Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Ελαφρυντικές περιστάσεις, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Υπέρβαση εξουσίας, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Κακουργηματική υπεξαίρεση (διαχειριστής ξένης περιουσίας, ιδιαιτέρως σημαντικό ποσό). Στοιχεία αδικήματος. Διαχρονικό δίκαιο. Επιεικέστερες διατάξεις. Λόγοι αναιρέσεως για απόλυτη ακυρότητα - υπέρβαση εξουσίας. Χειροτέρευση θέσεως του κατηγορουμένου, λόγω μεταβολής του κατ’ εξακολούθηση εγκλήματος σε εφάπαξ τελεσθέν, έλλειψη αιτιολογίας και εσφαλμένης ερμηνείας ή εφαρμογής νόμου. Ελαφρυντικά 84 παρ. 2α. Αόριστο αίτημα. Απορρίπτει αναίρεση.
Αριθμός 1223/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Σαραντινό, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη- Εισηγητή, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή και Νικόλαο Ζαΐρη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 19 Φεβρουαρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Μιλτιάδη Ανδρειωτέλλη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ1 και ήδη κρατούμενου στη Δικαστική Φυλακή Λάρισας, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Θεόδωρο Ζευκιλή, περί αναιρέσεως της 1159-1160/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Με πολιτικώς ενάγον το "Ιερό Καθίδρυμα ......." που εδρεύει στον........ Θεσσαλονίκης και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο δεν παρέστη.
Το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονικης, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων -κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 15 Νοεμβρίου 2007 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 2084/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από το άρθρο 375 παράγρ. 1 εδ. α' και 2 εδάφ. α' του ΠΚ, όπως η παρ. 2 αυτού αντικ. με το άρθρο 1 παρ. 9 του Ν. 2408/96, συνάγεται ότι το έγκλημα της υπεξαιρέσεως πραγματούται, αντικειμενικώς μεν, με την από το δράστη παράνομη, ήτοι χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς άλλο δικαίωμα που παρέχεται σ' αυτόν από το νόμο, ιδιοποίηση ξένου (ολικά ή εν μέρει) κινητού πράγματος, που περιήλθε και βρίσκεται με οποιοδήποτε τρόπο στην κατοχή αυτού, υποκειμενικώς δε, με τη γνώση, ότι το πράγμα είναι ξένο, δηλαδή δεν ανήκει στην κυριότητα του δράστη κατά την έννοια του Αστικού Κωδικα και τη θέληση αυτού να το ενσωματώσει στην περιουσία του χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο. Ενδεχόμενος δόλος αρκεί. Η υπεξαίρεση προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα (παράγραφος 2), όταν το αντικείμενό της είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και επιπλέον συντρέχει στο πρόσωπο του υπαιτίου κάποια από τις περιοριστικά στο ανωτέρω άρθρο προβλεπόμενες καταστάσεις ή ιδιότητες, όπως εκείνη του εντολοδόχου ή του διαχειριστή ξένης περιουσίας. Διαχειριστής τέτοιας περιουσίας είναι εκείνος που ενεργεί, όχι απλώς υλικές, αλλά νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσώπευσης του εντολέα, την οποία μπορεί να έλκει είτε από το νόμο, είτε από σύμβαση, χωρίς να αποκλείεται να προέρχεται και από τη δημιουργία απλώς μιας πραγματικής καταστάσεως. Με την έννοια αυτή, αν η πράξη τελέστηκε από εντολοδόχο και διαχειριστή ξένης περιουσίας στο ίδιο πεδίο δράσης, η εντολή εμπεριέχεται στη διαχείριση. Ο εντολοδόχος μπορεί να είναι και διαχειριστής, αν έχει διακριτική ευχέρεια κατά την εκτέλεση της εντολής. Η διάταξη του άρθρου 375 παρ. 2 α ΠΚ, όπως τροποποιήθηκε με τον παραπάνω νόμο, είναι επιεικέστερη από την αρχική, αφού η κακουργηματική μορφή της υπεξαιρέσεως προϋποθέτει πάντοτε, ότι το αντικείμενό της είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και επιπλέον συντρέχει μια από τις ειδικά και περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις, ενώ στην προηγούμενη διάταξη η απαρίθμηση των περιπτώσεων αυτών ήταν ενδεικτική. Επί υπεξαιρέσεως που τελέσθηκε από δράστη εντολοδόχο, η διάταξη του άρθρου 375 παρ. 2 ΠΚ, πριν από την τροποποίησή της με το άρθρο 1 παρ. 9 του Ν. 2408/96, ήταν ευμενέστερη της νέας, γιατί αξίωνε επί πλέον το στοιχείο της καταχρήσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης. Επί υπεξαιρέσεως ο προσδιορισμός της αξίας του αντικειμένου είναι αναγκαίος, όταν αυτό χαρακτηρίζεται ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας. Ο προσδιορισμός της αξίας ενός αντικειμένου, ως μεγάλης ή μικρής αποτελεί ζήτημα πραγματικό, το οποίο έχει βάση τις συνθήκες της αγοράς, κατά το χρόνο τελέσεως του εγκλήματος, από τις οποίες διαμορφώνεται κάθε φορά η αντικειμενική αξία των πραγμάτων, από την συναλλακτική σύγκριση των οποίων συνάγεται περαιτέρω η ουσιαστική κρίση, αν αυτή είναι ή όχι ιδιαιτέρως μεγάλη ή ευτελής. Σε περίπτωση υπεξαίρεσης κατ' εξακολούθηση, για την κρίση σχετικά με την αξία του πράγματος, αν είναι ιδιαίτερα μεγάλη και για τον ποινικό χαρακτηρισμό της πράξης, λαμβάνεται υπόψη η συνολική αξία του αντικειμένου όλων των επιμέρους πράξεων, αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό (άρθρο 98 παρ. 2 του ΠΚ, όπως αντικ. με το άρθρο 14 παρ. 1 του Ν. 2721/99). Στην περίπτωση όμως που οι μερικότερες πράξεις τελέσθηκαν πριν από την έναρξη της ισχύος του Ν. 2721/99, η κρίση για την αξία του αντικειμένου τους χωρεί με βάση το αντικείμενο καθεμιάς μερικότερης πράξεως, ενόψει του άρθρου 2 παρ. 1 ΠΚ, καθόσον η νέα ρύθμιση του άρθρου 98, είναι δυσμενέστερη.
Εξάλλου, το άρθρο 470 εδ. α' ΚΠΔ ορίζει, ότι "στην περίπτωση που ασκήθηκε ένδικο μέσο εναντίον καταδικαστικής απόφασης από εκείνον που καταδικάσθηκε ή υπέρ αυτού, δεν μπορεί να γίνει χειρότερη η θέση του ούτε να ανακληθούν τα ευεργετήματα που δόθηκαν με την απόφαση που προσβάλλεται". Από τη διάταξη αυτή, η παράβαση της οποίας συνιστά υπέρβαση εξουσίας και ιδρύει τον υπό του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Η' ΚΠΔ προβλεπόμενο λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως, προκύπτει, ότι τέτοια χειροτέρευση της θέσεως του ασκήσαντος το ένδικο μέσο της εφέσεως κατά της πρωτοβάθμιας καταδικαστικής αποφάσεως, δεν επέρχεται όταν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αποσαφηνίζει, συμπληρώνει και προσδιορίζει ακριβέστερα, σύμφωνα με τα πορίσματα της ακροαματικής διαδικασίας, τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την πράξη ή όταν, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν, προσδίδει στην πράξη τον προσήκοντα νομικό χαρακτηρισμό, εφόσον αυτός στηρίζεται στα ίδια γεγονότα της ποινικής δίωξης που ασκήθηκε, ή όταν διορθώνεται και βελτιώνεται κάποιο ιστορικό στοιχείο, που δεν μεταβάλει ουσιωδώς την κατηγορία.
Στην προκειμένη περίπτωση, η παραδεκτώς επισκοπουμένη 193/2004 πρωτοβάθμια απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο με το ελαφρυντικό του άρ. 84 παρ.2δ του ΠΚ, του ότι "στη ..... κατά τα έτη από 1995 έως 1998 σε μη επακριβώς προσδιορισθείσες ημερομηνίες, ιδιοποιήθηκε παρανόμως ξένα ολικώς κινητά πράγματα ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, τα οποία περιήλθαν στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, η πράξη του δε αυτή ενέχει κατάχρηση ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, διότι τα αντικείμενα που ιδιοποιήθηκε, του τα είχαν εμπιστευθεί λόγω της ιδιότητάς του ως διαχειριστή ξένης περιουσίας. Ειδικότερα, στον πιο πάνω τόπο και κατά το χρονικό διάστημα από το έτος 1 991 έως το έτος 1993, έχοντας την ιδιότητα του προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου του σωματείου με την επωνυμία "Ιερό Καθίδρυμα ..... - .....", στο οποίο μεταξύ άλλων ανήκει και το Γηροκομείο "......" ενεργούσε ως διαχειριστής της περιουσίας του ως άνω σωματείου, προβαίνοντας τόσο σε υλικές όσο και σε νομικές πράξεις, με εξουσία αντιπροσώπευσης του σωματείου, που την έλαβε από το Δ.Σ. αυτού. Έτσι, έχοντας την διαχείριση του σωματείου και απολαμβάνοντας την απόλυτη εμπιστοσύνη των λοιπών μελών του Δ. Σ., απέσπασε τμηματικά από το ταμείο του λόγω σωματείου, το οποίο κρατούσε και είχε υπό τον άμεσο και διαρκή του έλεγχο το παρακάτω ποσό των 61.632.041 δρχ., το οποίο ανέλαβε αυτοβούλως από το ταμείο του σωματείου, χωρίς παραστατικά και χωρίς καμία απολύτως δικαιολογία. Το ως άνω ποσό είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας". Στο διατακτικό αυτό, αλλά και στο σκεπτικό της πρωτόδικης αποφάσεως, που ουσιαστικά αποτελεί αντιγραφή του πιο πάνω διατακτικού, ουδόλως αναφέρεται ότι η περιγραφόμενη πιο πάνω πράξη του κατηγορουμένου αναιρεσείοντος τελέστηκε κατ' εξακολούθηση. Η επισήμανση του αναιρεσείοντος στο δικόγραφο της αναιρέσεως, ότι τούτο αναφέρεται "στην προμετωπίδα της αποφάσεως 193/2004", είναι αβάσιμη, διότι, ανεξάρτητα από το ότι ο χαρακτηρισμός της πράξεως προκύπτει μόνο από το διατακτικό και το σκεπτικό της αποφάσεως, η εν λόγω αναφορά, οφείλεται στο ότι η αρχική κατά του αναιρεσείοντος κατηγορία ήταν πράγματι για την πράξη της κακουργηματικής υπεξαίρεσης, κατ' εξακολολούθηση, πλην όμως, όπως προκύπτει από την πρωτόδικη απόφαση, ο κατηγορούμενος αναιρεσείων κρίθηκε αθώος για τέσσερες επί μέρους, κατ' εξακολούθηση, πράξεις, ενώ κρίθηκε ένοχος για μία επί μέρους πράξη, για την οποία και ασκήθηκε από αυτόν έφεση, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση. Η πρωτόδικη πιο πάνω απόφαση, η οποία, ενώ δεν δέχεται κατ' εξακολούθηση τέλεση της πράξεως, για την οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων (συμπέρασμα που ενισχύεται και από το ότι στις σχετικές διατάξεις που προβλέπουν και τιμωρούν την πράξη για την οποία αυτός καταδικάστηκε δεν αναφέρεται το άρ. 98 του ΠΚ), όμως, δέχεται ταυτόχρονα ότι η πράξη αυτή τελέστηκε κατά τα έτη 1995- 1998 (αλλά και από 1991-1998) και ότι ο κατηγορούμενος "απέσπασε τμηματικά" το ποσό των 61.532.041, χωρίς όμως να αναφέρει πραγματικά περιστατικά, ως προς τις συνθήκες υπό τις οποίες ο κατηγορούμενος τέλεσε την πράξη. Ετσι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, όπως ήταν υποχρεωμένο, με βάση τα πραγματικά περιστατικά, που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία, αποσαφήνισε και συμπλήρωσε τα πιο πάνω ελλείποντα περιστατικά, διευκρινίζοντας ότι η παραπάνω πράξη του κατηγορουμένου αναιρεσείοντος τελέσθηκε εφάπαξ και όχι τμηματικώς, με περισσότερες εξακολουθητικές πράξεις, αφού, όπως δέχεται, αυτός ουδέποτε εισήγαγε το ως άνω χρηματικό ποσό στο ταμείο του ως άνω σωματείου, απ' όπου και να αναλάμβανε τούτο στη συνέχεια, τμηματικώς, ήτοι με περισσότερες πράξεις. Με την παραδοχή του αυτή, δεν μετέβαλε τον χαρακτήρα του εγκλήματος, από κατ' έξακολούθηση, σε ένα εφάπαξ τελεσθέν, έγκλημα, αφού, όπως προαναφέρθηκε και η πρωτόδικη απόφαση δεν καταδίκασε τον αναιρεσείοντα για περισσότερες (κατ'εξακολούθηση) πράξεις, αλλά, αντιθέτως, προσδιόρισε ακριβέστερα, σύμφωνα με τα πορίσματα της ακροαματικής διαδικασίας, τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την πράξη.
Συνεπώς, η από το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης διενεργηθείσα αποσαφήνιση και συμπλήρωση των πιο πάνω στοιχείων της ανωτέρω αξιόποινης πράξεως δεν επέφερε χειροτέρευση της θέσεως του αναιρεσείοντος, ο οποίος, τόσο πρωτοδίκως, όσο και δευτεροβαθμίως, καταδικάστηκε για κακουργηματική υπεξαίρεση. Ειδικότερα ο αναιρεσείων κατηγορούμενος είχε ισχυρισθεί ενώπιον του Πενταμελούς Εφετείου, ότι "επειδή χρόνος τέλεσης της πράξης φέρεται, κατά το διατακτικό της πρωτοδίκου αποφάσεως, ότι είναι το χρονικό διάστημα από το έτος 1991, έως και το έτος 1998, αφ ' ενός και, αφετέρου, ενόψει της τμηματικής κατά διάφορα χρονικά διαστήματα υπεξαιρέσεως ποσών όχι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, πρέπει να ερευνηθεί εάν κάποιες από τις μερικότερες πράξεις φέρουν χαρακτήρα πλημμεληματικό, οπόταν και τίθεται θέμα παραγραφής, ή κακουργηματικό υπό τις ειδικότερες διατάξεις του 375 ΠΚ, όπως αυτές διαμορφώθηκαν από το Ν. 2408/1996". Προβάλλει δε τις αιτιάσεις ότι, επειδή οι πράξεις για τις οποίες κρίθηκε ένοχος από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο τελέστηκαν, κατ'εξακολούθηση, κατά το διάστημα από 1995- έως 1998 και γι αυτές εφαρμόζεται ο επιεικέστερος νόμος 2408/1996 και όχι ο 2721/99 και ότι " η διαφοροποίηση (μεταβολή) της πράξεως ως άπαξ τελεσθείσης και σε άλλο χρόνο, και δη μεταγενέστερο αυτού που το πρωτόδικο δέχτηκε, εκ μέρους του εκδόσαντος την προσβαλλόμενη απόφαση δικαστηρίου, κατέστησε χειρότερη τη θέση μου, σχεδόν σε όλα τα επίπεδα και από κάθε άποψη, αφού ανακάλεσε ευεργετήματα που μου είχαν δοθεί με την πρωτόδικη απόφαση (κατ' εξακολούθηση τέλεση της πράξεως) με συνέπεια να μην ασκήσω τα δικαιώματά μου αναφορικά με: 1. χαρακτηρισμό της πράξεως (κατ' εξακολούθηση ή άπαξ) 2. χρόνους τελέσεως των πράξεων, 3. Νομοθετικό καθεστώς για κάθε πράξη 4. Διαχρονικό δίκαιο, εφαρμογή επιεικέστερης διάταξης, και για το 98 και για το 375 Π.Κ. 5. Πλημμεληματικός χαρακτήρας κάποιων πράξεων. 6. Παραγραφή πιθανών πράξεων πλημ/κου χαρακτήρα. 7. Εφαρμογή της 379 Π.Κ. για τις τυχόν απομένουσες πράξεις υπό το καθεστώς το προ της 3-06-1999 (του ν. 2721/99). Η χειροτέρευση της θέσεως μου ως κατηγορουμένου, που επήλθε από το δικαστήριο ως προς τα προαναφερθέντα σημεία, ουσιαστικά διαφοροποίησε πλήρως την κατηγορία, όπως αυτή έγινε δεκτή από το πρωτόδικο δικαστήριο". Οι πιο πάνω αιτιάσεις του αναιρεσείοντος είναι αβάσιμες και στηρίζονται στην εσφαλμένη προϋπόθεση ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο τον έκρινε ένοχο υπεξαιρέσεως κατ'εξακολούθηση. Επιτρεπτώς, εξάλλου, έγινε ο ειδικότερος προσδιορισμός του χρόνου τελέσεως της πράξεως, αφού αυτός δεν επιδρά την παραγραφή, δεδομένου ότι ο κατηγορούμενος τόσο πρωτοδίκως, όσο και δευτεροβαθμίως, κρίθηκε ένοχος για κακουργηματική υπεξαίρεση. Επομένως, ο πρώτος από το άρθρο 510 παρ.1 περ. Α και Η ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως, για απόλυτη ακυρότητα και υπέρβαση εξουσίας, με τις πιο πάνω αιτιάσεις, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Περαιτέρω, η κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον κατ' άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναίρεσης, υπάρχει, όταν, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, εκτίθενται σ' αυτήν με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία το δικαστήριο που την εξέδωσε συνήγαγε την ύπαρξη των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία αποδείχθηκαν τα περιστατικά αυτά και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των δεκτών γενόμενων πραγματικών περιστατικών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε στην συγκεκριμένη περίπτωση. Ιδιαίτερη επίσης αιτιολόγηση απαιτείται, για την απόρριψη των αυτοτελών ισχυρισμών. Τέτοιοι ισχυρισμοί είναι εκείνοι που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 του Κ.Π.Δ. και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή την άρση ή μείωση της ικανότητας καταλογισμού ή την εξάλειψη του αξιοποίνου ή τη μείωση της ποινής. Η απόρριψη ενός τέτοιου ισχυρισμού, όπως είναι και ο εκ του άρθρου 379 παρ. 1 ΠΚ αυτοτελής ισχυρισμός, πρέπει να αιτιολογείται ιδιαιτέρως. Διαφορετικά ιδρύεται λόγος αναιρέσεως για έλλειψη αιτιολογίας. Σχετικά με τα αποδεικτικά μέσα, δεν υπάρχει ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους, ούτε αναφοράς των όσων προέκυψαν από καθένα, πρέπει όμως να υπάρχει βεβαιότητα, για την οποία αρκεί η μνεία όλων, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κ.λ.π.), ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του το σύνολο τούτων και όχι ορισμένα μόνον από αυτά, το γεγονός δε ότι εξαίρονται ορισμένα, δεν υποδηλώνει, ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Τέλος, η αιτιολογία της αποφάσεως παραδεκτά συμπληρώνεται από το διατακτικό, μαζί με το οποίο αποτελεί ενιαίο σύνολο. Εξάλλου, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει στο νόμο έννοια διαφορετική από εκείνη που έχει πραγματικά, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή, όταν το δικαστήριο δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόστηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάστηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της απόφασης ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση. Στη προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλομένης απόφασης, τα οποία, ως ενιαίο σύνολο, παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι, από τα αποδεικτικά στοιχεία που λεπτομερώς κατ' είδος αναφέρει, αποδείχθηκαν τα εξής: ".... Ο κατηγορούμενος καθ' όλον το από του έτους 1991 έως και του έτους 1998 χρονικό διάστημα είχε την ιδιότητα του Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου του Σωματείου με την επωνυμία "Ιερό Καθίδρυμα ... - ....." και με την ιδιότητα του αυτή ενεργούσε ως διαχειριστής της περιουσίας του ως άνω σωματείου προβαίνοντας τόσο σε υλικές όσο και σε νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσώπευσης του σωματείου που την έλαβε από το Διοικητικό Συμβούλιο αυτού. Δυνάμει συμβολαίων νομίμως μεταγεγραμένων που καταρτίσθηκαν κατά το πρώτο εξάμηνο του έτους 1997, ο κατηγορούμενος και με την ως άνω ιδιότητα του μεταβίβασε σε τρίτα πρόσωπα αιτία πωλήσεως δύο ή τρία, ακίνητα του ως άνω σωματείου και εισέπραξε από την αιτία αυτή το συνολικό ποσό των 120.000.000 δραχμών περίπου. Ο κατηγορούμενος, όμως, ενώ είχε εισπράξει τα τιμήματα εκ της πωλήσεως των ως άνω ακινήτων, κατά κατάχρηση της ιδιαίτερης εμπιστοσύνης που υπήρχε μεταξύ αυτού και των λοιπών μελών του Δ.Σ. του ως άνω σωματείου, παρέλειψε να εισαγάγει εξ' αυτών ποσό 61.532.041 δραχμών στο ταμείο του ως άνω σωματείου, σε μη επακριβώς προσδιορισθείσα ημερομηνία του δευτέρου εξαμήνου του έτους 1997, κατά την οποία αυτός και είχε ήδη εισπράξει το ποσό των 120.000.000 δραχμών, όπως, άλλωστε, αυτός παρέλειψε να πράξει αυτό και στον επέκεινα χρόνο, αλλά ιδιοποιήθηκε παρανόμως το ως άνω ποσό των 61.532.041 δραχμών, το οποίο ήταν ολικά ξένο προς αυτόν, αφού τούτο ανήκε στην αποκλειστική κυριότητα του ως άνω σωματείου του αντικειμένου της ως άνω υπεξαίρεσης όντος πράγματι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας. Η παραπάνω πράξη (παράλειψη) τελέσθηκε εφάπαξ και όχι τμηματικώς, με περισσότερες εξακολουθητικές πράξεις του κατηγορουμένου, αφού αυτός ουδέποτε εισήγαγε το ως άνω χρηματικό ποσό στο ταμείο του ως άνω σωματείου απ' όπου και να αναλάμβανε τούτο τμηματικώς, ήτοι με περισσότερες πράξεις, από αυτό. Ο κατηγορούμενος ομολόγησε την ιδιότητά του ως διαχειριστή της περιουσίας του ως άνω σωματείου ως και την υπ' αυτού παρακράτηση του ως άνω ποσού των 61.532.041 δραχμών, το οποίο προήρχετο από την υπ' αυτού πώληση, κατά το πρώτο εξάμηνο του έτους 1997, ακινήτων του ως άνω σωματείου, πλην ισχυρίζεται ότι αυτός, ναι μεν δεν παρέδωσε το ως άνω ποσό στον ταμία του σωματείου, αλλά, παρακρατήσας αυτό, το εδαπάνησε για δαπάνες θεραπείας της ήδη αποβιωσάσης συζύγου του, και δεν είχε την πρόθεση να ιδιοποιηθεί αυτό, αλλά ότι είχε την πρόθεση να αποδώσει αυτό βραδύτερον, αιτούμενος την απαλλαγήν του ελλείψει δόλου τέλεσης του αποδιδόμενου σ' αυτόν αδικήματος της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, εμπεπιστευμένου σ' αυτόν ως διαχειριστή ξένης περιουσίας. Ο προεκτεθείς όμως ισχυρισμός του κατηγορουμένου πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος κατ' ουσίαν, αφού, λόγω του σπουδαίου μεγέθους του ως άνω χρηματικού ποσού, δεν ήταν εφικτή η απόδοση αυτού. Κατ' ακολουθίαν των παραπάνω και δοθέντος ότι, η αποδιδόμενη στον κατηγορούμενο ως άνω πράξη, ως μη τελεσθείσα κατ' εξακολούθησιν, ώστε το αντικείμενο κάθε μερικότερης πράξης να μην είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, δεν φέρει πλημμεληματικόν χαρακτήρα, αυτή δεν υπέπεσε στην από τα άρθρα 111§3 και 113§1 Π.Κ. προβλεπομένη παραγραφή. Εντεύθεν πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος κατ' ουσίαν ο περί μετατροπής της κατηγορίας από κακουργηματική σε πλημμεληματική υπεξαίρεση και συναφής προς αυτήν προτεινόμενος ισχυρισμός περί παραγραφής της. Ωσαύτως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος κατ' ουσίαν ο εκ μέρους του κατηγορουμένου προβληθείς ισχυρισμός του, περί εξαλείψεως του αξιοποίνου της αποδιδόμενης σ' αυτόν πράξης, λόγω του ότι αυτός ικανοποίησε εντελώς το ως άνω σωματείο δια της εκ μέρους της συζύγου του και των τέκνων αυτού μεταβίβασης σ' αυτό ενός ισογείου καταστήματός τους, αφού η ενέργεια του αυτή να αποκαταστήσει, κατ' αλήθειαν μερικώς, τη ζημία που υπέστη το σωματείο δεν συνιστά τον από το άρθρο 379 Π.Κ. προβλεπόμενο προσωπικό λόγο απαλλαγής, αφού εγένετο όχι οικεία βουλήσει του κατηγορουμένου, αλλά υπό την επίδραση εξωτερικών γεγονότων και δη πολύ μετά την άσκηση σε βάρος του από τον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών ποινικής δίωξης για την πράξη της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και της κατάχρησης ιδιαίτερης εμπιστοσύνης από διαχειριστή ξένης περιουσίας ήτοι πράξης κακουργηματικής μορφής, για την οποία δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής η διάταξη του άρθρου 379 Π.Κ., όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 14§1 περ.3η του Ν.2721/1999, αφού η ως άνω ποινική δίωξη ασκήθηκε στις 9-7-1998, αλλά η προεκτεθείσα ενέργειά του (προσπάθεια ικανοποίησης του ζημιωθέντος σωματείο) έγινε μετά την αρχική του κλήση προς απολογία και την εμφάνισή του ενώπιον της Ανακρίτριας του Α' Τμήματος Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, στις 27-4-1999, οπότε και του γνωστοποιήθηκε η κατηγορία. Επομένως, η ενέργεια του κατηγορουμένου να ικανοποιήσει μερικώς το σωματείο, για την διαπραχθείσα από αυτόν υπεξαίρεση και μάλιστα υπό την κακουργηματική αυτής μορφή έγινε υπό το κράτος εξωτερικών αιτίων και συγκεκριμένα της ασκηθείσης σε βάρος του ποινικής διώξεως και του φόβου των συνεπειών της αξιοποίνου πράξεως του, δηλαδή της παραπομπής του σε δίκη και της ενδεχόμενης καταδίκης του. Ως εκ τούτου, πρέπει να απορριφθεί ο περί εμπράκτου μετάνοιας ισχυρισμός του κατηγορουμένου ως αβάσιμος κατ' ουσίαν. Εντεύθεν πρέπει να κηρυχθεί ο κατηγορούμενος ένοχος κακουργηματικής υπεξαίρεσης ποσού 61.532.041 δραχμών, δια μιας πράξεως (παραλείψεως) τελεσθείσης, σε άγνωστη ημερομηνία του δευτέρου εξαμήνου του έτους 1997. Το δικαστήριο δέχεται ότι ο κατηγορούμενος, μετά την τέλεση της ως άνω πράξης του, επέδειξε ειλικρινή μετάνοια και επεδίωξε να άρει και να μειώσει τις συνέπειες της πράξης του". Με τις παραδοχές του αυτές, το Πενταμελές Εφετείο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του Κ.Π.Δ., ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας κατ' εξακολούθηση, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, τις αποδείξεις (αποδεικτικά μέσα) από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, καθώς επίσης και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στην αναφερόμενη ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 375 παρ. 1-2 ΠΚ, την οποία ορθά εφάρμοσε. Ειδικότερα το Δικαστήριο, με τις παραδοχές του ότι, η ενέργεια του αναιρεσείοντος να αποκαταστήσει, μερικώς, τη ζημία που υπέστη το σωματείο, δεν συνιστά τον από το άρθρο 379 Π.Κ. προβλεπόμενο προσωπικό λόγο απαλλαγής, "αφού εγένετο όχι οικεία βουλήσει του κατηγορουμένου αλλά υπό την επίδραση εξωτερικών γεγονότων και δη πολύ μετά την άσκηση σε βάρος του από τον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών ποινικής δίωξης για την πράξη της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και της κατάχρησης ιδιαίτερης εμπιστοσύνης από διαχειριστή ξένης περιουσίας" και δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής η διάταξη του άρθρου 379 Π.Κ, αφού "η ως άνω ποινική δίωξη ασκήθηκε στις 9-7-1998, αλλά η προεκτεθείσα ενέργειά του (προσπάθεια ικανοποίησης του ζημιωθέντος σωματείου) έγινε μετά την αρχική του κλήση προς απολογία και την εμφάνισή του ενώπιον της Ανακρίτριας του Α' Τμήματος Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης στις 27-4-1999 οπότε και του γνωστοποιήθηκε η κατηγορία", με πληρότητα και επάρκεια στηρίζει την απορριπτική του κρίση του, ως προς τον υποβληθέντα από τον ήδη αναιρεσείοντα αυτοτελή ισχυρισμό του περί εμπράκτου μετανοίας, κατά τη διάταξη του άρθρ. 379 παρ. 1 ΠΚ, όπως αυτός ισχύει, αλλά και όπως ίσχυε και πριν από την προσθήκη της δεύτερης παραγράφου με το άρθρο 14§1 περ.3η του Ν.2721/1999. Επομένως, αλυσιτελώς προβάλλονται οι αιτιάσεις του αναιρεσείοντος, ότι η αναφορά, στην απορριπτική του ισχυρισμού του αυτού αιτιολογία της αποφάσεως, ότι η πράξη για την οποία κρίθηκε ένοχος είναι κακουργηματική και γι' αυτό "δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής η διάταξη του άρθρου 379 Π.Κ όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 14§1 περ.3η του Ν.2721/1999", την καθιστά ελλιπή και συνιστά ταυτόχρονα εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή το νόμου, διότι, όπως υποστηρίζει, στην προκειμένη περίπτωση, δεν εφαρμόζεται η δυσμενέστερη και μεταγενέστερη του χρόνου τελέσεως της πράξεως (δεύτερο εξάμηνο του 1997) διάταξη του άρ. 14§1 περ.3η του Ν.2721/1999. Το Δικαστήριο ορθώς ερεύνησε και την περίπτωση εφαρμογής της τελευταίας αυτής διατάξεως, με την οποία παρέχεται η δυνατότητα απαλλαγής από κάθε ποινή, όταν ο δράστης ικανοποίησε με την θέλησή του τον παθόντα, ακόμη και μέχρι την έκδοση οριστικής αποφάσεως του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, αλλά μόνο προκειμένου για πλημμελήματα, περίπτωση όμως, η οποία, όπως κρίθηκε, δεν συντρέχει στην προκειμένη υπόθεση. Επομένως, ο εκ του άρθρου 510 παρ. 1 περ. Δ' και Ε' του ΚΠΔ δεύτερος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται η ελλιπής αιτιολογία της απόφασης και ως προς την απόρριψη του αυτοτελούς ισχυρισμού περί εμπράκτου μετανοίας (379 παρ. 1 Π.Κ.) και η εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου, ήτοι των ανωτέρω άρθρων 375 και 379 ΠΚ, αντιστοίχως, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Οι ίδιοι λόγοι, κατά το λοιπό μέρος τους, με το οποίο, υπό την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττουν την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου, είναι απορριπτέοι, ως απαράδεκτοι Η επιβαλλόμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής απόφασης, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, πρέπει να εκτείνεται και στους περί συνδρομής ορισμένης ελαφρυντικής περιστάσεως του άρθρου 84 παρ.2 του ΠΚ, αυτοτελείς ισχυρισμούς του κατηγορουμένου, αφού η παραδοχή τους οδηγεί στην επιβολή μειωμένης ποινής, κατά το μέτρο του άρθρου 83 του ίδιου Κώδικα. Όταν δε συντρέχουν περισσότερες ελαφρυντικές περιστάσεις, σύμφωνα με το άρθρο 85 ΠΚ, ναι μεν η μείωση της ποινής γίνεται μόνο μια φορά, το δικαστήριο όμως, προκειμένου να προβεί στην επιμέτρηση της ποινής, θα λάβει υπόψη του, μέσα στα όρια της ελαττωμένης ποινής, και το εν λόγω γεγονός της συνδρομής των περισσοτέρων ελαφρυντικών περιστάσεων. Ως ελαφρυντικές περιστάσεις, κατά το άρθρο 84 παρ.2 ΠΚ, θεωρούνται, μεταξύ άλλων, το ότι ο υπαίτιος έζησε, έως το χρόνο που έγινε το έγκλημα, έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή (περ.α). Εξάλλου, το ουσιαστικό δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει και δη να παραθέσει την, κατά προαναφερθέντα, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία προς απόκρουση αυτοτελών ισχυρισμών, όπως είναι και τα πιο πάνω αιτήματα για την αναγνώριση ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 παρ.2 ΠΚ, που προτείνονται κατ' άρθρο 170 παρ.2 και 333 παρ.2 ΚΠΔ, αν οι ισχυρισμοί αυτοί δεν είναι σαφείς και ορισμένοι και μάλιστα με την επίκληση των θεμελιούντων αυτούς πραγματικών περιστατικών. Ειδικότερα, για τη στοιχειοθέτηση της ελαφρυντικής περίστασης του πρότερου έντιμου βίου, πρέπει να εκτίθενται συγκεκριμένα (θετικά) περιστατικά έντιμης ζωής και μάλιστα σε όλους τους τομείς συμπεριφοράς, που ορίζονται στην περίπτωση α της § 2 του άρθρου 84 ΠΚ. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης και των ενσωματωμένων σε αυτήν πρακτικών, ο κατηγορούμενος- αναιρεσείων, ο οποίος καταδικάστηκε για την πράξη που προαναφέρθηκε στην πιο πάνω ποινή, δια του πληρεξουσίου του δικηγόρου ζήτησε, επικουρικώς, εκτός από την αναγνώριση του ελαφρυντικού της ειλικρινούς μεταμέλειας (που έγινε δεκτό), επιπλέον να δεχθεί το Δικαστήριο ότι "συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 84 Π.Κ. (ελαφρυντικές περιστάσεις), και δη ότι έζησα έως το χρόνο που έγινε το αδίκημα έντιμη, οικογενειακή, επαγγελματική και κοινωνική ζωή". Το κατ' αυτόν τον τρόπο υποβληθέν αίτημα του ήδη αναιρεσείοντος ήταν αόριστο και, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, το Δικαστήριο της ουσίας, δεν ήταν υποχρεωμένο να απαντήσει σε αυτό. Επομένως, ο εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Α και Δ' ΚΠΔ τρίτος λόγος αναιρέσεως, για απόλυτη ακυρότητα και έλλειψη αιτιολογίας της προσβαλλομένης αποφάσεως, διότι δεν απάντησε στον περί συνδρομής της πιο πάνω ελαφρυντικής περιστάσεως ισχυρισμό, πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος. Μετά από αυτά, πρέπει ν' απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα στον αναιρεσείοντα (άρθρ. 583 παρ. 1 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 15/11/2007 αίτηση (δήλωση) αναίρεσης (αρ.πρωτ. 10236/16-11-2007) του Χ1 και ήδη κρατουμένου στις Δικαστικές Φυλακές Λάρισας, για αναίρεση της 1159-1160/2007 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 22 Απριλίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 9 Μαΐου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ