Θέμα
Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Κτίσμα αυθαίρετο.
Περίληψη:
Αυθαίρετη κατασκευή. Αναιρεί για εκ πλαγίου παραβίαση των διατάξεων του άρθρου 17 παρ. 8 Ν. 1377/1983.
Αριθμός 2508/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αιμιλία Λίτινα, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Αρείου Πάγου Εμμανουήλ Καλούδη), ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, Εισηγήτρια, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή, Ανδρέα Δουλγεράκη και Παναγιώτη Ρουμπή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 11 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παναγιώτη Βασιλακόπουλο, για αναίρεση της με αριθμό 549/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Ναυπλίου. Το Τριμελές Εφετείο (Πλημμελημάτων) Ναυπλίου με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 4 Νοεμβρίου 2007 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1920/2008.
Α φ ο ύ ά κ ο υ σ ε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά την παρ. 8 του άρθρου 17 του ν. 1337/1983, όπως αντικαταστάθηκε με την παρ.13 του άρθρου 3 του ν. 2242/1994, οι ιδιοκτήτες ή εντολείς κατασκευής αυθαιρέτων, οι μηχανικοί που συντάσσουν τη μελέτη ή έχουν την επίβλεψη του έργου και οι εργολάβοι κατασκευής του τιμωρούνται με ποινή φυλακίσεως τουλάχιστον 6 μηνών ή με χρηματική ποινή από 500.000 μέχρι 5.000.000 δρχ. ανάλογα με την αξία του αυθαίρετου έργου και το βαθμό υποβάθμισης του φυσικού ή πολιτιστικού περιβάλλοντος. Αν η πιο πάνω πράξη έχει γίνει από αμέλεια, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης μέχρι ένα χρόνο ή με χρηματική ποινή από 200.000 μέχρι 2.000.000 δρχ. Ως αυθαίρετο έργο, σύμφωνα με την παρ. 4 του, άρθρου 18 του ν. 1337/1983 νοείται εκείνο που εμπίπτει στην παρ. 2 του άρθρου 118 του ν.δ. 8/1973 "περί ΓΟΚ", όπως ισχύει, και τέτοιο είναι κάθε εργασία δομήσεως που εκτελείται χωρίς άδεια ή καθ' υπέρβαση της αδείας, ενώ κατά την παρ. 1 του ίδιου άρθρου "πάσα επιτρεπομένη υπό των κειμένων διατάξεων εργασία δομήσεως εντός οιουδήποτε οικισμού ή εκτός οικισμού εκτελείται βάσει αδείας της αρμοδίας Αρχής. Τοιαύται εργασίαι δομήσεως είναι ιδία εκσκαφαί θεμελίων, εγκατάστασις ικριωμάτων, ανέγερσις κτιρίων και παραρτημάτων αυτών, επισκευή και διαρρύθμισις υφισταμένων κτιρίων. 'Αδεια δεν απαιτείται δι' εσωτερικούς χρωματισμούς, δι' εξωτερικούς χρωματισμούς, όταν δεν γίνεται χρήσις ικριωμάτων, δια μικράς εσωτερικός επισκευάς ή διασκευάς μη θιγούσας την φέρουσαν κατασκευήν του κτιρίου ή την εμφάνισιν αυτού, δι' επισκευάς δαπέδου, δι' επισκευάς, διασκευάς ή συμπληρώσεις των εσωτερικών εγκαταστάσεων και αγωγών των κτιρίων, δια μικράς, άνευ χρήσεως ικριωμάτων, επισκευάς θυρών, παραθύρων, στεγών, δωμάτων και εν γένει δια τας μικράς και μεμονωμένας επισκευάς δια λόγους χρήσεως, υγιεινής και προστασίας των κτιρίων". Εξ άλλου η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής απόφασης, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' του ΚΠοινΔ, λόγο αναίρεσης υπάρχει όταν περιέχονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων, από την αποδεικτική στο ακροατήριο διαδικασία και στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του
δικαστηρίου περί της συνδρομής ή μη των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις, οι οποίες τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις με τις οποίες τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά έχουν υπαχθεί στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Ειδικότερα έλλειψη αιτιολογίας λόγω αντιφάσεως των πραγματικών περιστατικών που δέχεται το δικαστήριο για την στήριξη της περί ενοχής του κατηγορουμένου κρίσης του υπάρχει και όταν η αντίφαση αυτή δημιουργείται μεταξύ των εκτιθέμενων στο σκεπτικό της απόφασης πραγματικών περιστατικών και εκείνων που αναφέρονται στο διατακτικό αυτής, αρκεί τα τελευταία να αποτελούν παραδοχές από κοινού με εκείνες του σκεπτικού. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Τριμελές Εφετείο Ναυπλίου στο μεν σκεπτικό αυτής, δέχτηκε, ότι ύστερα από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των αναφερομένων στην απόφασή του κατ' είδος αποδεικτικών μέσων αποδείχθηκαν τα εξής: "Στη θέση "....." ..... του Δήμου ..... τον Ιανουάριο του έτους 2001 ο κατηγορούμενος, σε υπάρχοντα ήδη από 20 έως 30 ετών τοίχο, μήκους περίπου 46 μέτρων, που έχει κτισθεί για την προστασία από κατολισθήσεις του αμέσως εν επαφή και εν συνεχεία προς την ξηρά υπάρχοντος ακινήτου και επί εδάφους αυτού, τον οποίον κατά τον ανωτέρω χρόνο (Ιανουάριο 2001) είχε ήδη περιέλθει στην κυριότητά του (κατηγορουμένου) προσέθεσε, κτίζοντας με πέτρα χωρίς άδεια της αρμοδίας πολεοδομικής αρχής και δη του Πολεοδομικού Γραφείου ....., τμήμα ώστε το συνολικό ύψος του τοίχου να ανέλθει σε δύο (2) μέτρα, μέσου πλάτους (0,40) μέτρων και μήκους (46) μέτρων", στο δε διατακτικό αυτής διαλαμβάνει ότι: "Στη θέση "....." ..... του Δήμου ..... τον Ιανουάριο του 2001 με πρόθεση ως ιδιοκτήτης, ανήγειρε κτίσμα χωρίς άδεια της αρμοδίας πολεοδομικής αρχής και συγκεκριμένα ανήγειρε τοίχο αντιστήριξης από πέτρα ύψους (2) μ., μέσου πλάτους (0, 40) μ. και μήκους (46) μ. (το οποίο περιγράφεται στην από 23-3-2001 έκθεση αυτοψίας των υπαλλήλων της κτηματικής Υπηρεσίας Ν. Αργολίδος και εν μέρει στην από 10-10-2001 έκθεση αυτοψίας των υπαλλήλων του Πολεοδομικού Γραφείου .....) χωρίς την προβλεπόμενη άδεια της αρμόδιας Πολεοδομίας". Από την παραπάνω αντιπαράθεση του αιτιολογικού και διατακτικού προκύπτει ότι υπάρχει αντίφαση μεταξύ τους ως προς το πραγματικό περιστατικό του ύψους της κατασκευής του τοίχου που ανεγέρθηκε όταν ο κατηγορούμενος ήταν ιδιοκτήτης αυτού, αφού στο μεν διατακτικό προσδιορίζεται αυτό στα δύο μέτρα, από την αναφορά όμως στο αιτιολογικό ότι το συνολικό ύψος προϋφιστάμενου και νέου τοίχου ανερχόταν στα δύο μέτρα, χωρίς τη μνεία ποιό ήταν το ύψος του προϋφιστάμενου τοίχου, δεν προσδιορίζεται καθόλου αυτό. Η αντίφαση αυτή δημιουργεί ασάφεια όσον αφορά τις παραδοχές της, η οποία καθιστά ανέφικτο τον έλεγχο της ορθής ή μη εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης της παρ. 8 του άρθρου 17 του ν.1337/1983, όπως αντικαταστάθηκε με την παρ. 13 του άρθρου 3 του ν. 2292/1994, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 118 παρ. 1 και 2 του ν.δ. 8/1973, "περί ΓΟΚ", όπως ισχύει, και τούτο διότι εν όψει του ότι κατά τα οριζόμενα στο εδ. β' του άρθρου 118 παρ. 1 του ΓΟΚ δεν απαιτείται για τις μικρές και μεμονωμένες επισκευές χωρίς τη χρήση ικριωμάτων για λόγους χρήσεως - προστασίας των κτιρίων, δεν καθίσταται με βεβαιότητα αναμφίβολο, βάσει των παραδοχών της προσβαλλόμενης αποφάσεως, ότι το τμήμα του τοίχου που προστέθηκε στον προϋπάρχοντα τοίχο, ήταν τέτοιων διαστάσεων ώστε ν' αποκλείεται η εφαρμογή της τελευταίας διάταξης κατά την οποία δεν απαιτείτο άδεια όταν οι προσδιοριζόμενες και από το ύψος διαστάσεις αυτού εμπίπτουν στην έννοια της μικρής και μεμονωμένης επισκευής, εν όψει μάλιστα του ότι στο αιτιολογικό της προσβαλλόμενης δεν γίνεται παραπομπή στο διατακτικό αυτής στο οποίο αναφέρεται ότι το ύψος των 2 μέτρων προκύπτει από τις σ'αυτό αναφερόμενες εκθέσεις αυτοψίας. Συνεπώς πρέπει ν'αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά παραδοχή ως βάσιμου του από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' μοναδικού λόγου αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογίας και εκ πλαγίου παράβαση των ως άνω ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο είναι δυνατόν να συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρ. 519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 549/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Ναυπλίου. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Νοεμβρίου 2008.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 25 Νοεμβρίου 2008.
Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ