Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Αναβολής αίτημα, Παίγνια ηλεκτρονικά.
Περίληψη:
Παράβαση του ν. 3037/2002 και 7 ν.δ 29/1971 - Ηλεκτρονικά Παίγνια. Βάσιμος ουσία ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄και Ε΄ του ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως, λόγω ασαφειών και αντιφάσεων του αιτιολογικού και λόγω ελλιπούς αιτιολογίας στην απόρριψη του αυτοτελούς ισχυρισμού αναβολής της δίκης για διεξαγωγή τεχνικής πραγματογνωμοσύνης επί των Η/Υ του καταστήματος του κατηγορούμενου. Αναιρεί και παραπέμπει.
Αριθμός 518/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο, Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 3 Δεκεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Νικολούδη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Σκαλίμη, περί αναιρέσεως της 1014/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Λάρισας. Το Τριμελές Εφετείο Λάρισας, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 20 Νοεμβρίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 5/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 1 του ν. 3037/2002 ορίζεται ότι: "Κατά την έννοια των διατάξεων του παρόντος νόμου: α. Μηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου είναι αναγκαία και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη. β. Ηλεκτρικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών. γ. Ηλεκτρομηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται τόσο η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών όσο και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη. δ. Ηλεκτρονικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου, εκτός των υποστηρικτικών ηλεκτρικών, ηλεκτρονικών και άλλων μηχανισμών, απαιτείται η ύπαρξη και εκτέλεση λογισμικού (προγράμματος). ε. Ψυχαγωγικό τεχνικό παίγνιο είναι εκείνο του οποίου το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική ή πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργειά του έχει αποκλειστικά ψυχαγωγικό σκοπό. Στην κατηγορία των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων εντάσσονται και όσα παίγνια με παιγνιόχαρτα χαρακτηρίστηκαν ως "τεχνικά παίγνια" με βάση τις διατάξεις του β.δ. 29/1971 (ΦΕΚ 21 Α`)". Στο δε άρθρο 2 ορίζεται ότι: "1. Απαγορεύεται η διεξαγωγή των υπό. στοιχεία β, γ και δ του άρθρου 1 παιγνίων περιλαμβανομένων και των υπολογιστών σε δημόσια γενικά κέντρα, όπως ξενοδοχεία, καφενεία, αίθουσες αναγνωρισμένων σωματείων κάθε φύσης, και σε κάθε άλλο δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο. Επίσης απαγορεύεται η εγκατάσταση των παιγνίων αυτών. 2. Στα μηχανικά διεξαγόμενα παίγνια επιτρέπεται μόνο η διενέργεια ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων όπως ορίζονται στο προηγούμενο άρθρο. Στα παίγνια αυτά δεν επιτρέπεται να συνομολογηθεί στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων ή να αποδοθεί οποιασδήποτε μορφής οικονομικό όφελος στον παίκτη. Η συνομολόγηση στοιχήματος ή η απόδοση οικονομικού οφέλους στον παίκτη επιφέρει τις συνέπειες των άρθρων 4 και 5". Στην απαγόρευση που ορίζεται στο άρθρο 2 δεν εμπίπτει η εγκατάσταση και λειτουργία ηλεκτρονικών υπολογιστών σε καταστήματα που λειτουργούν ως επιχειρήσεις προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου. Η διενέργεια, όμως, παιγνίου με τους υπολογιστές αυτούς, ανεξάρτητα από τον τρόπο διενέργειάς του, απαγορεύεται.
Επίσης, με το άρθρο 4 παρ. 1 του ιδίου νόμου, τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και με χρηματική ποινή τουλάχιστον 5.000 ευρώ όσοι εκμεταλλεύονται ή διευθύνουν κέντρα ή άλλους χώρους της παραγρ. 1 του άρθρου 2 του νόμου αυτού, στα οποία διενεργούνται ή εγκαθίστανται παίγνια απαγορευμένα κατά τις διατάξεις των προηγουμένων άρθρων.
Από τις διατάξεις αυτές, οι οποίες αποσκοπούν στην αντιμετώπιση των κοινωνικών προβλημάτων που δημιουργεί ο εθισμός στα παίγνια, και των φαινομένων παρανόμου πλουτισμού, συνάγεται ότι η διενέργεια ψυχαγωγικών παιγνίων δεν απαγορεύεται και αν ακόμη διεξάγονται σε καταστήματα διαδικτύου, μέσω του διαδικτύου, εφόσον δεν προκύπτει οικονομικό όφελος οποιασδήποτε μορφής υπέρ των παικτών, οιουδήποτε τρίτου, ή της επιχειρήσεως προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου, εκ της διενεργείας και μόνο των παιγνίων αυτών.
Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση, έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους υπήχθησαν τα περιστατικά που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει από την απόφαση με βεβαιότητα, ότι έχουν ληφθεί υπόψη και εκτιμηθεί όλα τα αποδεικτικά μέσα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα από αυτά, δεν υποδηλώνει ότι δε λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας (Ολ ΑΠ 1/2005). Επίσης, η επιβαλλόμενη κατά τα ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της αποφάσεως, πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά πρέπει να επεκτείνεται και στις παρεμπίπτουσες αποφάσεις, όπως είναι και η περί απορρίψεως αιτήματος αναβολής ή διενέργειας πραγματογνωμοσύνης.
Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε του ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Στην προκείμενη περίπτωση με την από 20-11-2007 αίτηση του αναιρεσείοντος πλήττεται η με αριθμό 1014/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Λάρισας, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, με την οποία ο αναιρεσείων, καταδικάστηκε σε ποινή φυλάκισης πέντε μηνών με τριετή αναστολή, για παράβαση των άρθρων 1 παρ. 1 δ, 2, 3, 4 του ν. 3037/2002 και 7 παρ. 1 του β.δ. 29/1971. Από τα επισκοπούμενα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι το άνω δευτεροβάθμιο Δικαστήριο της ουσίας, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ'είδος αναφερομένων στην ίδια απόφασή του αποδεικτικών μέσων, (αναγνωσθέντων στο ακροατήριο εγγράφων και καταθέσεων στο ακροατήριο μαρτύρων κατηγορίας και υπερασπίσεως, του αναιρεσείοντος εκπροσωπηθέντος δια συνηγόρου), στο αιτιολογικό του δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Ο πρώτος κατηγορούμενος (Χ) ως εν τοις πράγμασι υπεύθυνος-εκμεταλλευτής καταστήματος "ΙΝΤΕΡΝΕΤ - ΚΑΦΕ" με τον τίτλο "...." που βρίσκεται στην οδό .... εγκατέστησε στους οχτώ (8) ηλεκτρονικούς υπολογιστές της επιχείρησης αυτής παίγνιο για την εκτέλεση του οποίου ήταν απαραίτητη η ύπαρξη λογισμικού (προγράμματος). Αυτό το ηλεκτρονικό διεξαγόμενο παίγνιο εμφαίνονταν στις οθόνες των ηλεκτρονικών υπολογιστών και των τεσσάρων τηλεοράσεων, διενεργούνταν δε περί ώρα 00:30 από τον πελάτη του καταστήματος Ζ αλλά και από άλλους θαμώνες, άγνωστους τον αριθμό το αποτέλεσμα του παιχνιδιού αυτού δεν εξαρτώνταν από την ικανότητα των παικτών και ο σκοπός του ήταν η κερδοσκοπία. Αυτό προκύπτει από το γεγονός ότι οι κερδισμένοι "πόντοι" κάθε παίκτη στο τέλος εξαργυρώνονταν με χρήματα του καταστήματος. Συγκεκριμένα η λειτουργία του παιχνιδιού αυτού ήταν η εξής: Στις οθόνες των ηλεκτρονικών υπολογιστών με το πάτημα του συγκεκριμένου πλήκτρου είτε στο πληκτρολόγιο είτε σε ειδικό τηλεχειριστήριο που δίνει ο υπεύθυνος του καταστήματος, οι διάφορες παραστάσεις-αντικείμενα, δηλαδή αυτοκίνητα, μοτοσυκλέτες, πυραμίδες, δολάρια κλπ που εμφανίζονται και οι οποίες είναι τοποθετημένες σε εννέα (9) τετράγωνες θέσεις που σχηματίζουν τρεις οριζόντιες και τρεις κάθετες γραμμές αρχίζουν να αλλάζουν αυτόματα και μετά παρέλευση ελάχιστων δευτερολέπτων ακινητοποιούνται και εάν η διάταξη των παραστάσεων αυτών που εμφανίζεται στην οθόνη είναι κερδοφόρα, δηλαδή εάν οι παραστάσεις αυτές σχηματίζουν τρίλιζα οριζόντια ή κάθετα ή διαγώνια, ο παίκτης κερδίζει πόντους που αναγράφονται πάνω στην οθόνη και οι οποίοι πόντοι αποπληρώνονται σε χρήμα μετά το πέρας του, παιχνιδιού από τον υπεύθυνο του καταστήματος. Στη λειτουργία του παιχνιδιού αυτού με το πάτημα του πλήκτρου μια φορά χάνονται ογδόντα μονάδες, το ποντάρισμα όμως στην εξέλιξη του παιχνιδιού μπορεί να αυξηθεί σε μεγάλο βαθμό. Οι μονάδες αυτές των οποίων η χρηματική αξία είναι σε αντιστοιχία 200 μονάδες ίσον δύο (2) Ευρώ, αφού εξαγοραστούν, στη συνέχεια στους μεν υπολογιστές τοποθετούνται με την επαφή ενός μικρού ηλεκτρονικού εξαρτήματος που φέρει ο υπεύθυνος του καταστήματος σε κεντρική μονάδα του Η.Υ., στις δε τηλεοράσεις αυτές οι μονάδες τοποθετούνται εξ αποστάσεως μέσω ενός άλλου τηλεχειριστηρίου που επίσης φέρει ο υπεύθυνος του καταστήματος. Β) Στον παραπάνω τόπο και κατά το χρονικό διάστημα του πρώτου τριμήνου του έτους 2006 μέχρι και 1-4-2004 παρέσχε άσυλο σε παίκτες τέτοιων παιγνίων, προέβη δε σε αυτή την ενέργεια επανειλημμένα έχοντας αναπτύξει υποδομή με πρόθεση πορισμού εισοδήματος από αυτά δε τα στοιχεία προκύπτει ροπή του προς τη διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος ως στοιχείο της προσωπικότητάς του. Ειδικότερα με την παραπάνω ιδιότητα του προσέφερε επανειλημμένα άσυλο σε παίκτες των με στοιχείο Α' περιγραφομένων ηλεκτρονικά διεξαγόμενων παιγνίων, μεταξύ των οποίων ήταν και ο Ζ, από την επανειλημμένη δε τέλεση της πράξης αυτής προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος και σταθερή ροπή του προς διάπραξη του ανωτέρω εγκλήματος ως στοιχείο της προσωπικότητάς του. Το ότι ο πρώτος κατηγορούμενος διέπραξε τα ανωτέρω αδικήματα προέκυψε με σαφήνεια από την ένορκη κατάθεση στο δικαστήριο αυτό του μάρτυρα Ζ σε συνδυασμό με την όμοια κατάθεση του αστυνομικού ..... Ειδικότερα ο πρώτος από αυτούς κατέθεσε μεταξύ των άλλων: "είχε μηχανήματα με φρουτάκια... μπορεί να είχε πρόσβαση στο INTEΡNET αλλά όσο καιρό πήγαινα εκεί κανένας δεν έμπαινε στο ΙΝΤΕΡΝΕΤ... έκανα συναλλαγή με την κοπέλα, της έδινα χρήματα και έβαζε μονάδες στο παιχνίδι... το μηχάνημα αυτό το ρύθμιζε η διεύθυνση του καταστήματος δεν το δούλευε ο παίκτης από μόνος του... Δύο χρόνια έπαιζα συνέχεια και έχασα χρήματα...". Ο δεύτερος εξάλλου από αυτούς τους μάρτυρες καταθέτει μεταξύ των άλλων: "Είχαμε καταγγελίες ότι στο συγκεκριμένο κατάστημα έπαιζαν τυχηρά παίγνια και διακινούνταν μεγάλα ποσά, το μαγαζί αυτό έχει φιμέ τζάμια και ηλεκτρονικό κουδούνι που ειδοποιεί όταν κάποιος μπαίνει σαυτό. ...όταν κάποιος έμπαινε με τηλεκοντρόλ σταματούσαν τα παιχνίδια και οι θαμώνες έβλεπαν μπροστά τους στους υπολογιστές λευκές οθόνες... Υπήρχε ασύρματη επικοινωνία... από ένα server εκτός καταστήματος με τηλεχειρισμό βάζουν ένα πρόγραμμα και όταν πηγαίνει η Αστυνομία το σταματούν, οι οθόνες ασπρίζουν και οι θαμώνες απορούν τι συμβαίνει...". Για όλους τους παραπάνω λόγους ο πρώτος κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος των ανωτέρω αποδιδόμενων σ' αυτόν πράξεων απορριπτόμενου του αιτήματος αυτού περί διενέργειας πραγματογνωμοσύνης, ως αβασίμου αφού το αντικείμενο της, δηλαδή η διεξαγωγή τυχηρών παιγνίων με τη μέθοδο που περιγράφηκε αποδείχθηκε πλήρως από τις παραπάνω αποδείξεις. Η δεύτερη όμως κατηγορουμένη (.....) πρέπει να κηρυχθεί αθώα των ανωτέρω αποδιδόμενων σαυτήν πράξεων καθόσον όπως αποδείχθηκε αυτή ούτε εκμεταλλεύονταν αλλά ούτε και ήταν διευθύντρια του καταστήματος στο οποίο διεξάγονταν το προαναφερόμενο απαγορευμένο παίγνιο, καθόσον την εκμετάλλευση και διεύθυνση αυτού είχε ο πρώτος κατηγορούμενος. Σχετικά με τον αυτοτελή ισχυρισμό του πρώτου κατηγορουμένου (Χ) περί αντισυνταγματικότητας των διατάξεων του Ν. 3037/2002 πρέπει να αναφερθούν τα ακόλουθα: Με τις διατάξεις των άρθρων 1 έως και 4 του νόμου 3037/2002 ορίζονται τα εξής: "Άρθρο 1: Κατηγορίες παιγνίων, κατά την έννοια των διατάξεων του παρόντος νόμου: α. Μηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου είναι αναγκαία η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη, β. Ηλεκτρομηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών, γ. Ηλεκτρομηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται τόσο η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών όσο και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη, δ. Ηλεκτρονικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου, εκτός των υποστηρικτικών ηλεκτρικών, ηλεκτρονικών και άλλων μηχανισμών, απαιτείται η ύπαρξη και εκτέλεση λογισμικού (προγράμματος), ε. Ψυχαγωγικό τεχνικό παίγνιο είναι εκείνο του οποίου το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική ή πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργεια του έχει αποκλειστικά ψυχαγωγικό σκοπό. Στην κατηγορία των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων εντάσσονται και όσα παίγνια με παιγνιόχαρτα χαρακτηρίστηκαν ως "τεχνικά παίγνια" με βάση τις διατάξεις του β.δ. 29/1971 (ΦΕΚ 21 Α'). Άρθρο 2: Απαγόρευση διενέργειας ή εγκατάστασης παιγνίων. 1. Απαγορεύεται η διεξαγωγή των υπό στοιχεία β', γ' και δ' του άρθρου 1 παιγνίων περιλαμβανομένων και των υπολογιστών σε δημόσια γενικά κέντρα όπως ξενοδοχεία, καφενεία, αίθουσες αναγνωρισμένων σωματείων κάθε φύσης, και σε κάθε άλλο δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο. Επίσης απαγορεύεται η εγκατάσταση των παιγνίων αυτών. 2. Στα μηχανικά διεξαγόμενα παίγνια επιτρέπεται μόνο η διενέργεια ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων όπως ορίζονται στο προηγούμενο άρθρο. Στα παίγνια αυτά δεν επιτρέπεται να συνομολογηθεί στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων ή να αποδοθεί οποιασδήποτε μορφής οικονομικό όφελος στον παίκτη. Η συνομολόγηση στοιχήματος ή η απόδοση οικονομικού οφέλους στον παίκτη επιφέρει τις συνέπειες, άρθρων 4 και 5. Άρθρο 3: Επιχειρήσεις προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου: Δεν εμπίπτει στην απαγόρευση που ορίζεται στο άρθρο 2 η εγκατάσταση και λειτουργία ηλεκτρονικών υπολογιστών σε καταστήματα που λειτουργούν ως επιχειρήσεις προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου. Η διενέργεια, όμως παιγνίου με τους υπολογιστές αυτούς ανεξάρτητα από τον τρόπο διενεργείας του, απαγορεύεται. Για τη λειτουργία επιχείρησης προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου απαιτείται ειδική άδεια του δήμου ή της κοινότητας στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το κατάστημα και αν λειτουργεί σε πλοίο της Λιμενικής Αρχής του αφετηρίου λιμένα. Κατά την πρώτη εφαρμογή του μέτρου η επιχείρηση πρέπει να εφοδιαστεί με την άδεια αυτή εντός τριών (3) μηνών από την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού. Άρθρο 4: Ποινικές κυρώσεις. 1. Όσοι εκμεταλλεύονται ή διευθύνουν κέντρα ή άλλους χώρους της παραγράφου 1 του άρθρου 2 στα οποία διενεργούνται ή εγκαθίστανται παίγνια απαγορευμένα κατά τις διατάξεις των προηγούμενων άρθρων, τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών (3) μηνών και με χρηματική ποινή τουλάχιστον πέντε χιλιάδων ευρώ. Σε περίπτωση υποτροπής τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους και με χρηματική ποινή από είκοσι πέντε έως εβδομήντα πέντε χιλιάδων ευρώ. Το δικαστήριο διατάσσει και τη δήμευση των μηχανημάτων παιγνίων. 2. Οι διατάξεις της περίπτωσης γ' της παραγράφου 1, η παράγραφος 3 και η παράγραφος 4 του άρθρου 7 του κωδικοποιημένου β.δ. 29/1971 εφαρμόζονται αναλόγως". Όπως προκύπτει από τη διατύπωση του Νόμου, στο άρθρο 1 παρ. 1 επιχειρείται η διάκριση των παιγνίων σε κατηγορίες με κριτήρια διαφορετικής υφής και βαρύτητας, αφού στις τέσσερις πρώτες κατηγορίες (α' β' γ' δ') η διάκριση γίνεται σύμφωνα με τον τρόπο διεξαγωγής το παιγνίου, ενώ στην πέμπτη περίπτωση (ε) η διάκριση αναφέρεται στην ίδια τη φύση αυτού, δηλαδή στις δεξιότητες και τις πνευματικές δυνάμεις που χρησιμοποιεί ο παίκτης και όχι στο μέσο που χρησιμοποιεί για τη διεξαγωγή του. Το συμπέρασμα αυτό ενισχύεται από το γεγονός ότι: 1) εντάσσει στα ψυχαγωγικά παίγνια που διενεργούνται με παιγνιόχαρτα και όσα παίγνια με παιγνιόχαρτα χαρακτηρίστηκαν ως "τεχνικά παίγνια" με βάση τις διατάξεις του β.δ. 29/1971 και 2) επιτρέπει τη διενέργεια ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων στα μηχανικά διεξαγόμενα παίγνια. Στη συνέχεια επιτρέπει τη διενέργεια των παιγνίων της κατηγορίας ε' με τις ανωτέρω διευκρινίσεις (1 και 2) και απαγορεύει τη διενέργεια των λοιπών. Σε ό,τι αφορά τις υπηρεσίες παροχής διαδικτύου, η απαγόρευση διενέργειας παιγνίων στα σχετικά καταστήματα επαναλαμβάνεται στο άρθρο 3 κατά τρόπο απόλυτο, καταλαμβάνοντας κάθε είδος παιχνιδιού, ψυχαγωγικού ή μη. Ειδικότερα με βάση τη γραμματική διατύπωση των διατάξεων αυτών συνάγεται άμεσα ότι τα υπό στοιχεία (ε) ψυχαγωγικό τεχνικά παίγνια, εκείνα δηλ. των οποίων το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική και πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργεια τους έχει, αποκλειστικό και μόνον ψυχαγωγικό σκοπό, δεν απαγορεύονται και στα δημόσια κέντρα (καφενεία κλπ) και όταν ακόμη διεξάγονται με ηλεκτρονικούς υπολογιστές, τους οποίους μπορούν να εγκαταστήσουν οι ιδιοκτήτες τους, με την προϋπόθεση βέβαια ότι, δεν συνομολογούνται στοιχήματα μεταξύ των οποιωνδήποτε προσώπων και δεν γίνονται τα παίγνια αυτά, με τέτοιο τρόπο και με σκοπό απόδοσης οιουδήποτε οικονομικού οφέλους του καταστηματάρχη ή του παίκτη. Η ερμηνευτική αυτή εκδοχή των παραπάνω διατάξεων, είναι σύμφωνα και με τον σκοπό του Νομοθέτη που στην συγκεκριμένη περίπτωση ήθελε και επιδίωξε να πατάξει τις μορφές εκείνες των παιγνίων, οι οποίες συνδέονται με την επίτευξη οικονομικών αποτελεσμάτων που οδηγούν στην ψυχική υποδούλωση και την οικονομική καταστροφή των νεαρής ιδίως ηλικίας παικτών, πράγμα που προκύπτει από μια απλή και μόνο ανάγνωση της σχετικής αιτιολογικής έκθεσης του Ν. 3037/2002. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω οι διατάξεις των άρθρων 1, 2, 3 και 4 του Ν. 3037/2002 κατά το σκέλος που προβλέπουν και τιμωρούν την εγκατάσταση και διεξαγωγή ηλεκτρονικά διεξαγόμενων τυχηρών παιγνίων με ηλεκτρονικούς υπολογιστές, δεν αντιβαίνουν στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του Συντάγματος ούτε και στη θεσπισθείσα με το άρθρο 25 παρ. 4 του ιδίου αρχή της αναλογικότητας αφού στο απολύτως αναγκαίο μέτρο εξακολουθούν να πατάσσουν την με οποιοδήποτε και ηλεκτρονικά διεξαγόμενο τρόπο (με τη βοήθεια ειδικού λογισμικού προγράμματος που εισάγεται και ασύρματα στους ηλεκτρονικούς υπολογιστές) εγκατάσταση και διεξαγωγή τυχηρών παιγνίων, όπως αποδείχθηκε στην προκειμένη κατά του Χ κατηγορία, πράξη η οποία πλήττει την δημόσια οικονομική ζωή και την ιδιωτική οικονομική ζωή των παικτών, αποφέροντας σοβαρά οικονομικά ανταλλάγματα στους διευθυντές των αντίστοιχων επιχειρήσεων. Παρά δε την από 26/10/2006 (υπόθεση C- 65/05) απόφαση του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ), η διενέργεια δια μέσου ηλεκτρονικών υπολογιστών τυχηρών παιγνίων εξακολουθεί να είναι παράνομη και ποινικώς κολάσιμη, αφού η διενέργεια τέτοιων παιγνίων είναι αξιόποινη, σύμφωνα και με την διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 ΒΔ 29/71 (βλ. Εγκ ΕισΑΠ 1/2007 Ποιν.Δικ/νη 2007/566, πρβλ. Τριμ. Πλημ. Γιαννιτσών 340/2004 Αρμεν. 2005/94, βλ. και την ΑΠ 2218/2005 Ποιν. Δ/νη 2006/645 σύμφωνα με την οποία εισάγεται απαγόρευση όλων των παιγνίων, ανεξάρτητα από την ονομασία τους ή τον τρόπο διεξαγωγής τους και οι σχετικές διατάξεις δεν κρίθηκαν αντισυνταγματικές. Οι Τριμ. Εφ. Θεσ. 1116/2003 Ποιν.Δικ. 2003/1074, Τριμ. Εφ. Θεσ. 1114/2003 Αρμεν. 2004/133 περί αντισυνταγματικότητας). Επομένως για όλους τους παραπάνω λόγους ο ανωτέρω αυτοτελής ισχυρισμός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος". Η αιτιολογία όμως αυτή, σύμφωνα με όσα αναπτύχθηκαν στην αρχή, δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, αλλά ελλιπής και ασαφής, αφού δεν αναφέρει τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία για το έγκλημα για το οποίο κηρύχθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος, ούτε τις νομικές σκέψεις με τις οποίες υπήχθησαν τα περιστατικά αυτά στις διατάξεις που εφαρμόστηκαν. Ειδικότερα η απόφαση περιέχει ασάφειες και αντιφάσεις ως προς ουσιώδη στοιχεία του προαναφερόμενου εγκλήματος και ειδικότερα ως προς το εάν ο αναιρεσείων, στους οκτώ ηλεκτρονικούς υπολογιστές της επιχειρήσεώς του, που κατά το αιτιολογικό "εγκατέστησε παίγνιο για την εκτέλεση του οποίου ήταν απαραίτητη η ύπαρξη λογισμικού προγράμματος", είχε εγκαταστήσει ο ίδιος, και το λογισμικό για την διενέργεια των παιγνίων αυτών, ελέγχοντας συγχρόνως ο ίδιος και τη διενέργεια των διεξαγομένων παιγνίων μέσω κεντρικής μονάδας Η/Υ, πράγμα που αμφισβήτησε, δια του συνηγόρου του. Δεν αναφέρεται, ποίο το είδος των παιγνίων, εάν τα συγκεκριμένα ηλεκτρονικά παίγνια ήταν τυχερά και όχι ψυχαγωγικά ή γνώσεων, ή εάν διενεργούντο, όπως στο σκεπτικό της αποφάσεως αναφέρεται, μέσω διαδικτύου, με την καθ' οιονδήποτε τρόπο συμμετοχή και γνώση του αναιρεσείοντος. Δεν προσδιορίζεται πώς προέκυπταν στην οθόνη οι αόριστα αναφερόμενες μονάδες(πόντοι), ως και εάν το ποσό των 2 ευρώ που αντιστοιχούσε σε 200 μονάδες, που φέρεται να εξαγοράζονται πριν αρχίσει το παίγνιο, αποτελούσε κέρδος των παικτών ή το τίμημα για την συμμετοχή των παικτών σε παράνομα τυχερά παίγνια ή απλώς το αντίτιμο ανά ώρα για τη χρήση γενικώς από τους παίκτες των υπηρεσιών των Η/Υ και του διαδικτύου, για τη διασκέδασή τους μέσω ψυχαγωγικού τεχνικού παιγνίου, πράγμα που δεν είναι παράνομο. Επίσης, στο αιτιολογικό, αλλά ούτε και στο διατακτικό της, η προσβαλλόμενη απόφαση, δεν αναφέρει αν τα διενεργούμενα, δια μέσου του διαδικτύου και των 8 Η/Υ του καταστήματος του κατηγορουμένου, παίγνια, μέσω προγράμματος λογισμικού, ήταν και τυχερά, και πώς προέκυπτε το κέρδος ή η ζημία των παικτών, ώστε να κριθεί, αν η αξιόποινη αυτή συμπεριφορά του κατηγορουμένου, τιμωρείται και από τις μνημονευόμενες στην απόφαση και εφαρμοσθείσες διατάξεις του ισχύοντος β.δ. 29/1971, άρθρο 7 παρ. 1, μη καταργηθέντος δια του άρθρου 10 του ν. 3037/2002. Επίσης, ενώ ο συνήγορος του κατηγορουμένου υπέβαλε στο Δικαστήριο αίτημα αναβολής της δίκης, για να διαταχθεί η διεξαγωγή τεχνικής πραγματογνωμοσύνης, προκειμένου να διαπιστωθεί εάν στα συστήματα των ηλεκτρονικών υπολογιστών υπήρχε εγκατεστημένο, το υπό του κατηγορουμένου αμφισβητούμενο, λογισμικό, που επέτρεπε τη διεξαγωγή και τυχερών δήθεν παιγνίων, ζήτημα ουσιώδες για την κατηγορία, το Δικαστήριο απέρριψε το άνω αίτημα ως αβάσιμο, με την ελλιπή αιτιολογία(σελ. 10), ότι " η διεξαγωγή τυχερών παιγνίων με τη μέθοδο που περιγράφηκε αποδείχθηκε πλήρως από τις παραπάνω αποδείξεις".
Επομένως, κατά παραδοχή του συναφούς λόγου της αιτήσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ και Ε του ΚΠοινΔ, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αναιρέσεως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και η υπόθεση να παραπεμφθεί για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο που την εξέδωκε, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρ. 519 ΚΠοινΔ)
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί τη με αριθμό 1014/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Λάρισας. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Ιανουαρίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 20 Φεβρουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ