Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Απάτη, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Ποινής αναστολή, Υπεξαίρεση στην υπηρεσία, Ακροάσεως έλλειψη, Ανάγκης κατάσταση.
Περίληψη:
1) Καταδικαστική απόφαση για υπεξαίρεση στην υπηρεσία κατ’ εξακολούθηση και για απάτη κατ’ εξακολούθηση και απόρριψη λόγων αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογίας και εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου. 2) Κατάσταση ανάγκης. Απόρριψη αναίρεσης ως αβάσιμου λόγου, για έλλειψη ακρόασης και έλλειψη αιτιολογίας αυτοτελούς ισχυρισμού στηριγμένου στη διάταξη του άρθρου 25. 3) Αναστολή εκτέλεσης της ποινής (άρθρο 100 ΠΚ). Απορρίπτεται ως αβάσιμος ο λόγος αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογίας της απορριπτικής του αιτήματος κρίσεως του Εφετείου.
Αριθμός 600/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Στ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αιμιλία Λίτινα - Εισηγήτρια, Αναστάσιο Λιανό (κωλυομένου του Αρεοπαγίτη, Ιωάννη Παπουτσή), Ανδρέα Τσόλια και Ανδρέα Δουλγεράκη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 13 Ιανουαρίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Σταμάτιο Διαμαντάτο, περί αναιρέσεως της 119/2006 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.
Με πολιτικώς ενάγουσα την "ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα και που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αρτέμη Κυριαζή.
Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 14 Μαρτίου 2006 αίτησή του αναιρέσεως καθώς και στο από 30 Ιουλίου 2007 δικόγραφο των προσθέτων λόγων αυτής (της αίτησης), που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 664/2006.
Αφού άκουσε
Τους πληρεξούσιους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 258 περ. α του ΠΚ, υπάλληλος ο οποίος παράνομα ιδιοποιείται χρήματα ή άλλα κινητά πράγματα που τα έλαβε ή τα κατέχει λόγω αυτής της ιδιότητάς του και αν ακόμα δεν ήταν αρμόδιος γι' αυτό, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι, για τη στοιχειοθέτηση του προβλεπόμενου από αυτήν εγκλήματος της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία, το οποίο περιλαμβάνει την αντικειμενική υπόστασή της κατά το άρθρο 375 παρ. 1 υπεξαίρεσης με επαύξηση της ποινής, απαιτείται: α) παράνομη ιδιοποίηση ξένων (ολικά ή εν μέρει) κινητών πραγμάτων ή χρημάτων, τέτοια δε θεωρούνται και εκείνα τα οποία βρίσκονται σε ξένη, σε σχέση με το δράστη, κυριότητα, με την έννοια κατά την οποία αυτή εκλαμβάνεται στο αστικό δίκαιο, β) ιδιότητα του δράστη ως υπαλλήλου, κατά την έννοια του αρ. 13 στοιχ. α' ΠΚ, όπως αυτή διευρύνεται με το αρ. 263 α' του ίδιου Κώδικα και γ) ο υπάλληλος να έλαβε ή να κατέχει τα κινητά πράγματα ή τα χρήματα υπό την υπαλληλική ιδιότητα, αδιάφορα αν ήταν αρμόδιος ή όχι γι' αυτό. Ιδιοποίηση δε αποτελεί κάθε ενέργεια ή παράλειψη του δράστη, η οποία καταδηλώνει τη θέλησή του να εξουσιάζει και διαθέτει το πράγμα σαν να ήταν κύριος. Υποκειμενικά απαιτείται η ύπαρξη δόλου, ο οποίος ενέχει τη γνώση του δράστη ότι το πράγμα ή τα χρήματα είναι ξένα (ολικά ή εν μέρει) ως προς αυτόν και τα έλαβε ή τα κατέχει υπό την υπαλληλική του ιδιότητα, καθώς και τη θέληση να τα ιδιοποιηθεί παράνομα, δηλαδή χωρίς τη συγκατάθεση του ιδιοκτήτη.
Κατά δε τη περίπτωση γ του ίδιου άρθρου αν ο υπαίτιος μεταχειρίσθηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα και το αντικείμενο της πράξης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας συνολικά ανώτερης και πέντε εκατομμυρίων (5.000.000) δραχμών τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Ως ιδιαίτερα τεχνάσματα θεωρούνται υλικές ενέργειες και μέθοδοι μη εμφανώς διακριτές, με τις οποίες καθίσταται δυσχερής η αποκάλυψη, και οι οποίες αποσκοπούν στην μερική ή ολική άρση της δυνατότητας του ελέγχου, με σύγχρονη εξαπάτηση τρίτων και μάλιστα προσώπων που έχουν δικαίωμα ελέγχου και τα οποία φαινομενικώς θεωρούν τις ενέργειες ως κατ' αρχή νόμιμες. Εξ' άλλου το αξιόποινο της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία δεν εξαλείφεται αν ο δράστης αποδώσει το πράγμα που υπεξαίρεσε ή ικανοποιήσει πλήρως τον ζημιωμένο, διότι το άρθρο 379 ΠΚ, που ορίζει ότι το αξιόποινο της κλοπής και της υπεξαίρεσης εξαλείφεται αν ο υπαίτιος, με δική του θέληση και πριν ακόμη εξεταστεί με οποιονδήποτε τρόπο για την πράξη του από τις αρχές, απέδωσε χωρίς παράνομη βλάβη κάποιου τρίτου το πράγμα ή ικανοποίησε εντελώς τον ζημιωμένο (εδ. α') και ότι η μερική απόδοση ή ικανοποίηση εξαλείφει το αξιόποινο κατά το αντίστοιχο μόνο μέρος (εδ. β'), εφαρμόζεται μόνο στις περιπτώσεις των αρ. 372 επ. (κοινή κλοπή) και 375 επ. (κοινή υπεξαίρεση) ΠΚ, όχι δε και στην περίπτωση του αρ. 258 ΠΚ (υπεξαίρεση στην υπηρεσία). Περαιτέρω κατά το άρθρο 386 παρ. 1 ΠΚ, το έγκλημα της απάτης θεμελιώνεται αντικειμενικώς και υποκειμενικώς με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών, συνεπεία των οποίων παραπλανάται άλλος και προβαίνει με πράξη, παράλειψη, ή ανοχή, σε περιουσιακή διάθεση, η οποία έχει ως άμεσο και αναγκαίο αποτέλεσμα περιουσιακή βλάβη στον πλανηθέντα ή άλλον, προς τον σκοπό να αποκομίσει ο δράστης ή άλλος αντίστοιχο παράνομο όφελος, είναι δε αδιάφορο αν πραγματοποιήθηκε ή όχι ο σκοπός αυτός. Για την κακουργηματική μορφή της απάτης απαιτείτο, επιπλέον, κατά την παρ. 3 του ίδιου άρθρου, όπως είχε αντικατασταθεί με το άρθρο 1 παρ. 11 του ν. 2408/1996, ο υπαίτιος να διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια. Μετά όμως την αντικατάσταση της παρ. 3 του άρθρου 386 του ΠΚ με το άρθρο 14 παρ. 4 του ν. 2721/1999, για την κακουργηματική μορφή της απάτης δεν αρκεί πλέον ο υπαίτιος να διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια, αλλά απαιτείται και το πρόσθετο στοιχείο ότι το παράνομο περιουσιακό όφελος που επιδίωξε αυτός, ή αντίστοιχη συνολική ζημία που προκλήθηκε, να υπερβαίνει το ποσό των 5.000.000 δρχ. Η διάταξη, δηλαδή, του άρθρου 14 παρ. 4 του Ν. 2721/1999, κατά το μέρος αυτής, με το οποίο θεσπίζεται πρόσθετη προϋπόθεση για την κακουργηματική μορφή της απάτης, δηλαδή, εκτός από την κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια τέλεση της πράξεως και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία να είναι μεγαλύτερη των 5.000.000 δρχ. (ήδη 15.000 ευρώ), είναι ευνοϊκότερη των προηγούμενων ρυθμίσεων και εφαρμόζεται και για τις πράξεις που τελέστηκαν πριν από την έναρξη εφαρμογής της. Τούτο δε, διότι ο νέος νόμος είναι επιεικέστερος στο σύνολο του για τον κατηγορούμενο, δεδομένου ότι στην παλαιότερη ρύθμιση δεν προβλέπονταν ποσοτικά όρια.
Συνεπώς, πράξεις απάτης που τελέστηκαν εξακολουθητικώς προ της ισχύος του ν. 2721/ 1999 και έχουν συνολικό όφελος ανώτερο των 5.000.000 δρχ. διατηρούν και υπό τον νέο νομοθετικό καθεστώς τον κακουργηματικό τους χαρακτήρα, έστω και αν τα αντικείμενα των μερικότερων πράξεων υπολείπονται του ανωτέρω ορίου, με την προϋπόθεση βεβαίως ότι στοιχειοθετούνται οι επιβαρυντικές περιστάσεις της κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια τελέσεως τους. Η άποψη ότι, για τον κακουργηματικό χαρακτήρα της κατ' εξακολούθηση απάτης, που τελέστηκε πριν από την έναρξη ισχύος του ν. 2721/1999, απαιτείται η κάθε μερικότερη πράξη να υπερβαίνει τα 5.000.000 δρχ., θα οδηγούσε στην κατασκευή ενός τρίτου, ανύπαρκτου, νόμου, αφού ο μεν παλαιός νόμος δεν προέβλεπε ποσοτικά όρια, ο δε νέος προβλέπει όρια, αλλά με το αθροιστικό σύστημα. Εξάλλου, η δικαστική απόφαση έχει την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία που απαιτείται από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ λόγο αναίρεσης, όταν περιέχονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις με τις οποίες έγινε η υπαγωγή τους στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Περαιτέρω, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει σ' αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά τα οποία δέχθηκε στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που αποτελεί λόγο αναίρεσης, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε του ΚΠΔ, υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά τα οποία προέκυψαν, κατά την κρίση του δικαστηρίου από την ακροαματική διαδικασία, ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση είτε στην ίδια την αιτιολογία είτε μεταξύ της αιτιολογίας που τα περιέχει και του διατακτικού της απόφασης, ώστε να μην είναι εφικτός από τον Άρειο Πάγο ο έλεγχος, για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, που παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Τριμελές Εφετείο Αθηνών δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι από τα αποδεικτικά μέσα που κατ' είδος προσδιορίζει αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Στην ... και κατά το χρονικό διάστημα από 1-7-1991 έως 10-6-92 τέλεσε με πρόθεση περισσότερα του ενός εγκλήματα. Πιο συγκεκριμένα αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος, ο οποίος ήταν υπάλληλος της Εμπορικής Τράπεζας τον Ιούλιο του έτους 1991 μετετέθη από το κατάστημα της οδού ..., όπου μέχρι τότε εργαζόταν, στο τμήμα εισαγωγών εξαγωγών (εξουσιοδοτημένος με β' υπογραφή) στο κατάστημα της οδού ... προκειμένου να οργανώσει και λειτουργήσει ανεξάρτητο τμήμα εργασιών εξωτερικού. Στις ...επειδή αποκαλύφθηκε διαχειριστική ατασθαλία στο λογαριασμό "Διακανονισμοί πελατών εισαγωγών" διενεργήθηκε έλεγχος από Επιθεωρητές της εν λόγω Τράπεζας. Έτσι, με βάση τα σχετικά με τον έλεγχον σημειώματα με ημερομηνίες 16-6-92, 30-6-92 και 5-8-92, που συντάχθηκαν από τους επιθεωρητές και τα οποία αναγνώσθηκαν, προέκυψε ότι ο κατηγορούμενος, ως προϊστάμενος του προαναφερθέντος τμήματος του καταστήματος επί της οδού ... της Εμπορικής Τράπεζας και εξουσιοδοτημένος με β' υπογραφή, προέβαινε σε διακανονισμούς αξιών και εξοφλήσεις συναλλαγματικών εξωτερικού. Ενεργώντας με τον ακόλουθο τρόπο: Κατά τους διακανονισμούς, για, μεν τις αξίες ή συναλλαγματικές άνω των USD 10.000 έπαιρνε τιμές από το "DEALINE ROOM", ενώ για τις μικρές αξίες χρησιμοποιούσε τις τιμές των δελτίων με τις οποίες και έκλεινε κανονικά την ROSITION συναλλάγματος. Κατά την κατάρτιση όμως του λογαριασμού, ενώ θα έπρεπε να χρησιμοποιήσει τις ορθές λαμβανόμενες τιμές από το "DEALINE ROOM" ή τα δελτία τιμών έδινε στην επί συμβάσει υπάλληλο της Τράπεζας ..., χειρίστρια του P/C εισαγωγών, πρόχειρα σημειώματα με αυξημένες τιμές, με τις οποίες τροφοδοτούσε το P/C για την έκδοση των σχετικών ενταλμάτων του λογαριασμού, με αποτέλεσμα να εισπράττονται από τους πελάτες μεγαλύτερα ποσά των κανονικών και να παραμένουν πιστωτικά υπόλοιπα στο λογαριασμό "Διακανονισμοί πελατών εισαγωγών". Τα πιστωτικά αυτά υπόλοιπα που δημιουργούσε ο κατηγορούμενος με τον πιο πάνω τρόπο, αναλάμβανε ο ίδιος εκδίδοντας εντάλματα πληρωμής, στα οποία πλαστογραφούσε τις υπογραφές των πελατών. Τα παραπάνω εντάλματα, στα οποία δεν αναγράφονταν τα ονόματα των πελατών, αλλά μόνο ο αριθμός της αξίας, αφού τα θεωρούσε ο ίδιος με β' υπογραφή, τα παρουσίαζε για θεώρηση με α' υπογραφή είτε στον Τμηματάρχη καταθέσεων... είτε στον Υποδιευθυντή εργασιών και, ακολούθως, τα εμφάνιζε στον Ταμία ... και εισέπραττε τα διάφορα ποσά που αναφέρονται λεπτομερώς στο διατακτικό και αναγράφονται απέναντι από το όνομα των αναφερομένων πελατών της Τράπεζας, τα οποία και ιδιοποιήθηκε παράνομα. Έτσι, από τον έλεγχο των ενταλμάτων πληρωμής και των αντιστοίχων επ' αυτών αναγραφομένων φακέλλων αξιών, το συνολικό ποσό της ως άνω διαχειριστικής ατασθάλειας ανέρχεται στο ποσό των 25.186.253 δρχ., που αποτελεί και το παράνομο περιουσιακό όφελος που αποκόμισε ο κατηγορούμενος με τον τρόπο που προεκτέθηκε και το οποίο η Εμπορική Τράπεζα κατέβαλε ως αποζημίωση στους αναφερομένους στο διατακτικό πελάτες της. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος, κατά το ίδιο χρονικό διάστημα παρακράτησε και χρήματα τα οποία εισέπραττε από το ταμείο του καταστήματος, προκειμένου να εκδώσει διπλότυπα εισπράξεως τελών χαρτοσήμου. Έτσι, αυτός, ενώ εισέπραξε συνολικά από το ταμείο της ανωτέρω Τράπεζας το ποσό των 36.552.179 δραχμών με σκοπό να το καταβάλει στο Δημόσιο Ταμείο της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. για την έκδοση των αντίστοιχων διπλοτύπων του αναλογούντος τέλους χαρτοσήμου για τη νόμιμη χαρτοσήμανση συναλλαγματικών και, συγκεκριμένα, αν και εισέπραξε για την παραπάνω αιτία από τους αναφερομένους στο διατακτικό πελάτες τα ποσά που αναγράφονται δίπλα από το όνομα του καθενός, τελικά δεν τα κατέβαλε στην αρμόδια Δ.Ο.Υ., αλλά τα κατακράτησε και τα ιδιοποιήθηκε παράνομα. Για την επίτευξη του σκοπού του αυτού ο κατηγορούμενος χρησιμοποίησε ιδιαίτερα τεχνάσματα, συνιστάμενα σε ενέργειές του κατάλληλα για εξαπάτηση, δηλαδή ενώ τα σχετικά ποσά για την αγορά τελών χαρτοσήμου είχαν πληρωθεί κανονικά από τους πελάτες της Τράπεζας, ο κατηγορούμενος τα εισέπραττε με πλαστά εντάλματα πληρωμής, εξαπατώντας τον ταμία της Τράπεζας. Πιο συγκεκριμένα, όλα τα εντάλματα πληρωμής φέρουν στη θέση "έλαβε" την λέξη "ΥΠΗΡΕΣΙΑ" χωρίς όμως να έχουν συμψηφισθεί με ισόποση έκδοση επιταγής υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου, τουλάχιστον για τα ποσά για τα οποία οι ΔΟΥ δεν δέχονται μετρητά. Επίσης, ο κατηγορούμενος στην προσπάθειά του να ωφεληθεί ακόμη περισσότερο, εκμεταλλευόμενος τις γνώσεις του και την λειτουργικότητα των λογαριασμών καθολικού, παραποιούσε τα πρωτότυπα γραμμάτια είσπραξης προμηθειών υπέρ της Τράπεζας, μετέφερε μέρος, ή και ολόκληρο το ποσό των προμηθειών σε άλλους λογαριασμούς και ανελάμβανε στη συνέχεια τα σχετικά ποσά. Περαιτέρω ο κατηγορούμενος, ως προϊστάμενος της Υπηρεσίας Εισαγωγών του παραπάνω καταστήματος της Εμπορικής Τράπεζας, ιδιοποιήθηκε εκκρεμεί πιστωτικά υπόλοιπα από τους διακανονισμούς, βάζοντας ο ίδιος την υπογραφή στα εντάλματα πληρωμής, αντί των πελατών, ενώ, στη συνέχεια, υφήρπαζε τις υπογραφές των Προϊσταμένων του, προσκομίζοντάς τους τα σχετικά παραστατικά μαζί με τους λογαριασμούς των διακανονισμών. Τα σχετικά ποσά τα εισέπραττε από το ταμείο είτε πηγαίνοντας ο ίδιος, είτε στέλνοντας υπαλλήλους εταιριών με το πρόσχημα της εξυπηρέτησης. Έτσι ο κατηγορούμενος κατά το χρονικό διάστημα από ...μέχρι ... οπότε ανακαλύφθηκε η εγκληματική δράστη του, εξακολουθητικά παραποίησε δεκάδες παραστατικά, πλαστογράφησε τις υπογραφές πολλών πελατών της ανωτέρω Τράπεζας και, στη συνέχεια, εξαπατώντας υπαλλήλους της Τράπεζας και αρκετούς πελάτες αυτής, κατόρθωσε να εισπράξει και να ιδιοποιηθεί παράνομα τα ποσά που προαναφέρθηκαν και περιγράφονται λεπτομερώς στο διατακτικό. Τέλος, αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος τέλεσε το έγκλημα της απάτης κατ' επάγγελμα, αφού από την επανειλημμένη και με τον πιο πάνω τρόπο διάπραξη του εγκλήματος αυτού προκύπτει ότι σκοπός του ήταν ο πορισμός εισοδήματος, το οποίο ανήλθε στο ποσό των 25.186.523 δρχ. Ο κατηγορούμενος απολογούμενος ενώπιον του δικαστηρίου αυτού ομολόγησε τις αξιόποινες πράξεις που του αποδίδονται, πλην όμως ισχυρίζεται ότι αυτές φέρουν χαρακτήρα πλημμελημάτων και, ως εκ τούτου, το αξιόποινο αυτών έχει εξαλειφθεί λόγω παραγραφής. Ο ισχυρισμός αυτός του κατηγορουμένου πρέπει ν'απορριφθεί ως αβάσιμος αφού αποδείχθηκε ότι τη μεν αξιόποινη πράξη της απάτης τέλεσε κατ' επάγγελμα και η προξενηθείσα ζημία είναι μεν κατώτερη των 50.000.000 δρχ., όμως υπερβαίνει το ποσό των 5.000.000 δρχ. αλλά και τα 25.000.000 δρχ. την δε υπεξαίρεση στην υπηρεσία τέλεσε με ιδιαίτερα τεχνάσματα και με τον τρόπο που αναλυτικά εκτέθηκε, καθόσον εισέπραξε το ποσό των 3.6552.179 δρχ. με πλαστά εντάλματα πληρωμής, υφαρπάζοντας τις υπογραφές των συναρμοδίων υπαλλήλων της Τράπεζας και εξαπατώντας έτσι τον ταμία αυτής. Κατόπιν τούτων πρέπει ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος των αξιοποίνων πράξεων που του αποδίδονται με το ελαφρυντικό της ειλικρινούς μεταμελείας (άρθρ. 84 § 2δ ΠΚ), αφού προσπάθησε να άρει τις συνέπειες των πράξεών του, αποζημιώνοντας την Εμπορική Τράπεζα.
Με βάση τις παραδοχές αυτές το Πενταμελές Εφετείο κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα κακουργηματικής απάτης κατ' επάγγελμα τελεσθείσα κατ' εξακολούθηση, και κακουργηματικής υπεξαίρεσης, στην υπηρεσία κατ' εξακολούθηση και επέβαλε σ'αυτόν, δεχόμενο το ελαφρυντικό του άρθρου 84 § 2 δ ΠΚ, συνολική ποινή φυλάκισης τριών ετών, τα οποία μετέτρεψε προς 4.40 Ευρώ την ημέρα.
Με τις παραδοχές του αυτές το δικαστήριο της ουσίας, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία που απαιτείται από τις παραπάνω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ, αφού εκθέτει με σαφήνεια πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία, τα οποία συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, για το οποίο κηρύχθηκε ένοχος ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, με αναφορά γενικά στο είδος τους, καθώς και τους συλλογισμούς με τους οποίους υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 258 περ. α' και 386 παρ. 1 του Π.Κ., τις οποίες ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει εκ πλαγίου ώστε να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος. Ειδικότερα καμμία αντίφαση δεν υπάρχει μεταξύ των παραδοχών του σκεπτικού και διατακτικού όσον αφορά την αξιόποινη πράξη της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία, αφού με σαφήνεια αναφέρονται τόσο στο σκεπτικό όσο και στο διατακτικό, τα ιδιαίτερα τεχνάσματα τα οποία μεταχειρίσθηκε ο αναιρεσείων, τα οποία προσδίδουν σ'αυτή κακουργηματικό χαρακτήρα και τα οποία συνίστανται στις ενέργειες του αναιρεσείοντα που ήσαν δυσχερής η αποκάλυψή τους επί μακρόν χρονικό διάστημα και κατάλληλες για εξαπάτηση και συγκεκριμένα στο ότι "ενώ τα σχετικά ποσά τελών χαρτοσήμου είχαν πληρωθεί κανονικά από τους πελάτες της Τράπεζας, ο αναιρεσείων τα εισέπραττε με πλαστά εντάλματα πληρωμής" εξαπατώντας τον ταμία της Τράπεζας υφαρπάζοντας τις υπογραφές των συναρμοδίων υπαλλήλων". Περαιτέρω ως προς την ίδια αξιόποινη πράξη η έλλειψη αναφοράς στο διατακτικό ότι ο αναιρεσείων αποζημίωσε ολοσχερώς την εγκαλούσα Εμπορική Τράπεζα, δεν στερεί την προσβαλλόμενη απόφαση της απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, όσον αφορά την καταδικαστική κρίση του Εφετείου επ' αυτής, αφού κατά τα στην προηγούμενη σκέψη εκτεθέντα η πλήρης ικανοποίηση του ζημιωθέντα δεν εξαλείφει το αξιόποινο του από το άρθρο 258 του Π.Κ. προβλεπομένου και τιμωρουμένου εγκλήματος της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία, η δε ιστορικά και μόνο σχετική αναφορά στο σκεπτικό δεν δημιουργεί παραδοχή του Εφετείου. Συνακόλουθα οι αντίθετοι από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Δ δεύτερος, και τρίτος λόγοι του κυρίου δικογράφου και δεύτερος λόγος των προσθέτων είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Απορριπτέος τέλος είναι και ο από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Ε τέταρτος λόγος του κυρίου δικογράφου με τον οποίο αποδίδεται στη προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της εσφαλμένης εφαρμογής των ουσιαστικών διατάξεων των άρθρων 386 παρ. 3 εδ. α' και 258 παρ. 1 εδ. με την ειδικότερη κατ' εκτίμηση αιτίαση, ότι εσφαλμένα το Εφετείο εφάρμοσε τις διατάξεις που ίσχυαν κατά τον χρόνο της εκδίκασης σ'αυτό της υποθέσεως για κάθε μία από τις παραπάνω αξιόποινες πράξεις παρά το γεγονός ότι κανένα από τα ποσά των μερικοτέρων πράξεων δεν υπερβαίνει το ποσό των 15.000 ευρώ. Και τούτο διότι ως προς την αξιόποινη πράξη της κακουργηματικής απάτης, κατά τα στην προηγούμενη μείζονα σκέψη εκτεθέντα, ευνοϊκότερη για τον αναιρεσείοντα ήταν η διάταξη της § 3 του άρθρου 386 του Π.Κ. ως ίσχυε μετά την τροποποίησή της με το άρθρο 14 § 4 του ν. 2721/99. Όσον δ'αφορά, την υπεξαίρεση στην υπηρεσία με την κακουργηματική της μορφής ευνοϊκότερη για τον αναιρεσείοντα ήταν η περίπτωση γ του άρθρου 258 του Π.Κ. όπως αντικαταστάθηκε με την ίδια παραπάνω διάταξη, αφού πριν από την αντικατάστασή της για τη στοιχειοθέτηση της κακουργηματικής υπεξαίρεσης στην υπηρεσία αρκούσε η τέλεση της αξιόποινης πράξης με ιδιαίτερα τεχνάσματα και δεν απαιτείτο επί πλέον το αντικείμενο της πράξης να υπερβαίνει το συνολικό ποσό των 15.000 ευρώ.
Επί των αυτοτελών ισχυρισμών του κατηγορουμένου, δηλαδή επί των ισχυρισμών που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τα άρθρα 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 του ΚΠΔ, από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορό του και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξης ή της ικανότητας προς καταλογισμό ή τη μείωση αυτής, καθώς και στην εξάλειψη του αξιόποινου ή τη μείωση της ποινής, το δικαστήριο υποχρεούται να διαλάβει στην απόφασή του την από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, μόνο όταν αυτοί προβάλλονται κατά τρόπο ορισμένο και σαφή, δηλαδή με την επίκληση όλων των πραγματικών περιστατικών που είναι αναγκαία για τη θεμελίωσή τους, όχι δε και επί αόριστης προβολής τους. Περαιτέρω κατά το άρθρο 25 παρ. 1 του ΠΚ δεν είναι άδικη η πράξη που τελεί κάποιος για να αποτρέψει παρόντα και αναπόφευκτο με άλλα μέσα κίνδυνο, ο οποίος αποτελεί το πρόσωπο ή την περιουσία του ιδίου ή κάποιου άλλου χωρίς δική του υπαιτιότητα, αν η βλάβη που προηγήθηκε στον άλλο είναι σημαντικά κατώτερη κατά το είδος και τη σπουδαιότητα από τη βλάβη που απειλήθηκε. Στην προκειμένη περίπτωση από τα πρακτικά της δίκης, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι ο αναιρεσείων κατά την απολογία του ισχυρίσθηκε τ' ακόλουθα: "Είχα τον θείο μου με καρκίνο που του κάναμε ακτινοβολίες και πέθανε το 1985. Αρρώστησε η θεία μου, αργότερα αρρώστησε και ο γαμπρός μου, που τον πήγα στο εξωτερικό. Έπρεπε να βοηθήσω τα 6 ανήλικα παιδιά τους το χειρότερο έγινε με τους γονείς μου που αρρώστησαν. Έβγαλαν 5 πλευρά από τον πατέρα μου και η μητέρα μου έπαθε αλτσχάϊμερ. Έμεινα ανύπανδρος για να τους προσέχω. Θυσιάστηκα γι'αυτούς. Μου έδωσε χρόνο η Τράπεζα να επιστρέψω τα χρήματα. Έκανα αγώνα για να τα επιστρέψω". Βάσει όμως των προαναφερθέντων ο ισχυρισμός αυτός δεν θεμελιώνει λόγο που αποκλείει τον άδικο χαρακτήρα των άνω πράξεων στον αναιρεσείοντα, αφού από τα εκτιθέμενα περιστατικά δεν συνάγεται ούτε έμμεσα το αξιούμενο από την παραπάνω διάταξη στοιχείο του παρόντος και άλλως αναπόφευκτου κινδύνου. Επομένως δεν υπήρχε υποχρέωση του Εφετείου να αποφανθεί επί του ισχυρισμού αυτού, πολύ δε περισσότερο ν' απορρίψει αυτόν με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία.
Συνεπώς ο κατ' εκτίμηση από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Β και Δ αντίθετος πρώτος λόγος αναίρεσης και ο συναφής πρώτος πρόσθετος λόγος για έλλειψη ακροάσεως και για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας με τις ειδικότερες αιτιάσεις ότι το Εφετείο δεν απήντησε στον ως άνω αυτοτελή ισχυρισμό του αναιρεσείοντα, άλλως ότι χωρίς την απαιτούμενη αιτιολογία απέρριψε αυτόν είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 99 παρ. 1 ΠΚ, όπως αυτή αντικ. με το άρθρο 2 παρ. 3 του Ν. 2479/1997, "αν κάποιος που δεν έχει καταδικασθεί αμετακλήτως για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή ανωτέρα των έξι μηνών, με μία μόνο ή περισσότερες αποφάσεις που οι ποινές δεν υπερβαίνουν συνολικά το ανωτέρω όριο, καταδικασθεί σε τέτοια ποινή που δεν υπερβαίνει τα δύο έτη, το δικαστήριο με την απόφαση του διατάσσει την αναστολή εκτελέσεως της ποινής για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από τρία και ανώτερο από πέντε έτη, εκτός αν κρίνει με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία στοιχεία ότι η εκτέλεση της ποινής κατά το άρθρο 82 είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιοποίνων πράξεων". Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 100 παρ. 1 Π.Κ., όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 3 του ν. 2207/1994, "Αν κάποιος καταδικασθεί σε ποινή φυλάκισης μεγαλύτερη των δύο και μέχρι τριών ετών και συντρέχει η προϋπόθεση του άρθρου 99, το δικαστήριο μπορεί με την απόφαση του να διατάξει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από τρία έτη και ανώτερο από πέντε έτη. Η αναστολή της εκτέλεσης μπορεί να χορηγηθεί αν το δικαστήριο από την έρευνα των περιστάσεων κάτω από τις οποίες τελέστηκε η πράξη και ιδίως των αιτίων της, της προηγούμενης ζωής και του χαρακτήρα του καταδικασμένου κρίνει ότι η εκτέλεση της ποινής δεν είναι αναγκαία για να τον αποτρέψει από την τέλεση άλλων αξιόποινων πράξεων. Στην κρίση του αυτή το δικαστήριο πρέπει ακόμη να λαμβάνει υπόψη και τη διαγωγή του υπαιτίου μετά την πράξη και ιδίως τη μετάνοια που έδειξε και την προθυμία του να επανορθώσει τις συνέπειες της πράξης του". Εξάλλου, αν υποβληθεί αίτημα αναστολής της επιβληθείσας ποινής, που είναι μεγαλύτερη από δύο και δεν υπερβαίνει τα τρία έτη, από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορο του, το δικαστήριο οφείλει να απαντήσει στο αίτημα αυτό και σε περίπτωση που το κρίνει απορριπτέο να αιτιολογήσει ειδικά και εμπεριστατωμένα τη σχετική απόφαση του, διαφορετικά ιδρύεται λόγος αναιρέσεως στη μεν πρώτη περίπτωση από τα άρθρα 510 παρ. 1 στοιχ, Β' εδ. β' και 170 παρ. 2 ΚΠΔ, στη δε δεύτερη από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα. Πρέπει, όμως, το ως άνω αίτημα να έχει προβληθεί κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, με όλα δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία για τη θεμελίωση του και δεν αρκεί μόνη η επίκληση της νομικής διάταξης που το προβλέπει ή ο χαρακτηρισμός με τον οποίο είναι γνωστό στη νομική ορολογία. Διαφορετικά, το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει υποχρέωση να απαντήσει σ' αυτό. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης απόφασης, οι συνήγοροι της κατηγορουμένης, μετά την περί ενοχής απόφαση του Δικαστηρίου "ζήτησαν να επιβληθεί στην κατηγορουμένη το ελάχιστο της ποινής και την αναστολή αυτής". Το αίτημα αυτό έτσι που προβλήθηκε, χωρίς επίκληση συγκεκριμένων περιστατικών από τα οποία να προκύπτει ότι η εκτέλεση της ποινής (την οποία στη συνέχεια το Δικαστήριο καθόρισε σε φυλάκιση τριών ετών) δεν ήταν αναγκαίος για την αποτροπή της κατηγορουμένης από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων είναι αόριστο.
Συνεπώς, το Δικαστήριο που δεν απήντησε στο αίτημα αυτό του κατηγορουμένου και μετέτρεψε σε χρηματική την επιβληθείσα σ' αυτόν ποινή φυλάκισης δεν υπέπεσε σε καμία πλημμέλεια και δεν υπερέβη την εξουσία του και είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι οι περί του αντιθέτου κύριος και πρόσθετος λόγοι της αναίρεσης.
Μετά από αυτά και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι αυτής λόγοι και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στην δικαστική δαπάνη της πολιτικώς ενάγουσας Εμπορικής Τράπεζας της Ελλάδος και στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 14/3/2006 αίτηση και τους από 9/8/2007 πρόσθετους λόγους για αναίρεση της 119/2006 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στη δικαστική δαπάνη της πολιτικώς ενάγουσας που ορίζεται σε πεντακόσια (500) ευρώ και στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται στο ποσό των διακοσίων είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 27 Ιανουαρίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 26 Φεβρουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ