαφίου, υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ, τούτο συνιστά επιβαρυντική περίσταση (παρ. 2 εδ. β που προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ.3β του Ν.2721/1999). Διαχείριση δε ξένης περιουσίας έχει κάποιος όταν έχει εξουσία από το νόμο ή από τη σύμβαση να ενεργεί για λογαριασμό άλλου( του εντολέα του) επί της περιουσίας του όχι απλώς υλικές πράξεις, αλλά νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσωπεύσεως αυτού. Εξ' άλλου, το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από του άρθρου 484 παρ.1 στοιχ. Ε του Κ.Π.Δ λόγο αναιρέσεως, όταν σ' αυτό περιέχονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση που διενεργήθηκε, σχετικά με τα αντικειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις επί των οποίων θεμελιώνονται τα περιστατικά αυτά, καθώς και οι σκέψεις με τις οποίες το Συμβούλιο υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφάρμοσε και έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής. Για την ύπαρξη τέλος αιτιολογίας του βουλεύματος αρκεί και η εξ ολοκλήρου παραπομπή στην ενσωματωμένη σ' αυτό πρόταση του Εισαγγελέως. Τέλος, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει διαφορετική έννοια σ' αυτή από εκείνη που πράγματι έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή υφίσταται όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, που ιδρύει, όπως και οι παραπάνω πλημμέλειες, τον εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Ε του Κ.Π.Δ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει και όταν η παραβίαση εκείνη λαμβάνει χώρα εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια την αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης.
Στην προκείμενη περίπτωση, το Συμβούλιο Εφετών, με το προσβαλλόμενο βούλευμα και μετά από συνεκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων που κατ' είδος μνημονεύει, δέχθηκε , κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά. "...ο κατηγορούμενος, κάτοικος ...., διατηρούσε από του έτους 1995 ατομική επιχείρηση εισαγωγής και εμπορίας σκυλοτροφών. Η επιχείρησή του αυτή από του έτους 2002 αντιμετώπιζε άμεσα οικονομικά προβλήματα, εξαιτίας εκδόσεως ακάλυπτων επιταγών και αδυναμίας να καλύψει τις απαιτήσεις των τρίτων. Προς τούτο έπεισε τον εγκαλούντα τον οποίο γνώριζε από του έτους 1998 να συστήσουν μεταξύ τους μια ανώνυμη εταιρεία με αντικείμενο την εισαγωγή και εμπορία σκυλοτροφών, άλλης κατηγορίας από εκείνη που αυτός εμπορευόταν προηγουμένως και ότι από τη συνεργασία τους αυτή με βεβαιότητα θα αποκόμιζαν σημαντικά κέρδη. Ο παθών δέχθηκε να συμμετάσχει στην επιχείρηση αυτή και για το λόγο αυτό, την 8 Απριλίου 2002, του παρέδωσε το χρηματικό ποσό των 150.000 ευρώ, το οποίο θα αποτελούσε το κεφάλαιο της υπό σύσταση εταιρείας. Το ήμισυ του χρηματικού αυτού ποσού, ήτοι των 75.000 ευρώ, το μεταβίβασε στον κατηγορούμενο κατά πλήρη κυριότητα λόγω δανείου, προκειμένου αυτός να καλύψει την εταιρική του συμμετοχή, ενώ το υπόλοιπο των 75.000 ευρώ αποτελούσε την εταιρική εισφορά του ιδίου (εγκαλούντος). Παράλληλα με την παράδοση του ποσού αυτού των 75.000 ευρώ, του έδωσε την εντολή το ποσό αυτό που προοριζόταν για την προσωπική του συμμετοχή να το καταθέσει σε Τράπεζα, στο όνομα της υπό σύσταση εταιρείας. Ταυτόχρονα του παρέδωσε και το ποσό των 26080 ευρώ, που προορισμό είχε να καλύψει τις διάφορες λειτουργικές δαπάνες, που θα αντιμετώπιζε η εταιρεία στο στάδιο της συστάσεως και λειτουργίας της. Ο κατηγορούμενος όμως αθέτησε τις υποχρεώσεις που είχε αναλάβει και ειδικότερα εκείνες που αφορούσαν τη διαδικασία συστάσεως και λειτουργίας της εταιρείας, γεγονός που οδήγησε τον εγκαλούντα να τον ενημερώσει, ότι θα τον καταγγείλει για την αξιόποινη αυτή συμπεριφορά του. Το γεγονός αυτό οδήγησε τα διάδικα μέρη, να συνάψουν μια πρόσθετη συμφωνία, με την οποία ο κατηγορούμενος εξέδωσε και παρέδωσε στον παθόντα μια λευκή επιταγή ποσού 176.080 ευρώ, που αυτός είχε παραλάβει από τον παθόντα. Επίσης υπογράφηκε μεταξύ τους το από 6-6-2002 συμφωνητικό, με το οποίο ο κατηγορούμενος αναγνώριζε ότι παρέλαβε από τον παθόντα, λόγω δανείου, το ως άνω χρηματικό ποσό, με ταυτόχρονη υποχρέωσή του, να το επιστρέψει μέχρι την 31-12-2002 στην περίπτωση που αυτός δε θα ολοκλήρωνε τις απαιτούμενες ενέργειες για τη σύσταση της εταιρείας. Προς μεγαλύτερη δε εξασφάλιση του παθόντα, ο πατέρας του κατηγορούμενου, που συνυπέγραψε το ως άνω συμφωνητικό, τριτεγγυήθηκε την πληρωμή της επιταγής του ποσού των 176.080 ευρώ, συναινώντας ακόμη στην παραχώρηση προσημειώσεως υποθήκης σε περιουσιακό στοιχείο του ίδιου, σε περίπτωση μη εκπληρώσεως των υποχρεώσεων του κατηγορούμενου. Η μεταξύ τους δε συμφωνία, ότι η καταβολή του ως άνω ποσού, έγινε λόγω δανείου, έγινε κατ' επίφαση και όχι σπουδαίως, προκειμένου να αποσείσει ο κατηγορούμενος τις ποινικές του ευθύνες. Αντίθετα η πραγματική αιτία της οφειλής του ποσού των 101.080 (75.000 συν 26080) συνιστά το αδίκημα της υπεξαιρέσεως, καθόσον δεν μεταβιβάστηκε κατά κυριότητα σ'αυτόν ( κατηγορούμενο) το ως άνω χρηματικό ποσόν, πλην εκείνου των 75.000 ευρώ που αντιπροσώπευε την προσωπική συμμετοχή του κατηγορούμενου. Παρόλα αυτά, ο κατηγορούμενος μέχρι την χρονολογία αυτή της 31ης Δεκεμβρίου 2002 δεν διέθεσε το χρηματικό αυτό ποσό των 101.080 ευρώ για τους σκοπούς για τους οποίους του παραδόθηκε, ούτε το απέδωσε στον παθόντα κατά την αυτή ως άνω χρονολογία, όπως είχε αναλάβει τη σχετική υποχρέωση, αλλά το ενσωμάτωσε παράνομα στην περιουσία του. Οι ισχυρισμοί του κατηγορούμενου, ότι ουδέποτε έλαβε το παραπάνω χρηματικό ποσό και ότι τον έχει καταγγείλει για την πράξη της τοκογλυφίας, είναι απορριπτέοι. Τούτο, γιατί δεν δικαιολογείται γιατί ο κατηγορούμενος παρέδωσε την 6-6-2002 τη λευκή επιταγή ποσού 176.080 ευρώ και πολύ περισσότερο γιατί την τριτεγγυήθηκε ο πατέρας του, που προσφέρθηκε και με την παραχώρηση συναινετικής προσημειώσεως σε ακίνητο του ιδίου (πατέρα του)". Με τις παραδοχές του αυτές, το Συμβούλιο Εφετών διέλαβε την, από τις προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται σ'αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα προκύψαντα από την ανάκριση πραγματικά περιστατικά, τα οποία συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της κακουργηματικής υπεξαίρεσης, που τέλεσε ως εντολοδόχος και με την επιβαρυντική περίσταση, του ότι το υπεξαιρεθέν ποσό υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ και μάλιστα αυτό των 101.086 ευρώ, αλλά και τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους νομικούς συλλογισμούς, με βάση τους οποίους υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στην ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 375 του Π.Κ, την οποία ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και την οποία, ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου παραβίασε, δηλαδή με την παραδοχή ασαφών, ελλιπών ή αντιφατικών αιτιολογιών και έτσι το κρινόμενο βούλευμα δεν στερείται νόμιμης βάσης. Ειδικότερα το Συμβούλιο με εμπεριστατωμένη αιτιολογία διαλαμβάνει τα στοιχεία της αντικειμενικής και υποκειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος και συγκεκριμένα, το ότι ο αναιρεσείων έλαβε στην κατοχή του το χρηματικό ποσό των 101.080 ευρώ από τον παθόντα, ότι το ποσό αυτό το έλαβε ως εντολοδόχος του, προκειμένου να το διαθέσει για συγκεκριμένη αιτία, αυτή της συμμετοχικής του εισφοράς και της αντιμετώπισης διαφόρων λειτουργικών δαπανών της υπό σύσταση ανώνυμης εταιρείας και ότι όχι μόνο δεν το διέθεσε για την ως άνω αιτία, αλλά παράνομα το ιδιοποιήθηκε, αφού το ενσωμάτωσε στην ατομική του περιουσία, ανέρχεται δε αυτό σε 101.080 ευρώ. Περαιτέρω, οι αιτιάσεις του αναιρεσείοντος, ότι το Συμβούλιο Εφετών εσφαλμένα εκτίμησε τα πραγματικά περιστατικά αφού αυτός δεν έλαβε από τον παθόντα το ως άνω χρηματικό ποσόν των 101.080 ευρώ και, σε κάθε περίπτωση, το ποσόν αυτό περιήλθε στον ίδιο κατά κυριότητα, λόγω δανείου που συνήψε με τον εγκαλούντα, είναι απορριπτέες ως απαράδεκτες γιατί προσβάλλουν την ανέλεγκτη αναιρετικά ουσιαστική κρίση του Συμβουλίου. Εν όψει αυτών, αμφότεροι οι λόγοι της αιτήσεως, περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας του βουλεύματος και περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 375 του Π.Κ, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι καθώς και η αίτηση στο σύνολό της. Απορριπτόμενης της αιτήσεως, πρέπει ο αναιρεσείων να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ.1 Κ.Π.Δ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 2 Μαρτίου 2007 αίτηση αναιρέσεως του Χ1 , για αναίρεση του υπ' αριθμό 2003/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών και Επιβάλλει σε βάρος του αναιρεσείοντος τα δικαστικά έξοδα, από διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 16 Οκτωβρίου 2007. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 4 Δεκεμβρίου 2007.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ