Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Αναίρεση μερική, Υπεξαίρεση στην υπηρεσία, Εξακολουθούν έγκλημα, Καταχραστές Δημοσίου.
Περίληψη:
Υπεξαίρεση στην υπηρεσία. Ορθή ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 258 Π.Κ., 1 Ν. 1608/1950 και 2631 Π.Κ. δεδομένου ότι η ζημιωθείσα Τράπεζα περιλαμβάνεται σ’ αυτές που αναφέρονται στο άρθρο 263α Π.Κ. και επομένως προστατεύεται από το Ν. 1608/1950. Η επαναοριοθέτηση και περιστολή του «δημοσίου τομέα» που έγινε με το άρθρο 51§1 του Ν. 1892/1990, συνιστάμενη στο ότι περιλαμβάνονται σ’ αυτόν μόνον οι Τράπεζες που ανήκουν στο Δημόσιο (κατά πλειοψηφία ή στο σύνολό τους), δεν επέφερε αντίστοιχη περιστολή του «δημοσίου τομέα» όπως ειδικώς και αυτοτελώς ορίζεται στο άρθρο 263α Π.Κ. Έννοια του κατ’ εξακολούθηση εγκλήματος. Πότε υπάρχει έλλειψη αιτιολογίας ως προς αυτό. Υποχρέωση αιτιολογήσεως της απορρίψεως αυτοτελών ισχυρισμών και αιτήματος αναβολής λόγω σημαντικών αιτιών. Για την προβολή του εκ της ελλείψεως αυτής λόγου αναιρέσεως απαιτείται έννομο συμφέρον. Πότε αυτό δεν υπάρχει. Απόλυτη ακυρότητα από την λήψη υπόψη από το δικαστήριο, για την κρίση του περί ενοχής του κατηγορουμένου, εγγράφου που δεν αναγνώσθηκε. Πότε ιδρύεται ο οικείος λόγος αναιρέσεως. Αναιρεί εν μέρει και παραπέμπει.
Αριθμός 1165/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μιχαήλ Δέτση, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γρηγόριο Μάμαλη, Θεοδώρα Γκοΐνη - Εισηγήτρια, Βασίλειο Κουρκάκη και Ελευθέριο Μάλλιο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 10 Οκτωβρίου 2007, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Μαύρου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Χ1, που εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Χρυσούλα Μπίτσικα, περί αναιρέσεως της 8/2007 και 237/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγουσα την Ανώνυμη Τραπεζική Εταιρεία με την επωνυμία "Εθνική Τράπεζα της ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε.", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, που στο ακροατήριο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Δημήτριο Βουρνά.
Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και η αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 6 Μαρτίου 2007 αίτησή της αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 437/2007.
Αφού άκουσε Τους πληρεξουσίους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 171 § 1 στοιχ. δ', 329, 331, 333 § 2, 358, 364 και 369 ΚΠοινΔ προκύπτει ότι αν ληφθεί υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, για το σχηματισμό της κρίσεώς του ως προς την ενοχή του κατηγορουμένου, έγγραφο που δεν αναγνώσθηκε κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο, δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, η οποία ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 § 1 στοιχ. Α' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, διότι αποστερείται έτσι ο κατηγορούμενος του δικαιώματος να εκθέσει τις απόψεις του και να προβεί σε παρατηρήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό μέσο σύμφωνα με το άρθρο 358. Εξάλλου, το περιεχόμενο του εγγράφου που αναγνώσθηκε δεν είναι αναγκαίο να αναφέρεται στα πρακτικά της αποφάσεως, είναι, όμως, αναγκαίο να αναφέρονται τα στοιχεία εκ των οποίων προσδιορίζεται επαρκώς η ταυτότητά του, έτσι ώστε να μην καταλείπεται αμφιβολία για το ποιο έγγραφο αναγνώσθηκε. Ο προσδιορισμός, δηλαδή, της ταυτότητας του εγγράφου είναι αναγκαίος μόνο για τη δημιουργία βεβαιότητας ότι το έγγραφο αυτό και όχι κάποιο άλλο αναγνώσθηκε στη συγκεκριμένη δίκη και έτσι δόθηκε η δυνατότητα στον κατηγορούμενο να εκθέσει τις απόψεις του και να κάνει τις παρατηρήσεις του ως προς το περιεχόμενό του (κατά το αρθρ. 358 ΚΠοινΔ). Διαφορετικά, αν δηλαδή, η ταυτότητα του εγγράφου δεν προσδιορίζεται επαρκώς, υπάρχει η ίδια ακυρότητα. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, ως αναγνωσθέντα στο ακροατήριο έγγραφα, τα οποία έλαβε υπόψη του το δικαστήριο για το σχηματισμό της κρίσεώς του περί της ενοχής της αναιρεσείουσας, αναφέρονται, μεταξύ άλλων, και τα "6. Αντίγραφο καταστάσεων πινάκων καταθέσεων ON LINE, 7. Αντίγραφα ενταλμάτων πληρωμής της Εθνικής Τράπεζας και 8. Αντίγραφο πίνακα κίνησης λογαριασμών της Εθνικής Τράπεζας και πελατών της". Ενόψει, όμως, του ότι ο προσδιορισμός της ταυτότητας του εγγράφου είναι αναγκαίος, όπως προαναφέρθηκε, για τη δημιουργία βεβαιότητας ότι αυτό το έγγραφο και όχι κάποιο άλλο αναγνώσθηκε στη συγκεκριμένη δίκη, ο κατά τον άνω τρόπο προσδιορισμός στα πρακτικά των τριών αυτών εγγράφων είναι επαρκής και δεν καταλείπεται αμφιβολία για την ταυτότητά τους, ενόψει μάλιστα του ότι άλλα έγγραφα με τον ανωτέρω προσδιορισμό δεν αναγνώσθηκαν, με την ανάγνωση δε αυτών κατέστη γνωστό το περιεχόμενό τους στον κατηγορούμενο, ο οποίος είχε έτσι τη δυνατότητα να υποβάλει τις επ' αυτών παρατηρήσεις και απόψεις του, γεγονός που δεν εξαρτάται από τον τρόπο που αυτά αναφέρονται στα πρακτικά. Επομένως, ο εκ του άρθρου 510 § 1 στοιχ. Α' ΚΠοινΔ πρώτος λόγος αναιρέσεως, που πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, με την ειδικότερη αιτίαση ότι τα ανωτέρω έγγραφα που αναγνώσθηκαν δεν προσδιορίζονται κατά τα στοιχεία της ταυτότητάς τους, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
Η κατά τα άρθρα 93 § 2 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 § 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, απαιτείται όχι μόνον για την απόφαση περί της ενοχής, δηλαδή την καταδικαστική ή απαλλακτική για την κατηγορία απόφαση του δικαστηρίου, αλλά για όλες τις αποφάσεις, ανεξάρτητα αν αυτές είναι οριστικές ή παρεμπίπτουσες, ή αν η έκδοσή τους αφήνεται στη διακριτική, ελεύθερη ή ανέλεγκτη κρίση του δικαστή που τις εξέδωσε. Έτσι, η παρεμπίπτουσα απόφαση που απορρίπτει την αίτηση του κατηγορουμένου περί αναβολής της δίκης λόγω σημαντικών αιτίων, κατά το άρθρο 349 ΚΠοινΔ, πρέπει να είναι ιδιαίτερα αιτιολογημένη, παρά το ότι η παραδοχή ή απόρριψη τέτοιας αιτήσεως έχει αφεθεί στην ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου. Διαφορετικά, ιδρύεται ο κατά τα ανωτέρω λόγος αναιρέσεως. Περαιτέρω, κατά την αρχή που καθιερώνεται με τη διάταξη του άρθρου 463 ΚΠοινΔ, το ένδικο μέσο, άρα και αυτό της αναιρέσεως (άρθρο 462 ΚΠοινΔ), μπορεί να το ασκήσει μόνον εκείνος, στον οποίο ρητώς ο νόμος παρέχει αυτό το δικαίωμα και έχει έννομο συμφέρον για την άσκησή του στη συγκεκριμένη περίπτωση. Η ίδια αρχή ισχύει και για την προβολή κάθε λόγου του ενδίκου μέσου (Ολ. ΑΠ 1244/1986). Αν το έννομο συμφέρον ελλείπει, το ένδικο μέσο ή ο λόγος του, κατά περίπτωση, απορρίπτοντα ως απαράδεκτα. Στην προκειμένη περίπτωση, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, όπως προκύπτει από την παρεμπίπτουσα 8/2007 απόφασή του, η οποία προηγήθηκε της προσβαλλομένης κυρίας αποφάσεώς του 237/2007 και συμπροσβάλλεται ρητώς με την τελευταία, απέρριψε κατά τη δικάσιμο της 20.12.2007, οπότε άρχισε η εκδίκαση της υποθέσεως με την αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη εκπροσωπούμενη από τη συνήγορό της, αίτημα, υποβληθέν κατ' εντολήν της αναιρεσείουσας από το γιο της ......., για αναβολή της δίκης, κατ' άρθρο 349 ΚΠοινΔ, λόγω ασθενείας της, ακολούθως δε η δίκη διακόπηκε για την 3.1.2007, κατά την οποία προσήλθε και η αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη. Την παρεμπίπτουσα αυτή απόφαση πλήττει η αναιρεσείουσα, με το δεύτερο λόγο αναιρέσεως, κατά το πρώτο σκέλος του, εκ του άρθρου 510 § 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ, για έλλειψη της απαιτούμενης αιτιολογίας ως προς την απόρριψη του ανωτέρω αιτήματός της. Ο λόγος αναιρέσεως αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, για έλλειψη εννόμου συμφέροντος της αναιρεσείουσας προς προβολήν του, αφού αυτή, ως προς την οποία δεν επακολούθησε, κατά τα εκτεθέντα, έννομη επιβλαβής συνέπεια από την απόρριψη του αιτήματός της αναβολής της δίκης, δεν προσδιόρισε στην υπό κρίση αίτηση ότι υπέστη συγκεκριμένη βλάβη από την κατά τα ανωτέρω απόρριψη του αιτήματός της αυτού.
Με το άρθρο 263α ΠΚ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 4 § 4 του Ν. 1738/1987, ορίσθηκε ότι για την εφαρμογή των άρθρων που αναφέρονται σ' αυτό, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και το άρθρο 258 ΠΚ για την υπεξαίρεση στην υπηρεσία, θεωρούνται ως υπάλληλοι, εκτός αυτών που μνημονεύονται στο άρθρο 13 ΠΚ, και εκείνοι οι οποίοι υπηρετούν μόνιμα ή πρόσκαιρα και με οποιαδήποτε ιδιότητα στις αναφερόμενες συγκεκριμένες επιχειρήσεις, οργανισμούς κλπ, μεταξύ άλλων δε (περίπτ. β) "σε τράπεζες που εδρεύουν στην ημεδαπή κατά το νόμο ή το καταστατικό τους", χωρίς άλλη διάκριση. Έτσι, με το εν λόγω άρθρο 263α ΠΚ ορίσθηκε ειδικώς και αυτοτελώς και ένα είδος "δημόσιου τομέα" για τις ανάγκες των υπηρεσιακών εγκλημάτων. Η επαναοριοθέτηση και περιστολή που ακολούθησε, με το άρθρο 51 § 1 του Ν. 1892/1990, στον υπό της διατάξεως του άρθρου 1 § β του Ν. 1256/1982 προβλεπόμενο "δημόσιο τομέα" και συγκεκριμένα ότι αυτός περιλαμβάνει πλέον μόνον τις Τράπεζες που ανήκουν στο νομικό πρόσωπο του Δημοσίου (είτε στο σύνολό τους είτε κατά πλειοψηφία), δεν επέφερε και αντίστοιχη περιστολή του "δημόσιου τομέα" που ορίσθηκε με το άρθρο 263α ΠΚ, το οποίο απέφυγε να θίξει ο νομοθέτης του Ν. 1892/1990 και επομένως εξακολουθούν να υπάγονται στην εν λόγω διάταξη (άρθρο 263α ΠΚ) και οι υπάλληλοι των Τραπεζών, ακόμη και εκείνων που δεν ανήκουν στο Δημόσιο, κατά πλειοψηφία ή στο σύνολό τους.
Περαιτέρω, κατά το άρθρο 1 § 1 του Ν. 1608/1950, περί αυξήσεως των προβλεπομένων για τους καταχραστές του Δημοσίου ποινών, όπως ισχύει μετά το Ν. 1738/1987: Στον ένοχο των αδικημάτων που προβλέπονται στα αναγραφόμενα εκεί άρθρα του Ποινικού Κώδικα, μεταξύ των οποίων και το 258 για την υπεξαίρεση στην υπηρεσία, "εφόσον αυτά στρέφονται κατά του Δημοσίου ή των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, ή κατά άλλου νομικού προσώπου από εκείνα που αναφέρονται στο άρθρο 263α ΠΚ και το όφελος που πέτυχε ή επιδίωξε ο δράστης, ή η ζημία που προξενήθηκε ή οπωσδήποτε απειλήθηκε στο Δημόσιο ή στα πιοπάνω νομικά πρόσωπα, υπερβαίνει το ποσό των 50.000.000 δρχ. (όπως αυξήθηκε με το άρθρο 4 § 3 του Ν. 2408/1996), επιβάλλεται η ποινή της καθείρξεως και αν συντρέχουν ιδιαζόντως επιβαρυντικές περιστάσεις, ιδίως αν ο ένοχος εξακολούθησε επί μακρό χρόνο την εκτέλεση του εγκλήματος ή το αντικείμενό του είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, επιβάλλεται η ποινή της ισόβιας καθείρξεως". Κατά δε το άρθρο 16 § 2 του ν.δ. 2576/1953 "οσάκις εις τας περιπτώσεις του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 1608/1950 το έγκλημα επράχθη κατ' εξακολούθησιν δια πολλών μερικοτέρων πράξεων, δια τον κατά το αυτό άρθρον προσδιορισμόν του επιτευχθέντος ή επιδιωχθέντος οφέλους του πράξαντος ή της προσγενομένης ή της οπωσδήποτε απειληθείσης ζημίας, ως επίσης δια τον προσδιορισμόν του αντικειμένου του εγκλήματος ως ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, λαμβάνεται υπ' όψιν το όλον περιεχόμενον των μερικοτέρων πράξεων". Κατά το άρθρο 98 ΠΚ, αν περισσότερες από μία πράξεις του ίδιου προσώπου συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος το δικαστήριο μπορεί, αντί να εφαρμόσει τη διάταξη του άρθρου 94 § 1, να επιβάλει μία μόνο ποινή. Για την επιμέτρησή της το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη το όλο περιεχόμενο των μερικότερων πράξεων. Η τελευταία αυτή διάταξη προβλέπει το κατ' εξακολούθηση έγκλημα, το οποίο απαρτίζεται από περισσότερες, χρονικώς διακεκριμένες μεταξύ τους, μερικότερες πράξεις, οι οποίες έχουν τελεσθεί από το ίδιο πρόσωπο στον ίδιο ή διαφόρους τόπους, προσβάλλουν το ίδιο έννομο αγαθό, κάθε μία απ' αυτές περιέχει πλήρη τα στοιχεία ενός και του αυτού εγκλήματος, συνδέονται μεταξύ τους με την ταυτότητα της, προς τέλεσή τους, αποφάσεως και θεωρούνται ως ενιαίο έγκλημα. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτήν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Στην περίπτωση του εξακολουθούντος εγκλήματος, ειδικότερα, υπάρχει έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας όταν δεν εξειδικεύονται οι μερικότερες πράξεις και δεν αναφέρεται ο χρόνος τελέσεως κάθε μιάς απ' αυτές ή το χρονικό διάστημα εντός του οποίου έλαβαν χώρα. Αν η απόφαση περιέχει τα στοιχεία αυτά, η περαιτέρω κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση πρόκειται για ένα κατ' εξακολούθηση έγκλημα ή για περισσότερα εγκλήματα, είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη, αφού στην ως άνω διάταξη του άρθρου 98 ΠΚ δεν προσδιορίζονται τα στοιχεία από τα οποία το δικαστήριο συνάγει ενότητα αποφάσεως και δεσμό μεταξύ των μερικοτέρων πράξεων για το χαρακτηρισμό του εγκλήματος ως κατ' εξακολούθηση τελεσθέντος. Τέλος, κατά το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ' αυτή διαφορετική έννοια, από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά, που δέχτηκε ότι αποδείχτηκαν, στη διάταξη την οποία εφήρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η παραβίασή της γίνεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του σκεπτικού προς το διατακτικό της και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο για την ορθή ή όχι εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη 237/2007 απόφαση, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, που την εξέδωσε, δέχθηκε ανελέγκτως, μετά από εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων τα οποία κατ' είδος μνημονεύει, ότι ως προς την πράξη της υπεξαιρέσεως στην υπηρεσία, για την οποία κήρυξε ένοχη την αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη, αποδείχθηκαν, εν συνόψει, τα εξής πραγματικά περιστατικά: Ότι η αναιρεσείουσα, στην Αθήνα, ενώ ήταν υπάλληλος της Εθνικής Τράπεζας, της Εθνικής Στεγαστικής Τράπεζας και της Εθνικής Κτηματικής Τράπεζας, με περισσότερες από μία πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος ιδιοποιήθηκε παράνομα χρήματα που κατείχε λόγω της ιδιότητάς της αυτής, ότι μεταχειρίσθηκε προς τούτο ιδιαίτερα τεχνάσματα, ότι το όφελος που απεκόμισε συνολικώς υπερβαίνει το ποσόν των 50.000.000 δρχ. ανερχόμενο σε 68.272.358 δρχ. (κατ' ορθή άθροιση) με προξενηθείσα ζημία της Τράπεζας ίση με το τελευταίο ποσόν πλέον 7.290.000 δρχ., πλέον 2.663.187 δρχ., ότι η πράξη της αυτή εστρέφετο κατά των άνω Τραπεζών, οι δύο τελευταίες εκ των οποίων απορροφήθηκαν με συγχώνευση από την πρώτη, η οποία εδρεύει κατά το καταστατικό της στην ημεδαπή και ότι, πλέον συγκεκριμένα, αυτή Α) Ως Προϊσταμένη Ταμειολογιστών της Εθνικής Τράπεζας στο κατάστημα της οδού Πανεπιστημίου ιδιοποιήθηκε παράνομα, από 18.2.1988 μέχρι 6.4.1992 με αντικανονικές αναλήψεις, χρήματα πελατών - καταθετών της Τράπεζας ποσού συνολικώς 19.767.000 δρχ. (κατ' ακριβή άθροιση). Β) Ως Υποδιευθύντρια της πρώην Εθνικής Στεγαστικής Τράπεζας του καταστήματος Πλατείας Κλαυθμώνος, από ... μέχρι ...., ιδιοποιήθηκε παράνομα με όμοιες αναλήψεις χρήματα πελατών - καταθετών της Τράπεζας ποσού συνολικώς 23.283.198 δρχ. και Γ) Ως συνεργάτης της Εθνικής Τράπεζας επί θεμάτων συγχωνεύσεώς της με την Εθνική Κτηματική Τράπεζα, από 1.1.1999 μέχρι 25.10.1999, ιδιοποιήθηκε παράνομα, με όμοιες αναλήψεις, χρήματα πελατών - καταθετών της Τράπεζας ποσού συνολικώς 25.222.160 δρχ., ενώ αποπειράθηκε να ιδιοποιηθεί και ποσόν 7.290.000 δρχ. Στη συνέχεια αναφέρονται στην απόφαση, στο σκεπτικό και το διατακτικό της, τα ιδιαίτερα τεχνάσματα που η κατηγορουμένη χρησιμοποίησε σε κάθε περίπτωση, οι αριθμοί των λογαριασμών πελατών, από τους οποίους ανέλαβε αυτή και ιδιοποιήθηκε παράνομα τα αναφερόμενα σε κάθε περίπτωση ποσά και γενικώς, με σαφήνεια και πληρότητα, όλες οι επί μέρους πράξεις που η αναιρεσείουσα διέπραξε. Περαιτέρω δέχθηκε το Εφετείο ότι η πράξη της αναιρεσείουσας εξακολούθησε επί μακρό χρονικό διάστημα και δη από 18.2.1988 μέχρι 25.10.1999 και ότι το αντικείμενο της πράξεως αυτής είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο κήρυξε ένοχη την κατηγορουμένη - αναιρεσείουσα υπεξαιρέσεως στην υπηρεσία με ιδιαίτερα τεχνάσματα κατ' εξακολούθηση, με τις επιβαρυντικές περιστάσεις του άρθρου 1 του Ν. 1608/1950 και με τις ειδικότερες επιβαρυντικές περιστάσεις του άρθρου αυτού, που in abstracto επισύρουν την ποινή της ισόβιας καθείρξεως. Ακολούθως, το Εφετείο, αφού αναγνώρισε στην αναιρεσείουσα τις ελαφρυντικές περιστάσεις του προτέρου εντίμου βίου και της ειλικρινούς μεταμέλειας (άρθρο 84 § 2 περ. α' και δ' ΠΚ), επέβαλε σ'αυτήν για την εν λόγω πράξη ποινή καθείρξεως 5 ετών.
Με αυτά που δέχθηκε το Πενταμελές Εφετείο, ορθώς ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 1 του Ν. 1608/1950, 263α και 258 ΠΚ, δεδομένου ότι, κατά τα προεκτεθέντα, η Εθνική Τράπεζα Ελλάδος που ζημιώθηκε δεν έπαυσε να περιλαμβάνεται στις Τράπεζες, οι οποίες αναφέρονται στο άρθρο 263α' ΠΚ και επομένως να προστατεύεται από τον ως άνω ειδικό νόμο 1608/1950. Ο τρίτος λόγος αναιρέσεως, συνεπώς, εκ του άρθρου 510 § 1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ, που πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των άρθρων 1 του Ν. 1608/1950 και 263α ΠΚ με την ειδικότερη αιτίαση ότι μετά τον, δια του άρθρου 51 § 1 του Ν. 1892/1990, περιορισμό του "δημόσιου τομέα" δεν εντάσσονται οι ανωτέρω Τράπεζες, Εθνική, Εθνική Στεγαστική και Εθνική Κτηματική, στα προστατευόμενα με το άρθρο 1 του Ν. 1608/1950 νομικά πρόσωπα, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Επίσης, το ως άνω δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, με την έννοια που αναπτύχθηκε, αναφορικά με την τέλεση της πράξεως κατ' εξακολούθηση, αποκρούοντας έτσι συγχρόνως τον αρνητικό της κατηγορίας ισχυρισμό ότι οι μερικότερες πράξεις του τρίτου (τελευταίου) χρονικού διαστήματος (1-1/25.10.1999), ως εκ της χρονικής αποστάσεώς τους από εκείνες των προηγουμένων η οποία υπερβαίνει τα πέντε έτη, δεν συνιστούν μερικότερες πράξεις του ίδιου κατ' εξακολούθηση εγκλήματος, αλλά μερικότερες πράξεις άλλου τέτοιου εγκλήματος, η δε κρίση του ίδιου δικαστηρίου ότι επρόκειτο για ένα κατ' εξακολούθηση έγκλημα και όχι για περισσότερα εγκλήματα τελεσθέντα κατ' εξακολούθηση είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη, κατά τα προεκτεθέντα. Επομένως, είναι αβάσιμος και απορριπτέος ο περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, ως προς το χαρακτηρισμό του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως στην υπηρεσία, για το οποίο καταδικάσθηκε η αναιρεσείουσα, ως κατ' εξακολούθηση τελεσθέντος, δεύτερος κατά το δεύτερο σκέλος του λόγος αναιρέσεως. Η επιβαλλόμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα αντίστοιχο λόγο αναιρέσεως, πρέπει να εκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς του κατηγορουμένου, όπως είναι και ο ισχυρισμός για συνδρομή στο πρόσωπό του ελαφρυντικής περιστάσεως από τις αναφερόμενες το άρθρο 84 § 2 ΠΚ, αφού η παραδοχή της οδηγεί στην επιβολή μειωμένης, κατά το άρθρο 83 του ίδιου κώδικα, ποινής. Όταν δε συντρέχουν περισσότερες τέτοιες ελαφρυντικές περιστάσεις, σύμφωνα με το άρθρο 85 ΠΚ, ναι μεν η μείωση της ποινής γίνεται μία φορά, το δικαστήριο, όμως, προκειμένου να προβεί στην επιμέτρησή της, λαμβάνει υπόψη του, μέσα στα όρια της ελαττωμένης ποινής, και το εν λόγω γεγονός της συνδρομής των περισσοτέρων ελαφρυντικών περιστάσεων. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, η αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη, δια των συνηγόρων της, υπέβαλε τον αυτοτελή ισχυρισμό της καλής συμπεριφοράς για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη της, επικαλέσθηκε δε σχετικώς τα εξής, εν συνόψει, "μετά το 1999, οπότε τελέσθηκε η τελευταία πράξη που μου αποδίδεται, μέχρι σήμερα, ήτοι επί διάστημα επτά και πλέον ετών, διάγω έντιμη οικογενειακή και κοινωνική ζωή, δεν έχω υποπέσει σε κανένα αδίκημα, ασκώ με ανεπίληπτο τρόπο τα καθήκοντά μου ως μητέρας, εξοικονομώ τα προς το ζην με διάφορες περιστασιακές εργασίες, όπως πλασιέ φαρμακευτικών ειδών κ.α., τα χρήματα που προσπορίζομαι τα διαθέτω, μαζί με τη σύνταξή μου, για εξυπηρέτηση των οικονομικών αναγκών της οικογένειάς μου και την εξόφληση των υποχρεώσεών μου, ήδη έχω εξοφλήσει όλες τις υποχρεώσεις μου προς την Εθνική Τράπεζα με σκοπό την επανόρθωση της ζημίας που της προξένησα, τα παιδιά μου δεν εργάζονται λόγω προσωπικών τους προβλημάτων και αναγκάζομαι να διατρέφω ολόκληρη την οικογένειά μου, προσφέρω τις υπηρεσίες μου και στον ασθενή πατέρα μου που μετά το θάνατο του αδελφού μου και της μητέρας μου δεν βγαίνει από το σπίτι...". Ο ισχυρισμός αυτός απορρίφθηκε από το Πενταμελές Εφετείο με την αιτιολογία ότι η κατηγορουμένη "δεν αποδείχθηκε ότι συμπεριφέρθηκε καλά για μεγάλο σχετικά μετά τις πράξεις της χρονικό διάστημα". Η αιτιολογία αυτή δεν είναι η κατά τα ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη, διότι δεν εκτίθενται σ' αυτήν καθόλου πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία και οδήγησαν στην απορριπτική του ανωτέρω ισχυρισμού κρίση. Εντούτοις, ενόψει του ότι η πράξη της υπεξαιρέσεως στην υπηρεσία με τις επιβαρυντικές περιστάσεις, για την οποία κηρύχθηκε ένοχη η αναιρεσείουσα, επισύρει in abstracto ποινή ισόβιας καθείρξεως, αντί της οποίας, επί παραδοχής ελαφρυντικής περιστάσεως, επιβάλλεται πρόσκαιρη κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών (άρθρο 83 περ. δ' ΠΚ) και δεδομένου ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση το Εφετείο, όπως προεκτέθηκε, αναγνώρισε τις λοιπές αιτηθείσες ελαφρυντικές περιστάσεις του άρθρου 84 § 2α' και δ' ΠΚ και επέβαλε στην αναιρεσείουσα για την εν λόγω πράξη ποινή καθείρξεως πέντε ετών, που είναι μικρότερη του ανωτέρω ελαχίστου ορίου των δέκα ετών, άνευ εννόμου συμφέροντος προβάλλεται από την αναιρεσείουσα η ως άνω έλλειψη αιτιολογίας, ως προς την απόρριψη της ελαφρυντικής περιστάσεως της καλής μετά την πράξη συμπεριφοράς σε σχέση με την ανωτέρω πράξη της υπεξαιρέσεως στην υπηρεσία, αφού, και σε περίπτωση παραδοχής και αυτής, η μείωση δεν ήταν επιτρεπτή κάτω από το όριο των δέκα ετών. Επομένως, ο συναφής δεύτερος λόγος της αιτήσεως, κατά το δεύτερο σκέλος του, είναι κατά τούτο απορριπτέος ως απαράδεκτος. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, η αναιρεσείουσα κηρύχθηκε ένοχη και για απάτη κατ' εξακολούθηση, κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια, εκ της οποίας το όφελος που απεκόμισε και η αντίστοιχη ζημία υπερβαίνει τα 5.000.000 δρχ., πράξη που τέλεσε υπό τις ελαφρυντικές περιστάσεις του προτέρου εντίμου βίου και της ειλικρινούς μεταμέλειας, για την οποία της επιβλήθηκε ποινή φυλακίσεως δύο ετών. Η ποινή αυτή είναι μεγαλύτερη του ελαχίστου ορίου του ενός έτους που προβλέπεται στη συγκεκριμένη περίπτωση (άρθρα 386 § 3α και 83 περ. γ' ΠΚ). Ενόψει αυτών, ο ανωτέρω λόγος της αιτήσεως περί ελλείψεως αιτιολογίας ως προς την απόρριψη της ελαφρυντικής περιστάσεως της καλής μετά την πράξη συμπεριφοράς είναι παραδεκτός καθόσον αφορά στην ανωτέρω πράξη της κακουργηματικής απάτης και πρέπει, ως βάσιμος κατ' ουσίαν, να γίνει δεκτός. Ακολούθως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος που απέρριψε ως προς την πράξη της κακουργηματικής απάτης τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας για αναγνώριση της ελαφρυντικής περιστάσεως της καλής μετά την πράξη συμπεριφοράς του άρθρου 84 § 2ε' ΠΚ, αναγκαίως δε και ως προς τις διατάξεις της περί επιβολής ποινής για την πράξη αυτή και περί συνολικής ποινής. Περαιτέρω, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το μέρος που αναιρείται η προσβαλλόμενη απόφαση, για νέα συζήτηση, στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από δικαστές άλλους από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ) για να κριθεί αν στο πρόσωπο της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης συντρέχει και η ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 § 2 περ. ε' ΠΚ και, σε καταφατική περίπτωση, να συνεκτιμηθεί και αυτή κατά την επιμέτρηση της ποινής για την πράξη της κακουργηματικής απάτης και τη συνολική ποινή. Κατά τα λοιπά η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί τη 237/2007 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών κατά το μέρος και τις διατάξεις της που αναφέρονται στο σκεπτικό της παρούσης.
Παραπέμπει την υπόθεση, για νέα συζήτηση, ως προς το αναιρούμενο μέρος της, στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από δικαστές άλλους, από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως. Και
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την από 6 Μαρτίου 2007 αίτηση της Χ1 περί αναιρέσεως της αυτής (237/2007) αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9 Απριλίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 30 Απριλίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ