Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Αναίρεση μερική, Υπεξαίρεση, Χρηματική ικανοποίηση.
Περίληψη:
Αιτιολογημένη καταδικαστική απόφαση για υπεξαίρεση. Αναιρεί εν μέρει ως προς τη χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Παραπέμπει κατά το αναιρούμενο μέρος. Απορρίπτει κατά τα λοιπά.
ΑΡΙΘΜΟΣ 1140/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό - Εισηγητή και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 14 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Χρυσού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου ...., που παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Θεόδωρο Ζευκιλή, περί αναιρέσεως της 826-827/2008 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Με πολιτικώς ενάγοντα τον Ζ, που εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους του Αγγελο Κωνσταντινίδη, Αθανάσιο Ζαχαριάδη και Μιλτιάδη Καρυδά.
Το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 20 Ιουνίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, και στο από 15 Οκτωβρίου 2008 δικόγραφο των προσθέτων λόγων, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1270/2008.
Αφού άκουσε Τους πληρεξούσιους δικηγόρους των ως άνω διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 375 παρ.1 εδ.α' του ΠΚ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο ολικά ή εν μέρει κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη συγκρότηση της πλημμεληματικής υπεξαίρεσης απαιτείται: α) το υλικό αντικείμενο της υπεξαίρεσης να είναι κατά τη φυσική αντίληψη κινητό πράγμα β) να είναι αυτό ολικά ή μερικά ξένο, με την έννοια ότι η κυριότητα αυτού, ανήκει, κατά το αστικό δίκαιο, σε άλλον, εκτός από τον δράστη γ) η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά το χρόνο που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη, να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στο δράστη και δ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος, από τον υπαίτιο, που υπάρχει, όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς την ύπαρξη άλλου νόμιμου δικαιολογητικού λόγου. Υποκειμενικά απαιτείται δόλος του δράστη που ενέχει τη γνώση έστω και με την έννοια της αμφιβολίας ότι το ξένο πράγμα είναι ξένο και ότι το κατέχει, καθώς και τη θέληση ή την αποδοχή του να το ενσωματώσει στην περιουσία του. Η δολία αυτή προαίρεση του δράστη να ιδιοποιηθεί παρανόμως το ξένο πράγμα, κατά το χρόνο που βρίσκεται στην κατοχή του, εκδηλώνεται με οποιοδήποτε ενέργεια του που εμφανίζει εξωτερίκευση της θέλησης ή της αποδοχής του να το ενσωματώσει στην περιουσία του. Χρόνος τέλεσης της υπεξαίρεσης θεωρείται κατά την έννοια του άρθρου 17 του ΠΚ, ο χρόνος κατά τον οποίο ο υπαίτιος εκδήλωσε την πρόθεσή του για παράνομη ιδιοποίηση του ξένου πράγματος. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 379 του ΠΚ, το αξιόποινο της υπεξαιρέσεως εξαλείφεται, αν ο υπαίτιος με δική του θέληση και πριν ακόμη εξετασθεί με οποιονδήποτε τρόπο για την πράξη του από τις αρχές απέδωσε χωρίς παράνομη βλάβη κάποιου τρίτου το πράγμα ή ικανοποίησε εντελώς τον ζημιωθέντα. Η μερική μόνο απόδοση ή ικανοποίηση εξαλείφει το αξιόποινο κατά το αντίστοιχο μέρος. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως αυτής λόγω εμπράκτου μετανοίας, που συνιστά προσωπικό λόγο εξαλείψεως του αξιοποίνου, δεν αρκεί μόνο η ικανοποίηση εκείνου που ζημιώθηκε, πριν να εξετασθεί ο υπαίτιος από την αρχή, αλλά απαιτείται η ικανοποίηση αυτή να έγινε με την ελεύθερη θέληση του δράστου, ήτοι εκουσίως και αυθορμήτως και να μην οφείλεται σε εξωτερικά και ανεξάρτητα από τη βούλησή του αίτια, γιατί στην περίπτωση αυτή το αίτιο που οδήγησε στην ικανοποίηση του ζημιωθέντος δεν είναι η μεταμέλεια που αποτελεί το κύριο χαρακτηριστικό της εμπράκτου μετανοίας. Εξάλλου η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν σε αυτή αναφέρονται με πληρότητα σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις (αποδεικτικά μέσα) που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Η ύπαρξη του δόλου, δεν είναι αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, αφού ο δόλος ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν, την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τελέσεώς του, διαλαμβάνεται δε περί αυτού αιτιολογία, στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή και προκύπτει από τα περιστατικά που αναφέρονται σ'αυτή, εκτός αν αξιώνονται από το νόμο πρόσθετα στοιχεία, για την υποκειμενική θεμελίωση του εγκλήματος, όπως την εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξεως (άμεσος δόλος) ή η επιδίωξη ορισμένου περαιτέρω σκοπού (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση). 'Οσον αφορά τα αποδεικτικά μέσα για την πληρότητα της αιτιολογίας, πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα, κλπ.) χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε από το καθένα. 'Όταν δε εξαίρονται ορισμένα από αυτά, δεν προκύπτει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα, ούτε ανακύπτει ανάγκη αιτιολόγησης γιατί δεν εξαίρονται τα τελευταία. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Δεν αποτελούν, όμως, λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη της αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται με την επίφαση, της ελλείψεως αιτιολογίας, η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 Ε' του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη δε εφαρμογή τέτοιας διατάξεως συντρέχει όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αληθινά στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου για το λόγο ότι στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης 826-827/2008 αποφάσεώς του, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης που δίκασε έφεση του ήδη αναιρεσείοντος κατηγορουμένου δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά "Τη 1.6.1996 η Ψ (εγκαλούσα),ηλικίας τότε 86 ετών, υπέστη σωματικές βλάβες από τροχαίο ατύχημα, που έλαβε χώρα στην οδό .... Προς ικανοποίηση των αστικών απαιτήσεων της από το ατύχημα αυτό ανέθεσε τη νομική διεκπεραίωση της υπόθεσης της στον κατηγορούμενο, δικηγόρο Θεσσαλονίκης, ο οποίος άσκησε κατά του οδηγού του ζημιογόνου αυτοκινήτου Θ και κατά της ασφαλιστικής εταιρίας με την επωνυμία "ΥΔΡΟΓΕΙΟΣ Α.Ε." την από 22.7.1996 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης επί της οποίας εκδόθηκε η 30876/1996 απόφαση, που επιδίκασε προσωρινά στην εγκαλούσα το ποσό των 40.000 δραχμών το μήνα και επί χρονικό διάστημα δέκα μηνών από τις 4.7.1996. Παράλληλα ο κατηγορούμενος συνέταξε και κατέθεσε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης την από 19.7.1996 αγωγή αποζημίωσης, με την οποία ζήτησε να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να καταβάλουν στην ενάγουσα ως αποζημίωση και χρηματική ικανοποίηση της λόγω ηθικής βλάβης το ποσό των 5.700.000 δραχμών, μετά από περιορισμό του αρχικού αιτήματος της αγωγής. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η 15296/1997 απόφαση του παραπάνω Δικαστηρίου, με την οποία επιδικάστηκε στην ενάγουσα (εγκαλούσα) το ποσό των 480.000 δραχμών με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής. Από πλευράς της ενάγουσας, λόγω της μεγάλης ηλικίας της και των σοβαρών προβλημάτων ακοής που αντιμετώπιζε, όλες οι αναγκαίες ενέργειες για την υπόθεση της αυτή (ανάθεση σε δικηγόρο, επαφές και συνεννοήσεις με το δικηγόρο και με τρίτους), διενεργούνταν πάντοτε για λογαριασμό της από την ανιψιά της Ξ, η οποία τη φρόντιζε και την περιποιείτο κατοικώντας στο κάτω από το δικό της διαμέρισμα της ίδιας πολυκατοικίας. Ο κατηγορούμενος σε εκτέλεση της προαναφερόμενης απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων εισέπραξε από την ασφαλιστική εταιρία "ΥΔΡΟΓΕΙΟΣ Α.Ε." για λογαριασμό της εγκαλούσας στις 14.1.1997 το ποσό των 297.679,στις 11.3.1997 το ποσό των 80.000 και στις 13.5.1997 το ποσό των 40.000 δραχμών, ενώ στη συνέχεια και μετά την παρέλευση τριετίας από την έκδοση της απόφασης επί της κύριας αγωγής αποζημίωσης, στις 9.6.2000,εισέπραξε και το ποσό των 126.526 δραχμών. Η είσπραξη των παραπάνω χρηματικών ποσών έγινε από τον κατηγορούμενο εν αγνοία της εγκαλούσας και της ανιψιάς της Ξ, οι οποίες ανέμεναν την εκδίκαση σε δεύτερο βαθμό της υπόθεσης, καθώς ο κατηγορούμενος τις διαβεβαίωνε, πλην όμως αναληθώς, ότι είχε ασκήσει έφεση κατά της πρωτόδικης απόφασης. Στη συμπεριφορά αυτή του κατηγορουμένου αναφερόμενη η Ξ κατέθεσε ως μάρτυρας ότι "Στις 9.6.2000 πήγε (ο κατηγορούμενος) στην ασφαλιστική εταιρία και, εν αγνοία μας, κλείνει τελεσίδικα την απόφαση και εισπράττει 126.526 δρχ. για λογαριασμό της θείας μου, που είναι το υπόλοιπο της διαφοράς που προκύπτει από το ποσό που είχε επιδικάσει το δικαστήριο, από αυτό που νωρίτερα και συγκεκριμένα το έτος 1997 είχε εισπράξει συνολικά σε τρεις δόσεις, των 40.000,80.000 και 297.679 δραχμών, αντίστοιχα". Η ίδια δε σε συμπληρωματική της κατάθεση ανέφερε ότι "Ποτέ δε ζήτησε πίσω η γιαγιά, ούτε κι εμείς, τα χρήματα που πήρε ο κατηγορούμενος από την ασφαλιστική εταιρία, αφού μέχρι το έτος 2003, περιμέναμε να εκδικαστεί η έφεση, όπως ο ίδιος μας διαβεβαίωνε και αγνοούσαμε ότι ήδη τα είχε πάρει από το έτος 2000". Αλλά και ο κατηγορούμενος κατά την απολογία του δεν αρνήθηκε την είσπραξη και μη απόδοση των ποσών αυτών στην εγκαλούσα δικαιούχο, ισχυρίστηκε όμως ότι αυτό έγινε γιατί η τελευταία, ύστερα από παράκληση δική του, του είπε να τα κρατήσει ως δάνειο προς αντιμετώπιση οικονομικών προβλημάτων του οφειλομένων σε ασθένειες της μητέρας του και του αδερφού του (βλ. και ανταγωγή του σε εναντίον του αγωγή στο Ειρηνοδικείο Θεσσαλονίκης, που πιο κάτω θα αναφερθεί). Μάλιστα, κατά τους ισχυρισμούς του, η συμφωνία αυτή του δανείου έγινε τηλεφωνικά με την εγκαλούσα και με την παράκληση της τελευταίας να μη μάθει γι' αυτό (δάνειο) η ανιψιά της Ξ. Στις 24.1.2001,ενόψει της εκδίκασης του ποινικού μέρους του τροχαίου ατυχήματος, η εγκαλούσα συνοδευόμενη από την ανιψιά της μετέβη στο αστυνομικό τμήμα Τούμπας Θεσσαλονίκης προκειμένου να εξουσιοδοτήσει τον κατηγορούμενο δικηγόρο της να δηλώσει για λογαριασμό στο ποινικό δικαστήριο ότι δεν επιθυμεί την ποινική δίωξη του υπαίτιου του ατυχήματος Θ. Όμως, αν και αυτό μόνο επρόκειτο, κατά τις διαβεβαιώσεις του κατηγορουμένου, να είναι το περιεχόμενο του εγγράφου -εξουσιοδότηση, η εγκαλούσα υπέγραψε και βεβαιώθηκε το ιδιόγραφο της υπογραφής της από την αρμόδια αστυνομικό υπάλληλο, την από 24.1.2001 Δήλωση-Εντολή-Εξουσιοδότηση, την οποία συνέταξε προηγουμένως ο κατηγορούμενος και η οποία, εν αγνοία τόσο της ίδιας της εγκαλούσας όσο και της Ξ, που τη συνόδευε, περιείχε και άλλες "δηλώσεις" της υπογράφουσας, μεταξύ των οποίων και "2. Να μου αποδώσει (ενν. ο κατηγορούμενος) σε πρώτη ζήτηση μου το ποσό των 504.205 δρχ. που έχει εισπράξει από την ασφαλιστική εταιρεία "ΥΔΡΟΓΕΙΟ" (και που συμφώνησα να κρατήσει, για να αντιμετωπίσει τα έξοδα υγείας του αδερφού του) και μάλιστα έντοκα". "Ετσι, κατά το έγγραφο αυτό, η εγκαλούσα φέρεται να επιβεβαιώνει τον προαναφερόμενο ισχυρισμό περί δανείου του κατηγορουμένου, πλην όμως αυτό έγινε εν αγνοία της, δηλαδή εξαπατηθείσα από τον κατηγορούμενο, ο οποίος της παρέστησε ψευδώς ότι το έγγραφο που θα υπέγραφε θα αφορούσε μόνο σε εξουσιοδότηση της προς αυτόν να δηλώσει για λογαριασμό της στο ποινικό δικαστήριο ότι δεν επιθυμεί την ποινική δίωξη του Θ. Το ότι ο κατηγορούμενος περιέλαβε στο εν λόγω έγγραφο, πλην άλλων, και την επίμαχη δήλωση της εγκαλούσας περί δανείου προς τον κατηγορούμενο, χωρίς η ίδια να το γνωρίζει, προκύπτει από την κατάθεση της μάρτυρα ανιψιάς της, στην οποία το Δικαστήριο, κατά την πλειοψηφούσα άποψη, δίνει μεγαλύτερη πίστη ότι: "Φτάνοντας στο αστυνομικό τμήμα έδωσε (ενν. ο κατηγορούμενος) στο γκισέ δύο χαρτιά, τα οποία δεν μας διάβασε, ούτε μας τα έδωσε να τα διαβάσουμε (σ' εμένα, τη θεία μου και τη μητέρα μου), ώστε να δούμε τι γράφουν και μετά τα έδωσε στις γιαγιάδες να τα υπογράψουν. Το μόνο που μας είπε είναι ότι τα χαρτιά αυτά είναι για να δηλώσει στο ποινικό δικαστήριο ότι δεν επιθυμούμε την ποινική δίωξη του οδηγού... Δεν είδαμε το κείμενο, αλλά ούτε και μας το διάβασε. Όπως έμαθα εκ των υστέρων, το έγγραφο που υπέγραψε η θεία μου, Ψ, είχε τρία στοιχεία, πρώτον ότι αυτή (παθούσα) του δάνειζε πεντακόσιες χιλιάδες δραχμές". Πρέπει να σημειωθεί ότι, αν η επίμαχη αυτή "δήλωση" της εγκαλούσας περί δανείου προς τον κατηγορούμενο γινόταν εν γνώσει της εγκαλούσας και της συνοδεύουσας αυτήν ανιψιάς της, προδήλως θα προκαλούσε το γεγονός αυτό δικαιολογημένη αντίδραση της τελευταίας, η οποία κατά τους προαναφερόμενους ισχυρισμούς του κατηγορουμένου δεν έπρεπε "να μάθει για το δάνειο", αλλά θα προκαλούσε αντίδραση και της ίδιας της εγκαλούσας, η οποία κατά τους ίδιους ισχυρισμούς δεν επιθυμούσε δήθεν να μάθει η ανιψιά της για το "δάνειο" αυτό. Τέλος υπό τις συνθήκες αυτές, ούτε και από την πλευρά του κατηγορουμένου και χωρίς προηγούμενη συνεννόηση με την Ξ, η οποία άλλωστε (συνεννόηση) δεν προέκυψε από την αποδεικτική διαδικασία ότι έλαβε χώρα, δικαιολογείται η σύνταξη του προαναφερόμενου εγγράφου με την επίμαχη "δήλωση" της εγκαλούσας περί σύναψης δανείου. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος ουδέποτε ως πληρεξούσιος δικηγόρος της εγκαλούσας κατέθεσε έφεση κατά της προαναφερόμενης 15296/1997 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, αν και γι' αυτό απαντούσε καταφατικά επί μακρό χρόνο σε σχετικές ερωτήσεις της Ξ. Και ναι μεν ο κατηγορούμενος ισχυρίστηκε ότι η εγκαλούσα συνήνεσε στην πρόταση του να μη ασκήσουν έφεση φοβούμενη την περίπτωση να χάσει και το ποσό που της επιδικάστηκε με την πρωτόδικη απόφαση κατ' αποδοχή τυχόν αντίθετης έφεσης (βλ. απολογία του), πλην όμως ο ισχυρισμός αυτός δεν κρίνεται πιστευτός ενόψει 1) του μικρού σχετικώς ύψους του επιδικασθέντος ποσού (480.000 δρχ.) σε σχέση με το ύψος του ποσού που ζητήθηκε με την αγωγή (12.700.000 δρχ. και μετά από τον περιορισμό 5.700.000 δρχ.), 2) της υπαιτιότητας κατά ποσοστό 50% του οδηγού του ζημιογόνου αυτοκινήτου, όπως κρίθηκε με την απόφαση επί της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, αλλά και με την απόφαση επί της κύριας αγωγής αποζημίωσης και 3) της μη απόδοσης από τον κατηγορούμενο του χρηματικού ποσού που πρωτοδίκως επιδικάστηκε στην εγκαλούσα, όπως πιο πάνω αναφέρεται ότι αποδείχθηκε. Εν τέλει, το έτος 2003, η εγκαλούσα, μέσω της ανιψιάς της, πληροφορήθηκε από την ασφαλιστική εταιρία αφενός ότι έχει εισπραχθεί για λογαριασμό της το επιδικασθέν σ' αυτήν χρηματικό ποσό, που δεν της αποδόθηκε, και αφετέρου ότι δεν έχει ασκηθεί έφεση κατά της πρωτόδικης απόφασης. Η εξέλιξη αυτή, αρνητική για τα οικονομικά συμφέροντα της εγκαλούσας, είχε ως συνέπεια την άσκηση εκ μέρους της τελευταίας της υπ' αριθμό κατάθεσης 13224/5.11.2003 αγωγής της ενώπιον του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης, με την οποία ζητούσε, λόγω των σε βάρος της διαπραχθεισών αδικοπραξιών του κατηγορουμένου (υπεξαίρεση, απάτη, απιστία δικηγόρου),το ποσό των 4:312,48 ευρώ, ως αποζημίωση και χρηματική ικανοποίηση της λόγω ηθικής βλάβης .Η αγωγή αυτή συζητήθηκε στις 26.5.2004, οπότε ο κατηγορούμενος (τότε εναγόμενος) με δήλωση του στο ακροατήριο και με τις έγγραφες προτάσεις του άσκησε ανταγωγή για ποσό 12.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης για τις αδικοπραξίες σε βάρος του που ειδικότερα διαλαμβάνονται στις προτάσεις-ανταγωγή του. Επί της αγωγής αυτής (και της ανταγωγής) εκδόθηκε η 4710/2004 απόφαση του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης, με την οποία αναβλήθηκε η υπόθεση μέχρι την αμετάκλητη περάτωση της ποινικής δίκης, που ανοίχθηκε με την υποβολή της μήνυσης της εγκαλούσας κατά του κατηγορουμένου.
Από τα πιο πάνω αναφερόμενα περιστατικά πλήρως αποδεικνύεται ότι ο κατηγορούμενος έχοντας σκοπό να ιδιοποιηθεί παράνομα τα προαναφερόμενα χρηματικά ποσά που εισέπραξε από την ασφαλιστική εταιρία "ΥΔΡΟΓΕΙΟΣ Α.Ε." για λογαριασμό της εγκαλούσας, δεν τα απέδωσε σ' αυτήν όταν είχε προς τούτο υποχρέωση λόγω της ιδιότητας του ως πληρεξούσιος δικηγόρος, αλλά τα ιδιοποιήθηκε παράνομα ενσωματώνοντας τα στη δική του περιουσία. Η πράξη αυτή της υπεξαίρεσης τελέστηκε με μία πράξη, οπότε εισέπραξε και το τελευταίο ποσό των 126.526 δραχμών από το σύνολο των 504.205 δραχμών, δηλαδή στις 9.6.2000, που είναι ο χρόνος εκδήλωσης της βούλησης του κατηγορουμένου να τα ιδιοποιηθεί, η οποία και προσδιορίζει τον χρόνο τέλεσης της πράξης της υπεξαιρέσεως. Μέχρι την ημερομηνία αυτή η εγκαλούσα δε γνώριζε την είσπραξη των παραπάνω ποσών από τον κατηγορούμενο, ο οποίος αποκρύβοντας αυτό το γεγονός τη διαβεβαίωνε ότι η υπόθεσή της βρισκόταν στο Εφετείο, διότι είχε δήθεν ασκήσει έφεση.
Συνεπώς, ορθώς χαρακτηρίστηκε η υπεξαίρεση ως τελεσθείσα με μία πράξη, ώστε είναι αβάσιμος και απορριπτέος ο επικουρικά προβληθείς αυτοτελής ισχυρισμός του κατηγορουμένου, ότι υπέπεσε σε παραγραφή το κατά την άποψη του κατ' εξακολούθηση αδίκημα της υπεξαίρεσης των χρηματικών ποσών, τα οποία εισέπραξε από την ασφαλιστική εταιρία πολύ πριν από την προαναφερόμενη ημερομηνία (297.679,80.000 και 40.000 δραχμές στις 14.1.1997, 11.3.1997 και 13.5.1997, αντίστοιχα), σύμφωνα και με τα εκτιθέμενα και στην υπό το στοιχείο (2), νομική σκέψη (βλ. και ΑΠ σε Συμβ. 94/2006 ΝΟΜΟΣ).
Περαιτέρω είναι αβάσιμος και απορριπτέος και ο υποβληθείς με την ίδια δήλωση του αυτοτελής ισχυρισμός του (κατηγορουμένου) για έλλειψη εκ μέρους του πρόθεσης ιδιοποίησης οιουδήποτε χρηματικού ποσού επικαλούμενος το γεγονός ότι στις 24-2-2004 κατέθεσε υπέρ της εγκαλούσας στο υποκατάστημα Τούμπας της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος 2500 Ευρώ, δηλαδή το ισόποσο των 504.205 δραχμών με τους νόμιμους τόκους, πλην όμως η εγκαλούσα δεν εισέπραξε το ποσό αυτό αδικαιολόγητα παρά το ότι οχλήθηκε σχετικώς. Και τούτο διότι, υπό τα περιστατικά που προαναφέρονται ως αποδειχθέντα, η τραπεζική αυτή κατάθεση, που πράγματι όπως αποδείχθηκε έγινε αλλά και συνομολογήθηκε από την πολιτική αγωγή, δεν ήταν οικειοθελής ενέργεια του, ώστε να οδηγεί σε εξάλειψη του αξιόποινου της υπεξαίρεσης, αφού αυτή (κατάθεση) έγινε α) μετά την αποκάλυψη της πράξης του (κατηγορουμένου) β) μετά την άσκηση εναντίον του της προαναφερόμενης υπ'αριθ. κατάθεσης 13224/5-11-03 αγωγής αποζημίωσης της εγκαλούσας ενώπιον του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης γ) υπό τη βεβαιότητα για επικείμενη άσκηση εναντίον του ποινική δίωξης και δ) αφού προηγήθηκε προσπάθεια του να συγκαλύψει την υπεξαίρεση, που διέπραξε, με το δήθεν δάνειο προς αυτόν εκ μέρους της εγκαλούσας. Πέραν τούτων δεν μπορεί να θεωρηθεί οικειοθελής η ενέργεια αυτή του κατηγορούμενου, αφού με την εν λόγω τραπεζική κατάθεση δεν ικανοποιείτο εντελώς η εγκαλούσα ως προς τις όλες τις απαιτήσεις της και συγκεκριμένα δεν ικανοποιείτο και ως προς την απαίτηση της για το ποσό της χρηματικής ικανοποίησής της λόγω ηθικής βλάβης, που ζήτησε με την προαναφερομένη αγωγή της ενώπιον του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης (βλπ. Σχετικώς Α.Π.217/1979 ΝοΒ 271153). Αν και ο ισχυρισμός αυτός του κατηγορουμένου προδήλως έχοντας τον χαρακτήρα της έμπρακτης μετάνοιας, είναι απορριπτέος και για το λόγο ότι μόνο με την επίκληση της έλλειψης δόλου δεν μπορεί να εφαρμοστεί η διάταξη του άρθρου 379 παρ.2 του ΠΚ (περί εξάλειψης του αξιόποινου) καθόσον ο ισχυρισμός αυτός δεν είναι αυτοτελής αλλά είναι αρνητικός της συγκρεκριμένης κατηγορίας (βλ. σχετικώς Α.Π. 1232 / 2004 ΝΟΜΟΣ).
Ύστερα από αυτά, κρίνεται κατά την πλειοψηφούσα άποψη του Δικαστηρίου ότι ο κατηγορούμενος παράνομα ιδιοποιήθηκε το ποσό των 504.205 δραχμών το οποίο προήλθε στην κατοχή του στις 9-6-2000 υπό την ιδιότητα του πληρεξουσίου δικηγόρου της εγκαλούσας και προς εκτέλεση των διατάξεων των 30876/1996 και 15296/1997 αποφάσεων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, ώστε πρέπει να κηρυχθεί αυτός ένοχος για το αδίκημα της υπεξαίρεσης του παραπάνω ποσού (504205) σε βάρος της εγκαλούσας". Με τις παραδοχές του αυτές, το Δικαστήριο διέλαβε στην απόφασή του την από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται σε αυτή, με πληρότητα και σαφήνεια, τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του για την συνδρομή των στοιχείων της αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της υπεξαίρεσης, οι αποδείξεις, που το θεμελίωσαν και από τις οποίες πείσθηκε για την ενοχή του αναιρεσείοντος, καθώς και οι σκέψεις, με τις οποίες υπήγαγε τα παραπάνω περιστατικά που έγιναν δεκτά στις ουσιαστικού ποινικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 14, 26 παρ.1α, 27, 375 παρ.1 του ΠΚ, που ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, τις οποίες ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου παραβίασε, το δε πόρισμα της απόφασης, ως συνδυασμός αιτιολογικού και διατακτικού δεν είναι ασαφές, αντιφατικό ή με λογικά κενά που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο. Ειδικότερα από την προσβαλλομένη απόφαση, προκύπτει ότι το δικαστήριο, για να καταλήξει στην καταδικαστική του κρίση, έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία κατ' είδος μνημονεύει, χωρίς να εξαιρέσει κανένα από αυτά και δεν απαιτείται για την πληρότητα της αιτιολογίας να γίνει χωριστή αναφορά τι προέκυψε από το καθένα από αυτά ή (να γίνει) αξιολογική συσχέτιση αυτών. Εκ του ότι δε δεν μνημονεύεται ειδικώς στο σκεπτικό της αποφάσεως μολονότι αναγνώστηκε "υπόδειγμα υπογραφών και η έκθεση της γραφολογικής γνωμάτευσης της ....", δεν σημαίνει ότι το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη του το προαναφερθέν έγγραφο. Σημειώνεται ειδικότερα εδώ ότι η απλή γνωμάτευση ή γνωμοδότηση, η οποία προκαλείται από τους διαδίκους και συντάσσεται από πρόσωπα που έχουν ειδικές γνώσεις επιστήμης ή τέχνης, τα οποία καλούνται να εκφέρουν κρίση, αναφορικά με γεγονότα που τίθενται υπόψη τους δεν ταυτίζεται με το προβλεπόμενο στο άρθρο 178 ΚΠΔ αποδεικτικό μέσο της πραγματογνωμοσύνης, η οποία διατάσσεται, κατά το άρθρο 183 ΚΠΔ με τη συνδρομή ορισμένων προϋποθέσεων από ανακριτικό υπάλληλο ή το Δικαστικό Συμβούλιο ή το Δικαστήριο, αλλά συνεκτιμάται μαζί με τις άλλες αποδείξεις για τη διαμόρφωση της κρίσεώς του. Ως εκ τούτου δεν είναι ανάγκη, εάν το δικαστήριο καταλήγει σε διαφορετική κρίση από το πόρισμα της γνωμοδοτήσεως, να αιτιολογήσει το αντίθετο προς αυτήν πόρισμά του. Στην προκειμένη περίπτωση η αναγνωσθείσα και ληφθείσα υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας ως έγγραφο, έκθεση της γραφολογικής γνωμάτευσης της .... δεν είναι το ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο της πραγματογνωμοσύνης που προβλέπεται από τα άρθρα 178γ και 183 ΚΠΔ, ώστε να μνημονεύεται χωριστά στην απόφαση, αλλά συνταχθείσα από τον ως άνω δικαστικό γραφολόγο, κατόπιν αιτήσεως του αναιρεσείοντος, εμπίπτει στην έννοια του αποδεικτικού μέσου του εγγράφου (άρθρ. 178 στ ΚΠΔ) και ως τέτοιο συνεκτιμήθηκε μαζί με τα άλλα αποδεικτικά μέσα, όπως βεβαιώνεται στην απόφαση. Επί του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως, για την θεμελίωση της υποκειμενικής υπόστασης του οποίου ο νόμος αρκείται σε απλή δολία προαίρεση του δράστη, για την πληρότητα της αιτιολογίας δεν απαιτείται ειδική αιτιολόγηση του δόλου, αφού αυτός ενυπάρχει στην θέληση τέλεσης των προεκτεθέντων πραγματικών περιστατικών τα οποία συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος. Περαιτέρω: 1] Δεν υπάρχει αντίφαση μεταξύ σκεπτικού και διατακτικού της αποφάσεως ως προς το ύψος του υπεξαιρεθέντος ποσού και τούτο διότι τόσο από τις παραδοχές του σκεπτικού (βλ.σελ.52,56,αποφάσεως) όσο και με τα διαλαμβανόμενα στο διατακτικό της, προκύπτει σαφώς ότι το ποσό που υπεξαίρεσε ο κατηγορούμενος ήταν 504.205 δραχμές 2) Ως προς το χρόνο τελέσεως της πράξεως, αυτός είναι εκείνος της 10.6.2000 που εξειδικεύεται στο διατακτικό και από προφανή παραδρομή στο σκεπτικό αναφέρεται ως 9.6.2000. Οπωσδήποτε πάντως από τη διαφορά αυτή της μίας ημέρας δεν επηρεάζεται η παραγραφή που είναι πενταετής με τριετή αναστολή κατά τις γενικές διατάξεις και δεν είχε συμπληρωθεί μέχρι της 30.5.2008 που εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση ακόμη και με αφετηρία την 9.6.2000. 3) Η αιτίαση ότι δεν αναφέρονται οι όροι της "εργολαβίας δίκης" ως προς το χρόνο απόδοσης των εισπραττομένων από τον κατηγορούμενο ποσών, για λογαριασμό της παθούσας, στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, διότι το Δικαστήριο δεν δέχθηκε ότι υπήρχε τέτοια σύμβαση, ώστε να μπορούσε να τεθεί θέμα "περαιτέρω διευκρίνισης" των όρων αυτής. 4)Κατά την ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου η υπεξαίρεση τελέστηκε με μία πράξη, και ως χρόνος τέλεσης αυτής κρίθηκε η 10.6.2000, αφού κατά τις παραδοχές της απόφασης τότε εκδηλώθηκε η πρόθεσή του αναιρεσείοντος για παράνομη ιδιοποίηση του μέχρι τότε εισπραχθέντος για λογαριασμό της παθούσας ποσού αφού αυτός δεν της το απέδωσε. Έτσι η απόφαση αιτιολογημένα προσδιορίζει, ως άνω τον χρόνο τέλεσης της πράξης, ως χρόνο εκδήλωσης της πρόθεσης ιδιοποίησης, ενώ από το σύνολο των παραδοχών της σαφώς συνάγεται ο αποκλεισμός προγενεστέρου χρόνου τέλεσης και δη εκείνου των προγενεστέρων μερικότερων εισπράξεων από τον κατηγορούμενο αφού οι κατά τους χρόνους αυτούς εισπράξεις αφορούσαν "προσωρινές" καταβολές από την αντίδικη ασφαλιστική εταιρεία "έναντι" της όποιας τελεσίδικης απαίτησης θα προέκυπτε ύστερα από την εκδίκαση της κύριας αγωγής της παθούσας σε πρώτο και δεύτερο βαθμό. Έτσι δεν θα μπορούσε να διαπιστωθεί πρόθεση παράνομης ιδιοποίησης των προγενέστερα εισπραχθέντων μερικότερων ποσών, αφού κατά τις ανέλεγκτες αναιρετικά κρίσεις της προσβαλλομένης αποφάσεως η πρόθεση αυτή και η υπαξαίρεση, τελέστηκε με μία πράξη που έλαβε χώρα στις 10.6.2000. 5) Όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης ως άνω αποφάσεως ο κατηγορούμενος-αναιρεσείων δια του συνηγόρου του προέβαλε εγγράφως τον κάτωθι κατά πιστή αντιγραφή ισχυρισμό τον οποίο ανέπτυξε και προφορικώς "Σε κάθε περίπτωση, δηλαδή παρά την κατηγορηματική άρνηση των εις βάρος του κατηγοριών, ακριβώς επειδή είναι ανιδιοτελής και καλοπροαίρετος, στις 24-2-2004, ήτοι με δική του θέληση και πριν ακόμη εξετασθεί με οποιοδήποτε τρόπο για τις πράξεις που του αποδίδονται από τις αρχές, κατέθεσε υπέρ της μηνύτριας Ψ, κατόπιν συμφωνίας και με υπόδειξη του πληρεξουσίου δικηγόρου της κ. Μιλτιάδη Καρυδά, με ταυθήμερη εντολή της Εθνικής Τραπέζης (κατάστημα ....), 2500,00 ευρώ, ήτοι το ισόποσο των 504.205 δραχμών συν τους τόκους μέχρι την ημεροχρονολογία εκείνη. Όμως τα χρήματα αυτά, παρά τις επανειλημμένες προσκλήσεις - οχλήσεις που έγιναν, με διάφορα προσχήματα που προβλήθηκαν εκ των υστέρων, δεν εισπράχθηκαν από τη δικαιούχο. Έκτοτε, αλλά και μετά το θάνατο της Ψ, συνεχίζονται οι αντιδικίες τους, γεγονός που αποδεικνύει ότι οι σχέσεις τους παραμένουν μέχρι σήμερα ανεκκαθάριστες, και ότι δεν υπήρξε σ' αυτόν πρόθεση ιδιοποίησης οιουδήποτε χρηματικού ποσού της μηνύτριας που εισέπραξε κατά το παρελθόν για λογαριασμό της και παρακράτησε ως δάνειο κατόπιν προφορικής συμφωνίας του με τη δικαιούχο. Πάντως, δηλώνει κατηγορηματικά ότι το πιο πάνω ποσό συν τους τόκους μέχρι σήμερα είναι στη διάθεση του ή των δικαιούχων και προτίθεται να το καταβάλει αμέσως". Ο ισχυρισμός αυτός δεν μπορεί να θεμελιώσει τον εκ του 379 παρ. 1 ΠΚ αυτοτελή ισχυρισμό της έμπρακτης μετάνοιας, που άγει σε εξάλειψη του αξιοποίνου, που από προφανή παραδρομή αναφέρεται στην προσβαλλομένη απόφαση ότι θεμελιώνεται στην παρ.2 του ως άνω άρθρου 379 Π.Κ. ούτε την ελαφρυντική περίσταση της έμπρακτης μετάνοιας, διότι δεν διαλαμβάνει πραγματικά περιστατικά που να προκύπτει ότι με δική του θέληση και πριν ακόμη εξετασθεί με οποιονδήποτε τρόπο για την πράξη του από τις αρχές απέδωσε το ως άνω ποσό και μεταμελήθηκε για την πράξη για την οποία κατηγορείται και ως εκ τούτου δεν προβλήθηκε κατά τρόπο σαφή και ορισμένο. Λόγω της αοριστίας του αυτής, το Εφετείο δεν είχε υποχρέωση να τον απορρίψει με ειδική αιτιολογία. Και τούτο διότι μόνη η εντολή του αναιρεσείοντος προς την Εθνική Τράπεζα να αποστείλει αυτή στη μηνύτρια το χρηματικό ποσό των 2500,00 ευρώ, έστω και αν η τελευταία δήλωσε προς την Τράπεζα ρητά ή σιωπηρά ότι αποδέχεται την ανάληψη υποχρέωσης για καταβολή του ποσού αυτού δεν επέρχεται απόσβεση της αρχικής ενοχής αλλά μόνο εάν η μηνύτρια εισέπραττε το ποσό αυτό θα επήρχετο απόσβεση της απαιτήσεώς της, η οποία σε διαφορετική περίπτωση παραμένει απέναντι στον οφειλέτη της αναιρεσείοντα. Άλλωστε δεχθέν το δικαστήριο, ότι η τραπεζική κατάθεση, δεν ήταν οικειοθελής ενέργεια του αναιρεσείοντος, αφού αυτή (κατάθεση) έγινε α) μετά την αποκάλυψη της πράξης του (κατηγορουμένου) β) μετά την άσκηση εναντίον του της προαναφερόμενης υπ'αριθ. κατάθεσης 13224/5-11-03 αγωγής αποζημίωσης της εγκαλούσας ενώπιον του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης γ) υπό τη βεβαιότητα για επικείμενη άσκηση εναντίον του ποινικής δίωξης και δ) αφού προηγήθηκε προσπάθεια του να συγκαλύψει την υπεξαίρεση, που διέπραξε, με το δήθεν δάνειο προς αυτόν εκ μέρους της εγκαλούσας και ως εκ τούτου δεν συνιστά έμπρακτη μετάνοια και δεν επιφέρει εξάλειψη του αξιοποίνου της υπεξαιρέσεως, ορθώς ερμήνευσε και εφήρμοσε την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 379 παρ. 1 του ΠΚ προσέτι δε εκ περισσού με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία απέρριψε την ελαφρυντική περίσταση της έμπρακτης μετάνοιας.
Συνεπώς οι λόγοι τρίτος, τέταρτος, πέμπτος και έκτος της αιτήσεως αναιρέσεως, και πρώτος και δεύτερος των προσθέτων λόγων εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ', και Ε' του Κ.Ποιν.Δ., που υποστηρίζουν τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι. Από τις διατάξεις των άρθρων 14 παρ.3 και 171 παρ.1 εδ.α' του Κ.Ποιν.Δικ. προκύπτει ότι κακή σύνθεση του δικαστηρίου της ουσίας, η ύπαρξη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Α' του ίδιου Κώδικα λόγο αναίρεσης, δεν υφίσταται όταν στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, που δικάζει έφεση του κατηγορουμένου, εκτελεί καθήκοντα Εισαγγελέως ο αντεισαγγελέας Εφετών, ο οποίος, είχε ασκήσει καθήκοντα Εισαγγελέα κατά την εκδίκαση της ίδιας υπόθεσης στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που εξέδωσε την εκκαλούμενη απόφαση. Ο κατά την παράγραφο 3 του άρθρου 14 του Κ.Π.Δ. αποκλεισμός του δικαστή στην εκδίκαση υπόθεση κατ' έφεση προϋποθέτει ότι αυτός έχει συμπράξει στην έκδοση της εκκαλούμενης απόφασης. Ο Εισαγγελέας όμως, ο οποίος είναι μεν δικαστικός λειτουργός, με τη συμμετοχή του στη σύνθεση του δικαστηρίου, όπου, αναφορικά με την εκδιδόμενη από αυτό απόφαση, περιορίζεται απλώς να αναπτύσσει την κατηγορία και να προτείνει την ενοχή ή την αθωότητα του κατηγορουμένου, δεν συμπράττει στην έκδοση της απόφασης, η οποία προϋποθέτει ψήφο του δικαστή. Επί πλέον η συμμετοχή του ίδιου Εισαγγελικού λειτουργού κατά την εκδίκαση έφεσης σε υπόθεση που ο ίδιος είχε ασκήσει εισαγγελικά καθήκοντα κατά την πρωτοβάθμια δίκη δεν αντιβαίνει στη διάταξη του άρθρου 6 παρ.1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου σε τρόπο που να δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο για κακή σύνθεση του δικαστηρίου. Η τυχόν δυσπιστία για το αμερόληπτο του Εισαγγελικού αυτού λειτουργού κατά την εκδίκαση της έφεσης μπορεί, σύμφωνα με το άρθρο 15 ΚΠΔ, να προταθεί ως λόγος εξαίρεσης και έτσι εξασφαλίζεται το δικαίωμα του προσώπου να δικασθεί η υπόθεσή του με δίκαιο τρόπο από ανεξάρτητο και αμερόληπτο δικαστήριο. Επομένως ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Α' ΚΠΔ πρώτος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλεται η πλημμέλεια της απόλυτης ακυρότητας για κακή σύνθεση του δικαστηρίου, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, από το λόγο ότι μετέσχε στη σύνθεση αυτού ως Εισαγγελέας πρόσωπο που είχε μετάσχει και πρωτοδίκως στην ίδια υπόθεση ως εισαγγελέας, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 73 παρ. 2, 4 και 5 του Εισ. Ν. Κ.Πολ.Δ. που ορίζουν αντιστοίχως ότι "αγωγή κακοδικίας κατά δικηγόρου, συμβολαιογράφου διαιτητή, δικαστικού γραμματέα και δικαστικού επιμελητή υπάγεται στο κατά τόπο αρμόδιο, κατά τις διατάξεις του Κ.Πολ.Δ. πολυμελές πρωτοδικείο που δικάζει κατά την "τακτική διαδικασία", ότι "αγωγή κακοδικίας επιτρέπεται μόνο αν στηρίζεται σε δόλο ή βαριά αμέλεια ή αρνησιδικία και ο ενάγων ζημιώθηκε από τις τέτοιες πράξεις ή παραλείψεις" και ότι "δεν επιτρέπεται αγωγή κακοδικίας όταν περάσουν έξι μήνες από την πράξη ή παράλειψη που επικαλείται ο ενάγων", προκύπτει, ότι η προθεσμία μέσα στην οποία πρέπει να ασκηθεί η αγωγή κακοδικίας κατά του δικηγόρου (καθώς και κατά των προσώπων των μνημονευομένων περιοριστικώς στην ανωτέρω παράγραφο 1 αρχίζει από το χρόνο γνώσεως από τον εντολέα της επικαλούμενης παράνομης πράξης ή παράλειψης του εντολοδόχου (Ολομ. Α.Π. 20/2000). Αντικείμενο της αγωγής αυτής δύναται να είναι και η επιδίκαση χρηματικής ικανοποιήσεως, λόγω ηθικής βλάβης, η οποία δεν αποκλείεται να επιδιωχθεί, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 63, 64, 66, 68 και 82 Κ.Ποιν.Δ., και ενώπιον του ποινικού δικαστηρίου ή με δήλωση παραστάσεως πολιτικής αγωγής κατά την ποινική διαδικασία. Η επιδίωξη όμως αυτή πρέπει να γίνει μέσα στην εξάμηνη προθεσμία, που αρχίζει από τη γνώση της τέλεσης της επικαλούμενης παράνομης πράξεως ή παραλείψεως, γιατί αλλιώς επέρχεται απόσβεση του δικαιώματος του ζημιωθέντος με την οποία δεν νομιμοποιείται ο ίδιος ενεργητικώς και έτσι η δήλωση παραστάσεώς του ως πολιτικώς ενάγοντος στην ποινική διαδικασίας δεν προσδίδει την ιδιότητα του διαδίκου. Η δε ως άνω εξάμηνη αποσβεστική προθεσμία, για την άσκηση αγωγής κατά δικηγόρου, που δίδεται στον εντολέα του, όταν αυτός ζημιώθηκε από πράξεις ή παραλείψεις του δικηγόρου, οφειλόμενες σε δόλο ή βαρεία αμέλειά του, κατά την εκτέλεση της εντολής, δεν ισχύει όταν η ζημία του εντολέως προέρχεται από πράξεις ή παραλείψεις του δικηγόρου, που δεν ανάγονται στη δοθείσα εντολή, αλλά είναι αυτοτελείς και ανεξάρτητες ενέργειες. Εξάλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 171 παρ. 2 Κ.Ποιν.Δ., απόλυτη ακυρότητα, που δημιουργεί λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ίδιου Κώδικα, επιφέρει και η παράνομη παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος στη διαδικασία του ακροατηρίου, η οποία δημιουργείται όταν δεν συντρέχουν στο πρόσωπό του οι όροι της ενεργητικής και παθητικής νομιμοποιήσεως για την άσκηση, σύμφωνα με τα άρθρα 63 και 64 του ως άνω κώδικα, της πολιτικής αγωγής. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση ο κατηγορούμενος-αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος του ως άνω εγκλήματος της υπεξαιρέσεως, που είναι άσχετο με την προβλεπόμενη από το άρθρο 73 παρ. 1 Εισ. Ν. Κ.Πολ.Δ. εκτέλεση δικηγορικών καθηκόντων του αναιρεσείοντος, δεδομένου ότι αυτό δεν διαπράχθηκε κατά την εκτέλεση εντολής για διενέργεια δικηγορικών εργασιών.
Συνεπώς ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' Κ.Ποιν.Δ. δεύτερος λόγος της αναιρέσεως για απόλυτη ακυρότητα που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο συνεπεία της παράστασης της πολιτικής αγωγής που ασκήθηκε μετά την πάροδο της εξάμηνης προθεσμίας του άρθρου 73 Εισ. Ν. Κ.Πολ.Δ., είναι αβάσιμος. Κατά το άρθρο 470 εδ. α' του ΚΠΔ, στην περίπτωση που ασκήθηκε ένδικο μέσο εναντίον καταδικαστικής απόφασης από εκείνον που καταδικάστηκε ή υπέρ αυτού, δεν μπορεί να γίνει χειρότερη η θέση του ούτε να ανακληθούν τα ευεργετήματα που δόθηκαν με την απόφαση που προσβάλλεται. Από τη διάταξη αυτή, η παραβίαση της οποίας συνιστά υπέρβαση εξουσίας και ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η' του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, προκύπτει ότι χειροτερεύει η θέση του κατηγορουμένου και όταν το δικαστήριο που κρίνει επί ενδίκου μέσου που άσκησε ο ίδιος ή ασκήθηκε υπέρ αυτού, τον κηρύξει αθώο για ένα από τα κεφάλαια της κατηγορίας ή για μερικότερες πράξεις του εξακολουθούντος εγκλήματος για το οποίο είχε καταδικασθεί πρωτοδίκως, διατήρησε όμως την ίδια ποινή ή τη χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη ο εγκαλών .Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων καταδικάσθηκε πρωτοδίκως με την υπ' αριθ. 1233/2005 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης για δύο εγκλήματα ήτοι της υπεξαιρέσεως και της απάτης κατ' εξακολούθηση, επιδικάσθηκε δε στην πολιτικώς ενάγουσα Ψ χρηματική ικανοποίηση 44 ευρώ για την ηθική βλάβη που αυτή υπέστη από τα ως άνω εγκλήματα. Στη συνέχεια με την προσβαλλόμενη απόφαση επιδικάσθηκε στον νόμιμο εκ διαθήκης κληρονόμο της πολιτικώς ενάγουσας Ζ το ίδιο ποσό των 44 ευρώ για χρηματική ικανοποίησή, αν και ο κατηγορούμενος καταδικάσθηκε μόνο για ένα έγκλημα ήτοι μόνο για υπεξαίρεση. Έτσι όμως το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης κατέστησε χειρότερη τη θέση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου και υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η' του ΚΠΔ, υπερβαίνοντας την εξουσία του. Κατόπιν αυτού πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος ο έβδομος και τελευταίος λόγος της κρινομένης αιτήσεως αναιρέσεως, αναιρεθεί δε εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, ήτοι καθόσον αφορά τη χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, που επιδικάσθηκε στον μοναδικό εκ διαθήκης κληρονόμο της πολιτικώς ενάγουσας Ψ, Ζ, και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, καθόσον είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 του ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει, ήτοι μόνο ως προς την χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης που επιδικάσθηκε στον μοναδικό εκ διαθήκης κληρονόμο της πολιτικώς ενάγουσας Ψ, Ζ, την 826-827/2008 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο ως άνω μέρος, για την επιβολή χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης που επιδικάσθηκε στον ως άνω μοναδικό εκ διαθήκης κληρονόμο της πολιτικώς ενάγουσας, στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως. Και
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την από 20.6.2008 αίτηση και τους από 15.10.2008 προσθέτους αυτής λόγους για αναίρεση της ως άνω αποφάσεως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9 Ιανουαρίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 8 Μαΐου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ