Θέμα
Φοροδιαφυγή, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Ποινή, Αναίρεση μερική.
Περίληψη:
Παράβαση του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. α΄ του Ν. 2523/1997. Παραγραφή (έναρξη αυτής). Εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 82 παρ. 3 ΠΚ περί μετατροπής των ποινών. Δεκτή εν μέρει η αίτηση αναίρεσης.
Αριθμός 836/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αιμιλία Λίτινα, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή-Εισηγητή και Ανδρέα Δουλγεράκη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 10 Φεβρουαρίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Θάνου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ......, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χρήστου Ματέλλα, περί αναιρέσεως της 11997/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλλονίκης. Με πολιτικώς ενάγον το Ελληνικό Δημόσιο, που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό Οικονομικών και εδρεύει στην Αθήνα και που στο ακροατήριο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιό του, Πάρεδρο Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, Παναγιώτου Πανάγου.
Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 2 Οκτωβρίου 2008 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1643/2008.
Αφού άκουσε Τους πληρεξουσίους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Κατά τη διάταξη του άρθρου 19 παρ.1 εδ.α' του Ν. 2523/1997, όπως το άρθρο αυτό ίσχυε πριν από την τροποποίησή του με το άρθρο 40 παρ.1 του Ν.3220/2004, εφαρμόζεται δε, σύμφωνα με το άρθρο 38 παρ.5 του ως άνω Ν.2523/1997 στα εγκλήματα που διαπράχθηκαν από την 1-1-1998 και εφεξής, "όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών μηνών". Ως προς την παραγραφή, ο ως άνω Ν.2523/1997, με την παρ.10 του άρθρου 21 αυτού, όριζε αρχικά "ότι η παραγραφή των αδικημάτων του παρόντος νόμου αρχίζει από την τελεσιδικία της απόφασης επί της προσφυγής που ασκήθηκε ή σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής λόγω παρόδου της προθεσμίας προς άσκηση της". Η διάταξη αυτή του άρθρου 21 παρ.10 του Ν.2593/1997 για το χρόνο έναρξης της παραγραφής ίσχυε και επί των εγκλημάτων του άρθρου 19 του νόμου αυτού, έστω και αν για τα εγκλήματα αυτά η ποινική δίωξη ασκείτο άμεσα, με βάση τα πορίσματα του φορολογικού ελέγχου και τη μηνυτήρια αναφορά του προϊσταμένου της αρμόδιας δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) ή του προϊσταμένου της υπηρεσίας που διενήργησε τον έλεγχο, σε περίπτωση που ο έλεγχος είχε διενεργηθεί από όργανα του Σώματος Δίωξης Οικονομικού εγκλήματος (Σ.Δ.Ο.Ε.) ή των Ελεγκτικών Κέντρων του άρθρου 3 του εν λόγω Ν. 2523/1997, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στην παράγραφο 2 εδ.3 του ίδιου άρθρου 21 αυτού, όπως το εδάφιο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 παρ.3 του Ν.2753/1999. Περαιτέρω, με την παράγραφο 8 του άρθρου 2 του Ν.2954/2001 "περί φορολογικών ρυθμίσεων κλπ", προστέθηκε στην παρ.10 του άνω άρθρου 21 του Ν.2523/1997 δεύτερο εδάφιο, με το οποίο ορίζεται ότι "στις περιπτώσεις του άρθρου 19 του παρόντος Νόμου η παραγραφή αρχίζει από το χρόνο διαπίστωσης του αδικήματος, ο οποίος προσδιορίζεται από την ημερομηνία θεώρησης του οικείου πορίσματος του φορολογικού ελέγχου από τον προϊστάμενο της αρχής, που διενήργησε τον έλεγχο". Η τελευταία αυτή ρύθμιση είναι ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο από εκείνη του προηγούμενου δικαίου, αφού για τον προβλεπόμενο από το άρθρο 19 παρ.1 του Ν. 2523/1997 έγκλημα της φοροδιαφυγής, που διαπράττεται με την έκδοση πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή την αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων, καθορίζει ως χρόνο έναρξης της παραγραφής την ημερομηνία θεώρησης του οικείου πορίσματος του φορολογικού ελέγχου από τον προϊστάμενο της αρχής που διενήργησε το σχετικό έλεγχο, δηλαδή χρόνο προγενέστερο από εκείνον που όριζε αρχικά για την έναρξη της παραγραφής του ίδιου αδικήματος η παράγραφος 10 του άρθρου 21 του Ν.2523/1997, κατά την οποία η παραγραφή άρχιζε από την τελεσιδικία της απόφασης επί της προσφυγής που ασκήθηκε και σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής, από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής. Κατά συνέπεια, η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 2 παρ.8 του Ν.2954/2001, εφαρμόζεται, ως επιεικέστερη για τον κατηγορούμενο, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ.1 του ΠΚ, και για τα εγκλήματα της έκδοσης πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων, που τελέσθηκαν πριν από το χρόνο έναρξης της ισχύος αυτής (2-11-2001), λαμβανομένου υπόψη ότι οι διατάξεις που ρυθμίζουν την έναρξη και τη διάρκεια της παραγραφής είναι ουσιαστικού ποινικού δικαίου. Εξάλλου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 111 παρ.3, 112 και 113 παρ.1 και 3 του ΠΚ, η παραγραφή της πράξης, η χρονική διάρκεια της οποίας για τα πλημμελήματα είναι πέντε έτη, αρχίζει από την ημέρα που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη, εκτός αν ορίζεται άλλως (όπως στα εγκλήματα του άρθρου 19 του Ν.2523/1997), και αναστέλλεται για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί η κύρια διαδικασία και ωσότου γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση και πάντως η αναστολή δεν μπορεί να διαρκέσει περισσότερο από τρία χρόνια. Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 320, 321, 339, 340 και 343 του ΚΠΔ, προκύπτει, ότι η κύρια διαδικασία στο ακροατήριο αρχίζει, είτε με την επίδοση στον κατηγορούμενο του κλητηρίου θεσπίσματος ή της κλήσεως με τα οποία αυτός καλείται να εμφανισθεί στο ακροατήριο, αδιαφόρως αν η υπόθεση αναβλήθηκε η εκδικάσθηκε, είτε με την εμφάνιση του κατηγορουμένου στο ακροατήριο και τη μη εναντίωσή του στη συζήτηση της υποθέσεως. Τέλος, λόγο αναιρέσεως της απόφασης, συνιστά κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ και η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει στη διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν το Δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Στην προκειμένη περίπτωση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως Εφετείο, με την προσβαλλόμενη υπ'αριθ. 11997/2008 απόφασή του, κήρυξε τον αναιρεσείοντα-κατηγορούμενο ένοχο αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων, για συναλλαγές ανύπαρκτες στο σύνολό τους (239 εικονικών τιμολογίων πώλησης της ουσιαστικά ανύπαρκτης επιχείρησης Α, από τα οποία 85 αφορούν τη χρήση του έτους 2000, 69 αφορούν τη χρήση του έτους 2001, 48 αφορούν τη χρήση του έτους 2009 και 37 αφορούν τη χρήση του έτους 2003) κατ'εξακολούθηση, δηλαδή για παράβαση του άρθρου 98 ΠΚ και των άρθρων 19 παρ.1, 2 και 4, 20 παρ.1, 21 και 24 παρ.5 του Ν.2523/1997, όπως το άρθρο 19 ίσχυε πριν την τροποποίησή του με το άρθρο 40 του Ν.3220/2004 και το άρθρο 21 αντικαταστάθηκε και συμπληρώθηκε με το άρθρο 2 παρ.8 του Ν.2954/2001, πράξη η οποία διώκεται σε βαθμό πλημμελήματος και φέρεται ότι τελέσθηκε κατά το χρονικό διάστημα των ετών 2000-2001-2002 και 2003, και στη συνέχεια τον καταδίκασε σε ποινή φυλάκισης είκοσι έξι (26) μηνών, την οποία μετέτρεψε σε χρηματική προς 10,00 ευρώ ημερησίως. Εξάλλου, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, ο συνήγορος του αναιρεσείοντος, που τον εκπροσώπησε στη δίκη αυτή, υπέβαλε εγγράφως και ανέπτυξε προφορικά τον αυτοτελή ισχυρισμό του, περί εξαλείψεως του αξιοποίνου των μερικότερων πράξεων αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων, που αφορούν τις χρήσεις 2000 και 2001, λόγω συμπληρώσεως του χρόνου της πενταετούς παραγραφής, αφού από το χρόνο τελέσεως της κάθε μιας εξ αυτών έως το χρόνο της επιδόσεως στον ίδιο του κλητηρίου θεσπίσματος, παρήλθε χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των πέντε ετών. Ωστόσο, από τα έγγραφα της δικογραφίας, τα οποία παραδεκτώς επισκοπούνται από τον 'Αρειο Πάγο, για τη βασιμότητα του σχετικού λόγου, προκύπτει ότι όλες οι μερικότερες πράξεις αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων, για τις οποίες καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, διαπιστώθηκαν στις 14-10-2005, καθόσον, σύμφωνα με την υπ'αριθ. ...... έκθεση ελέγχου των αρμοδίων υπαλλήλων του Περιφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΠΕΚ) Θεσσαλονίκης, το σχετικό πόρισμα φορολογικού ελέγχου της ελεγχόμενης ανώνυμης εταιρείας "AXEL ΑΝ Ανώνυμη Εταιρεία Παραγωγής και Εμπορίας Απορρυπαντικών και Καλλυντικών", συντάχθηκε στις 21-9-2005, ελέγχθηκε από τους αρμοδίους υπαλλήλους του ΠΕΚ Θεσσαλονίκης στις 14-10-2005 και θεωρήθηκε από τον αρμόδιο προϊστάμενο της εν λόγω υπηρεσίας κατά την ίδια ημερομηνία. Μάλιστα, ο σχετικός περί του ανωτέρω εγκλήματος έλεγχος, που διενεργήθηκε δυνάμει της υπ'αριθ. ...... εντολής ελέγχου, επισυνάπτεται στην μηνυτήρια αναφορά της Προϊσταμένης ΠΕΚ Θεσσαλονίκης προς την Εισαγγελία Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης με αριθμό πρωτ. ...... . Με βάση τα δεδομένα αυτά, σύμφωνα και με όσα προαναφέρθηκαν, από το χρόνο της θεώρησης της έκθεσης ελέγχου του ΠΕΚ Θεσσαλονίκης (14-10-2005) άρχισε να τρέχει η πενταετής παραγραφή των πράξεων αυτών, η οποία, όμως παραγραφή, δεν είχε συμπληρωθεί μέχρι τις 20-4-2007, οπότε επιδόθηκε στον αναιρεσείοντα το υπ'αρ. ...... κλητήριο θέσπισμα για τις παραπάνω κατ'εξακολούθηση τελεσθείσες μερικότερες αξιόποινες πράξεις του, κατά τα προκύπτοντα από το με ίδια χρονολογία αποδεικτικό επιδόσεως του υπηρετούντος στη Δ/νση Ασφαλείας Θεσσαλονίκης Ανθ/μου ...... . Επομένως, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, που με συναφή, προς την ήδη αναφερθείσα, αιτιολογία, απέρριψε την ως άνω ένσταση, σωστά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 19 παρ.1 και 21 παρ.10 και 12 του Ν.2523/1997, 2 παρ.8 του Ν.2954/2001 και 111 παρ.3, 112 και 113 παρ.1 και 3 του ΠΚ.
Συνεπώς, είναι αβάσιμος και απορριπτέος ο εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Ε' του ΚΠΔ πρώτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλονται αντίθετες αιτιάσεις.
ΙΙ. Κατά το άρθρο 82 παρ.3 του ΠΚ, το ποσό της μετατροπής της περιοριστικής της ελευθερίας ποινής σε χρηματική ποινή ή πρόστιμο (κατά τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του ίδιου άρθρου) καθορίζεται με ειδικά αιτιολογημένη απόφαση, αφού ληφθεί υπόψη η οικονομική κατάσταση του καταδικασμένου. Το ποσό της μετατροπής της παραπάνω ποινής καθορίζεται, ως προς το κατώτατο και το ανώτατο όριό του από την ίδια διάταξη, σύμφωνα με την παράγραφο 4 του ίδιου άρθρου, με κοινή απόφαση των Υπουργών Δικαιοσύνης και Οικονομικών, μπορεί να αυξομειώνονται τα προβλεπόμενα στην παράγραφο 3 ποσά μετατροπής των περιοριστικών της ελευθερίας ποινών. Κατ'εξουσιοδότηση της προμνησθείσας διάταξης, είχαν εκδοθεί κατά το παρελθόν οι υπ'αριθμ. 134423 α οικ/8-12-1992 και 58554/19-6-2006 κοινές αποφάσεις των ως άνω Υπουργών, με τις οποίες αναπροσαρμόστηκαν, αντίστοιχα, τα ποσά της μετατροπής κάθε ημέρας φυλάκισης σε 1500 έως 20.000 δρχ και σε 4,40 έως 59,00 ευρώ, αντίστοιχα.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η υπ'αριθ. 50492/2008 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και Δικαιοσύνης (ΦΕΚ 1112/Β/13-6-2008), με τίτλο "Αναπροσαρμογή των ποσών της μετατροπής των περιοριστικών της ελευθερίας ποινών", που άρχισε να ισχύει μετά 15νθήμερο, δηλαδή από τις 28-6-2008, και με την οποία αναπροσαρμόστηκε το ποσό της μετατροπής κάθε ημέρας ποινής φυλάκισης σε δέκα (10,00) έως εξήντα (60.00) ευρώ. Στην προκειμένη περίπτωση, η προσβαλλόμενη απόφαση, αναφορικά με τη μετατροπή της επιβληθείσας ποινής των είκοσι έξι (26) μηνών στον αναιρεσείοντα, διέλαβε την εξής αιτιολογία: "Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 82 παρ.2 του ΠΚ "η περιοριστική της ελευθερίας ποινή, που είναι μεγαλύτερη από δύο έτη και δεν υπερβαίνει τα τρία έτη, μπορεί, με απόφαση του δικαστηρίου, ειδικά αιτιολογημένη, να μετατραπεί σε χρηματική ποινή ή πρόστιμο, αν το δικαστήριο κρίνει ότι η μετατροπή αρκεί για να αποτρέψει το δράστη από την τέλεση άλλων αξιοποίνων πράξεων". Το ποσόν της μετατροπής κυμαίνεται, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ.3 του ιδίου άρθρου, μεταξύ 10,00 και 50,000 ευρώ, για τον ειδικότερο δε προορισμό του λαμβάνεται υπ'όψιν η οικονομική κατάσταση του καταδικασθέντος και πρέπει, λαμβανομένων υπ'όψιν και των οικονομικών του όρων, το ποσόν της μετατροπής να ορισθεί στο ύψος των δέκα (10,00) ευρώ, για κάθε ημέρα φυλακίσεως". 'Ητοι, κατ'εφαρμογήν της μνησθείσας υπ'αρ. 50.492/2008 κοινής, ως άνω, απόφασης των αναφερθέντων Υπουργών, σε συνδυασμό με το άρθρο 82 παρ.3 του ΠΚ, μετετράπη η ποινή αυτή προς 10,00 ευρώ ημερησίως, η οποία αφορά μερικότερες πράξεις των ετών 2000, 2001, 2002 και 2003. Η ως άνω όμως κοινή απόφαση περιέχει, ως προς το σημείο αυτό, δυσμενέστερες για τον αναιρεσείοντα διατάξεις, αφού, για το χρονικό διάστημα που προαναφέρθηκαν, ίσχυαν οι ήδη τροποποιηθείσες ευμενέστερες διατάξεις των υπ'αριθ.134.423α ΟΙΚ/8-12-1992 (ΦΕΚ Β' 11/20-1-1993) και 58554/19-6-2006 (ΦΕΚ Β 776/28-6-2006) κοινών αποφάσεων των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης, με τις οποίες ορίζονται ότι το ελάχιστο όριο του ποσού της μετατροπής της ποινής αυτής ήταν, αντίστοιχα, οι 1500 δραχμές και τα 4,40 ευρώ ημερησίως, και όχι αυτό των 10,00 ευρώ που όρισε η προσβαλλομένη. Είναι, επομένως, βάσιμοι οι δεύτερος και τρίτος λόγοι της ένδικης αίτησης αναίρεσης, κατ'εκτίμηση, εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Ε' ΚΠΔ, δηλαδή της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων των άρθρων 1, 2 παρ.1 και 82 παρ.3 και 4 του ΠΚ, σε συνδυασμό προς τις προαναφερθείσες 134.423α ΟΙΚ/8-12-1992 και 58554/19-6-2006 κοινές αποφάσεις των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης. Μετά από αυτά πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, ως προς το ποσό της μετατροπής, για κάθε ημέρα φυλάκισης της επιβληθείσας στον αναιρεσείοντα ποινής των είκοσι έξι (26) μηνών και να παραπεμφθεί η υπόθεση, ως προς το σημείο αυτό, στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως (άρ. 519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει την υπ'αριθ. 11.997/2008 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης και συγκεκριμένα ως προς τη διάταξή της, που αφορά στο ποσό της μετατροπής της επιβληθείσας στον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο Χ ποινής φυλάκισης είκοσι έξι (26) μηνών.
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το ως άνω αναιρούμενο μέρος της, για νέα συζήτηση, στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από Δικαστές άλλους, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
Απορρίπτει, κατά τα λοιπά, την υπ'αριθ. 54/2008 αίτηση του Χ, κατοίκου ......, για αναίρεση της ως άνω αποφάσεως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 10 Μαρτίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 24 Μαρτίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ