Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Βούλευμα παραπεμπτικό, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Στοιχεία υπεξαιρέσεως σε βαθμό κακουργήματος. Αναιρείται το προσβαλλόμενο βούλευμα για έλλειψη αιτιολογίας και νόμιμης βάσεως διότι: α) δεν διευκρινίζεται με ποιες ενέργειες ή παραλείψεις εξεδήλωσε ο αναιρεσείων τη βούλησή του για ιδιοποίησή του χρηματικού ποσού που εισέπραξε με την ιδιότητα του μεσεγγυούχου, β) δεν διευκρινίζεται ενόψει της παραδοχής ότι η πράξη τελέσθηκε κατ’ εξακολούθηση με μερικότερες πράξεις και προ του Ν. 2721/99, αν ο χαρακτηρισμός της πράξεως ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας αρμόζει και σε κάθε μερικότερη πράξη του εν λόγω διαστήματος (προ του Ν. 2721/1999).
ΑΡΙΘΜΟΣ 777/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Μιχαήλ Δέτση), Θεοδώρα Γκοΐνη-Εισηγήτρια, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, ορισθέντα με την υπ'αριθμ. 30/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου, όπως αυτή τροποποιήθηκε με την υπ'αριθμ. 75/2008 πράξη, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Κυριάκου Καρούτσου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 7 Μαΐου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ......, περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 643/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης.
Το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης, με το ως άνω βούλευμά του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και o αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 13 Σεπτεμβρίου 2007 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1723/2007.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Κυριάκος Καρούτσος εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αντωνίου Μύτη με αριθμό 150/2-4-2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα: Εισάγω ενώπιον του Δικαστηρίου σας, σύμφωνα με το άρθρο 485 §1 Κ.Π.Δ., την παραδεκτώς, κατά τις συνδεδυασμένες διατάξεις των άρθρ. 465§1, 474, 482 §1 στοιχ. α' και 484§1 στοιχ. β', δ' Κ.Π.Δ., την με αριθμ. 24/13-9-2007 αίτηση αναιρέσεως του Χ, κατοίκου ......, κατά του υπ'αριθ. 643/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης, που εξεδόθη κατόπιν εφέσεώς του κατά του υπ'αριθ. 1105/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης και επάγομαι τα ακόλουθα:
Ι) Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης με το υπ'αριθ. 1105/2006 βούλευμά του, το μεν έπαυσε οριστικά, λόγω παραγραφής, την ποινική δίωξη εις βάρος του αναιρεσείοντος για την πράξιν της υπεξαίρεσης κατ'εξακολούθησιν που φέρεται ότι διεπράχθη υπ'αυτού κατά το χρονικό διάστημα από 1-9-1992 έως και 31-3-1997, το δε παρέπεμψε τον κατηγορούμενο εις το ακροατήριο τοιυ Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης (επί κακουργημάτων) για να δικασθεί για την αξιόποινη πράξη της υπεξαίρεσης κατ'εξακολούθησιν, αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας που το είχαν εμπιστευθεί εις τούτον υπό την ιδιότητά του ως μεσεγγυούχου (άρθρ. 375 §§1,2 εδαφ. β, α, ως αντικατεστάθη δι'άρθρ. 1 § 9 ν. 2408/96 και συνεπληρώθη δι'άρθρ. 14 § 3β ν. 2721/99 και άρθρ. 98 Π.Κ.). Κατά του ως άνω βουλεύματος ησκήθη η με αριθ. 3/22-1-2007 έφεση του κατηγορουμένου επί της οποίας εξεδόθη το προσβαλλόμενο βούλευμα δια του οποίου απερρίφθη κατ'ουσίαν η παρα-πάνω έφεσις και επεκυρώθη το εκκαλούμενο ως άνω βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών.
Η υπό κρίσιν αίτησις αναιρέσεως ησκήθη νομοτύπως και εμπροθέσμως δια δηλώσεως του κατηγορουμένου ενώπιον του αρμοδίου υπαλλήλου του Εφετείου Θεσσαλονίκης που περιέχει συγκεκριμένους λόγους αναίρεσης και δη: α) της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως και β) της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας (άρθρ. 484§1 στοιχ. β' και δ' Κ.Π.Δ.) και επομένως πρέπει να εξετασθεί κατ'ουσίαν.
ΙΙ) Από τις διατάξεις του άρθρ. 375 §§1, 2 Π.Κ., όπως ίσχυαν μετά την αντικατάσταση της παραγρ.2 με το άρθρ. 1 § 9 ν. 2408/96 και πριν την αντικατάστασή τους με το άρθρ. 14 § 3 του ν.2721/99, αλλά και κατά τον κρίσιμο επί του προκειμένου χρόνου τελέσεως της πράξεως το έτος 1997, προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης απαιτείται η ιδιοποίηση ξένου κινητού πράγματος υπό την έννοια ότι ανήκει σε τρίτον κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα και δεν έχει περιέλθει στην κατοχή του υπαιτίου, με κάποια νόμιμη μεταβιβαστική της κυριότητας πράξη, και το οποίον κατέχεται προσωρινώς από τον φερόμενο ως κατηγορούμενο, μη έχοντα εξουσία διαθέσεως. Η παράνομη ιδιοποίηση συνιστά την εξωτερίκευση της ενδιάθετης βούλησης του δράστη με αντικειμενικό στόχο να εξουσιάζει το μη ανήκον εις αυτόν πράγμα και της εντεύθεν ενσωματώσεώς του στην περιουσία του, επερχομένης αντιστοίχου περιουσιακής βλάβης στον αληθή κύριο. Υποκειμενικώς απαιτείται δολία προαίρεση του υπαιτίου με περιεχόμενο την παράνομη ιδιοποίηση του ξένου κινητού πράγματος. Σύμφωνα δε με την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 375 §1 Π.Κ. εν συνδ. με εκείνην του αρθρ. 17 Π.Κ. που ορίζει ότι "ως χρόνος τελέσεως της πράξεως θεωρείται εκείνος κατά τον οποίον ο υπαίτιος ενήργησε ή όφειλε να ενεργήσει, όντος αδιάφορου του χρόνου καθ'όν επήλθε το αποτέλεσμα", σαφώς συνάγεται ότι χρόνος τελέσεως του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως, από του οποίου άρχεται η προς παραγραφή προθεσμία είναι ο χρόνος της εκ μέρους του υπαιτίου ενεργείας δια της οποίας εκδηλούται η άνευ δικαιώματος ιδιοποίησις του ξένου κινητού πράγματος, ήτοι η ενσωμάτωσις τούτου εις την περιουσίαν του δράστου, ως εάν ούτος ήτο κύριος αυτού, παθών δε είναι ο κατά τον χρόνον αυτόν ιδιοκτήμων, αποκειμένου του χρονικού προσδιορισμού της ανωτέρω ενεργείας, ως πραγματικού περιστατικού, εις την ανέλεγκτον υπό του Αρείου Πάγου κρίσιν του Συμβουλίου ή Δικαστηρίου της ουσίας (Α.Π. 971/1981 Ποιν.Χρ. ΛΒ' σελ. 248, Α.Π. 1114/72 Ποιν.Χρ. ΚΓ σελ. 272, Α.Π. 1127/77 Ποιν.Χρ. ΚΗ' σελ. 245, Αγγέλου Τσαρπάλα "ο χρόνος διαπράξεως του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως" (Ποιν.Χρ. ΙΘ' σελ. 321 επ.).
Με την επελθούσα τροποποίηση στην παράγρ. 2 δια του άρθρ. 1 §9 ν. 2408/96 κατέστη η απαρίθμηση περιοριστική και υπάγονται εις αυτήν μόνον οι αναφερόμενες σ'αυτή περιπτώσεις. Έτσι η νέα αυτή διάταξη είναι επιεικέστερη από την προηγούμενη, αφού η κακουργηματική μορφή της υπεξαίρεσης προϋποθέτει πάντοτε ότι το αντικείμενό της είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και επί πλέον συντρέχει μία από τις ειδικά και περιοριστικά προβλεπόμενες περιπτώσεις καταχρήσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, ενώ στην προηγούμενη διάταξη η απαρίθμηση των περιπτώσεων αυτών ήταν ενδεικτική.
Επομένως το δικαστήριο ή το Συμβούλιο οφείλει κατά προτεραιότητα να ερευνήσει την ύπαρξη μιας περιπτώσεως σχέσεως από τις περιοριστικώς αναφερόμενες στο άρθρο 375§2 Π.Κ. και εφόσον βεβαιωθεί ότι συντρέχει τέτοιος λόγος, θα προχωρήσει στην έρευνα, εάν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας. Η κρίση δε περί της αξίας του παρανόμως ιδιοποιουμένου αντικειμένου, ως ιδιαιτέρως μεγάλης, εκ της οποίας εξαρτάται και ο κακουργηματικός χαρακτήρας του αδικήματος, εκτιμάται ανελέγκτως, εν όψει της ουσιαστικής αποτίμησης της αξίας του αντικειμένου της πράξεως, κατά τον χρόνο τέλεσής της, δηλαδή, από εκείνον, κατά τον οποίον εκδηλώνεται η πρόθεση παρανόμου νοσφισμού των ξένων πραγμάτων, έστω και αν αυτά είχαν περιέλθει, σε προηγούμενο χρόνο, στην κατοχή του δράστη. Η συνύπαρξη των δύο αυτών όρων στοιχειοθετεί το αδίκημα της υπεξαιρέσεως σε βαθμό κακουργήματος σύμφωνα με την παραπάνω ποινική διάταξη. Για την μορφοποίηση δε του προαναφερομένου εγκλήματος ως κακουργήματος απαιτείται η ύπαρξις μιας εκ των περιοριστικώς αναφερομένων ιδιοτήτων στην παρ.2 του άρθρ. 375 Π.Κ. Με την τελευταία διάταξη κατηργήθη η έννοια της καταχρήσεως ιδιαιτέρας εμπιστοσύνης με την ενδεικτική απαρίθμηση των επί μέρους περιπτώσεων και επεκτάσεως επί αναλόγων μορφών και εισήχθη η έννοια της εμπίστευσης, η οποία όμως συνδέεται αποκλειστικώς και μόνον με ορισμένες ιδιότητες δραστηριότητας του υπαιτίου.
Συνεπώς η νέα αυτή διάταξη έχει εφαρμογή, κατά το άρθρ. 2§1 Π.Κ. και για τις πράξεις που έχουν τελεσθεί πριν την ισχύ της. Μεταξύ δε των περιοριστικώς εις την προαναφερόμενη διάταξη περιπτώσεων περιλαμβάνεται και εκείνη κατά την οποίαν το πράγμα ενεπιστεύθη εις τον υπαίτιο λόγω της ιδιότητός του ως μεσεγγυούχου, χωρίς καμιά διάκριση περί του αν πρόκειται περί εκουσίας κατ'άρθρ. 831 Α.Κ. μεσεγγυήσεως ή περί τοιαύτης κατόπιν δικαστικής αποφάσεως κατ'εφαρμογή των άρθρ. 725 έως 727 Κ.Πολ. Δικ. (Α.Π. 222/2004 Ποιν.Χρ. ΝΔ' σελ. 2004, Γάφος Ποιν.Δικ. Τευχ. ΣΤ' σελ. 74 σημ. 75, Μπουρόπουλος Ερμ. Ποιν.Κώδ. τόμ.Γ' σελ. 34 - CONTRA A.Π. 221/55 Ποιν.Χρ.Ε' σελ. 438). Περαιτέρω κατά το άρθρ. 725§1 Κ.Πολ.Δικ. "... το δικαστήριο δικαιούται να διατάξει ως ασφαλιστικό μέτρο την δικαστική μεσεγγύηση κινητών ή ακινήτων ή ομάδας πραγμάτων ή επιχείρησης, αν υπάρχει διαφορά σχετική με την κυριότητα, την νομή ή την κατοχή ή οποιαδήποτε άλλη διαφορά σχετική με αυτά ή αν κατά τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου μπορεί να ζητηθεί η μεσεγγύηση". Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι η δικαστική μεσεγγύηση αποσκοπεί στον περιορισμό της ελεύθερης διαχείρισης του κυρίου ενός πράγματος ή επιχειρήσεως, χάριν προστασίας των συμφερόντων τρίτων, συνεπεία εκδηλωθείσης αμφισβητήσεως της εκμεταλλεύσεως και αδυναμίας συνεχίσεως της δράσεως της επιχειρήσεως. Η παρέμβαση του δικαστηρίου αποσκοπεί στην ύπαρξη βεβαιότητας ότι ενδείκνυται η θέση μιας επιχειρήσεως υπό δικαστική μεσεγγύηση, έτσι ώστε να ελέγχεται η δραστηριότητα. Ο διοριζόμενος από το δικα-στήριο μεσεγγυούχος αντικαθιστά τον κύριο και εκμεταλλευτή της επιχειρήσεως. Δικαιούται δε να έχει επιχειρηματική δραστηριότητα και να εξακολουθήσει την εκμετάλλευση, εφόσον αναγνωρισθεί τέτοια εξουσία είτε με την απόφαση που διορίζεται ο μεσεγγυούχος είτε με χωριστή απόφαση κατ'άρθρ. 702 Κ.Πολ.Δικ. (άρθρ. 956 § 4 σε συνδυασμό με το άρθρ. 726 Κ.Πολ.Δικ.). Ο μεσεγγυούχος έχει υποχρέωση λογοδοσίας στον δικαιούχο της υπό μεσεγγύηση επιχειρήσεως κατ'άρθρ. 956 § 4 Κ.Πολ.Δικ., το οποίον έχει εφαρμογή και στην δικαστική μεσεγγύηση κατ'άρθρ. 726 § 5 Κ.Πολ.Δικ. Επίσης είναι υποχρεωμένος μετά την λήξη της μεσεγγύησης να αποδώσει στον δικαιούχο τα υπό μεσεγγύηση κινητά πράγματα ή χρήματα που κατέχει και του παραδόθηκαν εκ της εν λόγω ιδιότητός του (Α.Π. 919/97 Ποιν.Χρ. ΜΗ' σελ. 277, Α.Π. 979/98 Ποιν.Χρ. ΜΘ' σελ. 554, σύμφωνα με τις οποίες, εφόσον ο μεσεγγυούχος νομίμως κατέχει κινητά πράγματα, παραδοθέντα εις αυτόν εκ της σχέσεως Μεσεγγυήσεως, η άρνηση αποδόσεως εις τον μη νομιμοποιούμενο και προ της λήξεως της Μεσεγγυήσεως, δεν καθιστά αυτόν υπαίτιο του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως και μάλιστα εις βαθμόν κακουργήματος κατ'άρθρ. 375§2 Π.Κ.). Όμως είναι υποχρεωμένος μετά την λήξιν της μεσεγγύησης να αποδώσει στον δικαιούχο τα υπό μεσεγγύηση κινητά πράγματα ή χρήματα που κατέχει και του παρεδόθησαν, λόγω της παραπάνω ιδιότητός του (Α.Π. 2073/2001 Ποιν.Λόγ. 2001 σελ. 2509, ΑΠ 975/2006 Ποιν.Χρ. ΝΖ'σελ. 336). Εξ άλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρ. 822, 827, 831 και 832 Α.Κ. σαφώς συνάγεται ότι ο δια συμβάσεως ή δια δικαστικής αποφάσεως διορισθείς μεσεγγυούχος έχει απλώς την κατοχή μόνον επί των υπό μεσεγγύησιν πραγμάτων, εν όψει των αμφισβητουμένων δικαιωμάτων των διαδίκων επ'αυτών, υποχρεούμενος να αποδώσει τα υπό φύλαξιν του πράγματα, ευθύς ως ήθελον ζητηθεί αυτά νομίμως (Α.Π. 1025/1976 ΝοΒ 25 σελ. 373), άλλως διαπράττει υπεξαίρεσιν εάν ιδιοποιηθεί παρανόμως τα φυλασσόμενα πράγματα (Α.Π. 1141/79 Ποιν.Χρ. Λ' σελ. 222, Α.Π. 4/2001 Ποιν.Λογ. 2001 σελ. 30, Α.Π. 2073/2001 Ποιν.Λογ. 2001/2509, Α.Π. 311/2005 Ποιν.Χρ. ΝΕ' σελ. 971, Α.Π. 2074/2004 Ποιν.Λογ. 2004 σελ. 2588, Α.Π. 1325/06, Α.Π. 1326/2006, Α.Π. 1327/2006 Ποιν.Λογ. 2006 σελ. 1527-1528).
Άλλωστε η μεσεγγύησις κύριον χαρακτηριστικό γνώρισμα έχει την φύλαξιν του πράγματος, είτε πρόκειται περί εκουσίας είτε περί δικαστικής, δι'όν λόγον και αι υποχρεώσεις του μεσεγγυούχου ρυθμίζονται ομοιομόρφως εις αμφοτέρας τας περιπτώσεις υπό του άρθρ. 832 Α.Κ. Εις αμφοτέρας δε τας περιπτώσεις κίνητρον δια την ανάθεσιν της φυλάξεως των πραγμάτων εις τον μεσεγγυούχον αποτελεί η εμπίστευσις προς αυτόν, διότι άλλως ουδείς θα συνέτρεχε λόγος να προτιμηθεί ούτος ή άλλος αν ο πρώτος δεν παρείχε μείζονα εχέγγυα δια την τοιαύτην φύλαξιν, πολλώ μάλλον όταν εις τον διορισμόν μεσεγγυούχου προβαίνει το δικαστήριον το οποίον, ως εκ του ότι ρυθμίζει την τύχην ουχί ιδίων αλλά αλλοτρίων αγαθών, έχει ηυξημένην ευαισθησίαν ως προς την επιλογή του καταληλοτέρου προσώπου. Περαιτέρω, σε περίπτωση υπεξαιρέσεως κατ'εξακολούθηση, για την κρίση σχετικά με την αξία του πράγματος (αν είναι ιδιαίτερα μεγάλη) και για τον ποινικό χαρακτήρα της πράξης ως κακουργήματος ή πλημμελήματος, λαμβάνεται υπ'όψιν η συνολική αξία του αντικειμένου όλων των επί μέρους πράξεων, αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό (άρθρ. 98 § 2, ως συνεπληρώθη με το άρθρ. 14§1 του ν. 2721/99). Αν όμως οι μερικότερες πράξεις έχουν τελεσθεί πριν την ισχύ του ν. 2721/99, η κρίση για την αξία του αντικειμένου τους χωρεί με βάση το αντικείμενο κάθε μιας μερικότερης πράξης, ενόψει του άρθρ. 2§1 Π.Κ., καθόσον η νέα ρύθμιση, που προαναφέρθηκε, είναι δυσμενέστερη για τον κατηγορούμενο (Α.Π. 1579/2002 Ποιν.Χρ. ΝΓ' 544, Α.Π. 347/2006 Ποιν.Χρ. ΝΣΤ' σελ. 831, Α.Π. 1307/2004 Ποιν.Χρ. ΝΕ σελ. 535). Εξάλλου το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την απαιτούμενη από τα άρθρ. 93§3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρ. 484 §1 στοιχ. Δ' Κ.Π.Δ. λόγο αναιρέσεως, όταν περιέχονται σ'αυτό με πληρότητα και σαφήνεια τα προκύψαντα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, για το οποίο εκρίθη ότι προέκυψαν αποχρώσες ενδείξεις ενοχής του κατηγορουμένου, οι αποδείξεις από τις οποίες τα περιστατικά αυτά προέκυψαν, καθώς και οι σκέψεις με τις οποίες έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφηρμόσθη. Περαιτέρω, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, ιδρύουσα τον από το άρθρο 484§1 στοιχ. β' Κ.Π.Δ. λόγο αναιρέσεως υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει εις αυτήν έννοια διαφορετική από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που εδέχθη, στην διάταξη που εφήρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής, που εμπίπτει στον ίδιο αναιρετικό λόγο υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης, οπότε το βούλευμα δεν έχει νόμιμη βάση. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, που έγινε εκ πλαγίου, υπάρχει, όταν το πόρισμα του βουλεύματος, που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται εις τα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής της εφαρμοσθείσης ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης. Τέλος, εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή της εφαρμοσθείσης ουσιαστικής ποινικής διατάξεως μπορεί να προέλθει και από εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή των διατάξεων του αστικού κώδικα ή του Κ.Πολ.Δικ., όταν οι διατάξεις αυτές αποτελούν προϋπόθεση της εφαρμογής της εφαρμοσθείσης ποινικής διατάξεως (Α.Π. 259/2006 Ποιν.Χρ. ΝΣΤ' σελ.810). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο βούλευμα το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης, μετ'αναφοράς εις την εισαγγελική πρόταση και το εκκαλούμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης και μετ'εκτίμηση των κατ'είδος αποδεικτικών στοιχείων, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, εδέχθη τα ακόλουθα: "... Το 1970 συνεστήθη ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία "ΤΕΧΝΙΚΑΙ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ - Α και Β Ο.Ε." με έδρα την ...... και αντικείμενο την εκτέλεση πάσης φύσεως οικοδομικών έργων. Μοναδικοί εταίροι και διαχειριστές της ήταν ο Β και Α, πατέρας του εκκαλούντα κατηγορουμένου. Η εταιρία λύθηκε με την από 16-2-1977 καταγγελία του εταίρου Β, λόγω δε την αρνήσεως του άλλου εταίρου να συμπράξει στην εκκαθάριση της περιουσίας της, διορίσθηκαν έκτοτε δυνάμει των υπ'αριθ. 1445/1978, 46/80, 1451/1982, 455/1990 και 4505/1996 αποφάσεων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης διάφοροι εκκαθαριστές με τελευταίο τον Γ, δικηγόρο Θεσσαλονίκης. Προηγουμένως εις τα πλαίσια της επιχειρηματικής της δραστηριότητας η εταιρία ανήγειρε πολυκατοικία στην ...... και επί της οδού ...... αριθ. ..., με το σύστημα της αντιπαροχής και έλαβε ως εργολαβικό αντάλλαγμα, μεταξύ των άλλων, και ένα κατάστημα της ίδιας οικοδομής, αποτελούμενο από υπόγειο χώρο 300 τ.μ., ισόγειο με μεσοπάτωμα 153 τ.μ. και πρώτο όροφο 265 τ.μ. Συγκύριοι του καταστήματος αυτού εξ αδιαιρέτου ήταν η ίδια η εταιρία κατά ποσοστό 5/10 και λόγω αγοράς οι Α, Δ, Ε, κατά ποσοστό 1/10 ο καθένας τους και ο εκκαλών κατηγορούμενος κατά ποσοστό 2/10. Ο τελευταίος όμως επικαλούμενος, με εικονικά και άκυρα συμβολαιογραφικά έγγραφα, δική του κυριότητα επί του ανωτέρω 5/10, εξ αδιαιρέτου, ποσοστού της εταιρίας, προέβη, ως δήθεν συγκύριος, έτσι του καταστήματος κατά ποσοστό 7/10 εξ αδιαιρέτου, στην εκμίσθωση αυτού τον Ιούλιο του 1992 στον ΣΤ, έναντι μηνιαίου μισθώματος 900.000 δρχ., αναπροσαρμοζομένου από 1-1-1996 κατά ποσοστό 20% ετησίως. Έτσι είχαν τα πράγματα μέχρι το 1997, οπότε το Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης με την υπ'αριθ. 3497/10-2-1997 απόφασή του, που εκδόθηκε κατόπιν αιτήσεως λήψεως ασφαλιστικών μέτρων της παραπάνω εταιρίας κατά του εκκαλούντα κατηγορουμένου, αφού επιθανολόγησε ότι μεταξύ τους υπάρχει διαφορά σχετικά με την κυριότητα των 5/10 εξ αδιαιρέτου του προαναφερθέντος καταστήματος, έθεσε το ποσοστό αυτό υπό δικαστική εγγύηση και διόρισε μεσεγγυούχο τον εκκαλούντα κατηγορούμενο, ενώ διέταξε να παραδοθεί σ'αυτόν η νομή των χώρων του καταστήματος, κατά τα άνω εξ αδιαιρέτου ποσοστά. Ο εκκαλών κατηγορούμενος, όπως ήταν φυσικό, εσυνέχισε την εκμίσθωση του καταστήματος στον ανωτέρω μισθωτή και κατά το χρονικό διάστημα από 1-4-1997 έως 31-5-2002 εισέπραξε με την ιδιότητα του μεσεγγυούχου, ως μισθώματα τα εξής ποσά: α) από 1-4-1997 έως 31-8-1997 ήτοι 5 μήνες Χ 1.296.000 δρχ. (1.080.000 δρχ. το μηνιαίο μίσθωμα μετά την αύξηση κατά 20% του μηνιαίου μισθώματος των 900.000 δρχ. από 1-1-1996 και επί πλέον κατά 20% από 1-1-1997), 6.480.000 δρχ. β) από 1-9-1997 έως 31-8-1998, ήτοι 12 μήνες Χ 1.555.200 δρχ. (1.296.000 + 20% μηνιαίο μίσθωμα), 18.662.400 δρχ. γ) από 1-9-1998 έως 31-8-1999, ήτοι 12 μήνες Χ 1.866.240 δρχ. (1.555.200 δρχ. + 20% μηνιαίο μίσθωμα) 22.394.880 δρχ., δ) από 1-9-1999 έως 31-8-2000 ήτοι 12 μήνες Χ 2.239.488 δρχ. (1.862.400 + 20% μηνιαίο μίσθωμα) 26.873.356, ε) από 1-9-2000 έως 31-8-2001, ήτοι 12 μήνες Χ 2.687.385,60 δρχ. (2.239.488 δρχ. + 20% μηνιαίο μίσθωμα) 32.348.627 δρχ. και στ) από 1-9-2001 έως 31-5-2002 ήτοι 9 μήνες Χ 3.294.832 δρχ. (2.687.385,60 + 20% μηνιαίο μίσθωμα) 29.023.488 δρχ. και συνολικά 137.683.450 δρχ., από τις οποίες το ποσοστό της εταιρίας κατά 5/10 ήταν 68.841.725 δρχ., δηλαδή 199.095,02 ευρώ. Το ποσό όμως αυτό που είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και περιήλθε στην κατοχή του με την ανωτέρω ιδιότητα του μεσεγγυούχου, δεν το φύλασσε ούτε το κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό επ'ονόματι της εταιρίας, αλλά αντίθετα το κατακράτησε και το ιδιοποιήθηκε έκτοτε παράνομα. Ο εκκαλών κατηγορούμενος αρνείται την κατηγορία και ισχυρίζεται ότι απέκτησε την κυριότητα του ανωτέρω 5/10 εξ αδιαιρέτου φερομένου ποσοστού της εταιρίας, λόγω αγοράς από τον Ε, δυνάμει του υπ'αριθ. ...... οριστικού συμβολαίου του συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Αποστόλου Μαργαριτοπούλου (που συνετάχθη σε εκτέλεση του υπ'αριθ. ...... προσυμφώνου του ιδίου συμβολαιογράφου) και συνεπώς τα μισθώματα δεν ήταν προς αυτόν "ξένο" κινητό πράγμα, αλλά αντίθετα τα εισέπραξε ως κύριος και όχι ως μεσεγγυούχος. Όμως ο ισχυρισμός του αυτός είναι αβάσιμος, αφού με την υπ'αριθ. 353/2002 αμετάκλητη απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης και την υπ'αριθ. 15930/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης ανεγνωρίσθησαν ως άκυρες τόσον η προηγηθείσα μεταβίβαση του ποσοστού αυτού στον ανωτέρω πωλητή Ε, όσο και η εν συνεχεία μεταβίβαση από τον τελευταίο προς τον εκκαλούντα κατηγορούμενο, αντιστοίχως, και επομένως ουδέποτε αυτός απέκτησε την κυριότητα του εν λόγω ποσοστού. Με τα δεδομένα αυτά ορθώς το προσβαλλόμενο βούλευμα, στις σκέψεις του οποίου συμπληρωματικώς γίνεται αναφορά, απεφάνθη ότι προέκυψαν επαρκείς ενδείξεις ...".
Από τα παραπάνω προκύπτει ότι το παραπάνω Συμβούλιο Εφετών, με δεδομένο ότι η διωκόμενη πράξη φέρεται ότι ετελέσθη κατ'εξακολούθηση αφ'ενός μεν κατά το από 1-4-1997 έως 2-6-1999 και αφ'ετέρου κατά το από 3-6-1999 έως και 31-5-2002 χρονικό διάστημα, την χαρακτήρισε ως κακουργηματική αφού εδέχθη το μεν ότι, για την πρώτη χρονική περίοδο, το αντικείμενο εκάστης των μερικοτέρων πράξεων είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας που αντιστοιχεί εις το ποσοστό των 5/10 επί του συνολικώς υπό του κατηγορουμένου εισπραχθέντος ποσού μισθωμάτων, όπως σαφώς προσδιορίζεται, ανελέγκτως, δια του εκκαλουμένου βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, εις τις σκέψεις του οποίου παραδεκτώς αναφέρεται συμπληρωματικώς το Συμβούλιο Εφετών δια του προσβαλ-λομένου βουλεύματός του κατά χρόνο και ποσό, το δε, για την δεύτερη χρονική περίοδο, από το άθροισμα της αξίας των αντικειμένων των μερικοτέρων πράξεων που αντιστοιχεί ομοίως εις το παραπάνω ποσοστό των 5/10, ενώ διευκρινίζεται περαιτέρω ότι οι μερικότερες πράξεις φέρονται ότι ετελέσθησαν εις βάρος του ταμείου της εταιρείας και του νομικού προσώπου αυτής. Ακόμη για την επιβαρυντική περίπτωση περί της ιδιότητος του κατηγορουμένου ως μεσεγγυούχου, το Συμβούλιο Εφετών εδέχθη ότι εξακολουθούσε να κατέχει τα προαναφερόμενα χρηματικά ποσά υπό την προδιαληφθείσαν ιδιότητά του, νομίμως μεν, κατά τα εκτεθέντα, μέχρι εκδόσεως τελεσίδικης απόφασης επί της με αριθ. 1185/14-5-1982 αγωγής επί της κυρίας απαιτήσεως της εταιρίας με την επωνυμία "ΤΕΧΝΙΚΑΙ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ - Α - Β Ο.Ε." επί της οποίας εξεδόθη η υπ'αριθ. 353/5-2-2002 απόφασις του Εφετείου Θεσσαλονίκης και ακολούθως της υπ'αριθ. 15930/2004 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, όπως ρητώς διαλαμβάνεται εις το από 1-4-1997 αποδεικτικό επιδόσεως του δικαστικού επιμελητού Θεσσαλονίκης ...... της προαναφερομένης υπ'αριθ. 3497/1997 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης που ενεγράφη μάλιστα και εις τα βιβλία κατασχέσεων του αρμοδίου Υποθηκοφυλακείου, παρανόμως δε, έκτοτε, μετά την έκδοσιν των προαναφερομένων αποφάσεων. 'Ετσι δε αφού ηρνήθη να αποδώσει τα υπό μεσεγγύησιν ως άνω χρηματικά ποσά εις τον δικαιούμενον, μετά την έκδοσιν των ως άνω αποφάσεων, ότε εζητήθησαν να καταβληθούν εις τούτον, μετά την λήξιν της μεσεγγυήσεως, καθίσταται υπαίτιος της πράξεως της υπεξαιρέσεως, απορρίπτοντας έτσι ορθώς τον σχετικό ισχυρισμό του κατηγορουμένου. Επομένως, έτσι που έκρινε το Συμβούλιο Εφετών και απέρριψε στην ουσία την έφεση του αναιρεσείοντος για το κεφάλαιο της παραπεμπτικής διάταξης του βουλεύματος για την πράξιν της υπεξαίρεσης κατ' εξακολούθησιν, επικυρώνοντας το πρωτόδικο βούλευμα, κατά το μέρος αυτό που παρέπεμψε τον αναιρεσείοντα στο αρμόδιο Τριμελές Εφετείο για να δικασθεί ως υπαίτιος της ως άνω πράξεως, που προβλέπεται και τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος από τις διατάξεις του άρθρ. 375 §§ 1, 2 Π.Κ., δεν διέλαβε για την κρίση του αυτή την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία που απαιτείται από τα άρθρ. 93§3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ., αφού η αιτιολογία του, είναι ελλιπής και ασαφής εν σχέσει με τις παραδοχές του ως προς τον χρόνον της παρανόμου ιδιοποιήσεως των προαναφερομένων χρηματικών ποσών και εντεύθεν τον χρόνον τελέσεως της παραπάνω πράξεως υπό του κατηγορουμένου και συγκεκριμένα αν αυτή ετελέσθη άπαξ ή δια πλειόνων μερικοτέρων πράξεων, εν συνδυασμώ με τις παραπάνω διατάξεις του Κ.Πολ.Δικ. και του Αστ. Κωδ., ώστε να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος για την ορθή ή μη εφαρμογή των ανωτέρω ουσιαστικών διατάξεων.
Επομένως είναι βάσιμοι οι σχετικοί λόγοι αναίρεσης από το άρθρ. 484§1 στοιχ.β', ε' Κ.Π.Δ. και ως τοιούτοι πρέπει να γίνουν δεκτοί και να αναιρεθεί εν μέρει, ως προς την παραπεμπτική διάταξή του, το προσβαλλόμενο, ως άνω βούλευμα και να παραπεμφθεί η υπόθεση, σύμφωνα με το άρθρ. 519 Κ.Π.Δ., για νέα κρίση, στο ίδιο Συμβούλιο γιατί είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που το εξέδωσαν.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Προτείνω:
Να αναιρεθεί, εν μέρει, ως προς την παραπεμπτική διάταξή του, το υπ'αριθ. 643/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση εις το ίδιο Συμβούλιο αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστάς, εκτός από εκείνους που το εξέδωσαν.
Αθήναι 20-3-2008
Ο Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου
Αντώνιος Μύτης
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 375 παρ.1 ΠΚ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως απαιτούνται α) ξένο εν όλω ή εν μέρει κινητό πράγμα, ως τέτοιο δε θεωρείται το πράγμα που βρίσκεται σε ξένη αναφορικά με το δράστη κυριότητα, όπως αυτή νοείται στο αστικό δίκαιο, β) το ξένο πράγμα να περιήλθε στο δράστη με οποιοδήποτε τρόπο και να ήταν κατά το χρόνο της πράξεως στην κατοχή του, γ) ο δράστης να ιδιοποιήθηκε αυτό παράνομα, δηλαδή να το ενσωμάτωσε στην περιουσία του χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς άλλο δικαίωμα που του παρέχει ο νόμος και δ) δολία προαίρεση του δράστη, που περιλαμβάνει τη συνείδηση ότι το πράγμα είναι ξένο και τη θέληση να το ιδιοποιηθεί παράνομα, η οποία εκδηλώνεται και με την κατακράτηση ή την άρνηση αποδόσεώς του στον ιδιοκτήτη. Το έγκλημα αυτό θεωρείται τετελεσμένο αφότου ο δράστης επεχείρησε οποιαδήποτε πράξη ή παράλειψη οφειλομένης ενεργείας, με την οποία εξωτερίκευσε τη θέλησή του να ιδιοποιηθεί το ξένο πράγμα παράνομα. Περαιτέρω, κατά την παρ.2 του ίδιου άρθρου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 9 παρ.1 του Ν.2408/1996, η υπεξαίρεση τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας. Για την αξία του αντικειμένου της υπεξαιρέσεως κρίνει κυριαρχικώς το δικαστήριο της ουσίας, καθόσον ο προσδιορισμός της αξίας ενός αντικειμένου ως μεγάλης ή μικρής είναι ζήτημα πραγματικό. Οι ρυθμίσεις αυτές του άρθρου 375 παρ.1, 2 ΠΚ διατηρήθηκαν και μετά την αντικατάστασή του, με το άρθρο 14 παρ.3 α' και β' του Ν. 2721/1999, που άρχισε να ισχύει στις 3-6-1999, αλλά, επιπλέον, στη μεν παρ.1 προστέθηκε εδάφιο τελευταίο, σύμφωνα με το οποίο έγινε κακουργηματική η υπεξαίρεση αντικειμένου συνολικής αξίας μεγαλύτερης των 73.000 ευρώ (25.000.000 δρχ.), χωρίς άλλο όρο, τιμωρούμενη με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, στη δε παρ.2 προστέθηκε επίσης εδάφιο τελευταίο, σύμφωνα με το οποίο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση, για το προβλεπόμενο από την παράγραφο αυτή κακούργημα, αν το συνολικό αντικείμενο της κακουργηματικής αυτής πράξεως υπερβαίνει το ίδιο ως άνω ποσόν. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 98 ΠΚ, όπως ίσχυε πριν από το Ν.2721/1999, "αν περισσότερες από μία πράξεις του ίδιου προσώπου συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, το δικαστήριο μπορεί, αντί να εφαρμόσει τη διάταξη του άρθρου 94 παρ.1, να επιβάλει μία και μόνο ποινή για την επιμέτρησή της το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη το όλο περιεχόμενο των μερικότερων πράξεων. Με το άρθρο 14 παρ.1 του Ν. 2721/1999 προστέθηκε δεύτερη παράγραφος στο πιο πάνω άρθρο 98 που έχει ως εξής: "Η αξία του αντικειμένου της πράξεως και η περιουσιακή βλάβη ή το περιουσιακό όφελος που προκύπτουν από την κατ' εξακολούθηση τέλεση του εγκλήματος λαμβάνονται συνολικά υπόψη αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό. Στις περιπτώσεις αυτές ο ποινικός χαρακτήρας της πράξεως προσδιορίζεται με βάση τη συνολική αξία του αντικειμένου και τη συνολική περιουσιακή βλάβη ή το συνολικό περιουσιακό όφελος που ανάλογα με το έγκλημα επήλθε ή σκοπήθηκε". Από τις προαναφερθείσες διατάξεις προκύπτουν τα ακόλουθα: α) Για το χαρακτηρισμό κατ'εξακολούθηση εγκλήματος, που τελέστηκε μετά την ισχύ του Ν.2408/1996 (4-6-1996) και πριν από την ισχύ του Ν.2721/1999 (3-6-1999), ως κακουργήματος ή πλημμελήματος, αναλόγως της αξίας του αντικειμένου του ή του ποσού του οφέλους ή της βλάβης, λαμβάνεται υπόψη κάθε μία από τις μερικότερες πράξεις και όχι το άθροισμα του συνόλου των μερικότερων πράξεων, β) Κάθε μία από τις μερικότερες πράξεις, που συγκροτούν το κατ' εξακολούθηση έγκλημα, διατηρεί την αυτοτέλεια της ως προς την παραγραφή και το χαρακτηρισμό της ως πλημμελήματος ή κακουργήματος, αναλόγως της αξίας του αντικειμένου, ή του ποσού του οφέλους ή της βλάβης, γ) Οι νεότερες διατάξεις του Ν. 2721/1999 δεν μπορούν να εφαρμοσθούν και στα εγκλήματα της υπεξαιρέσεως που τελέστηκαν πριν την ισχύ του νόμου αυτού, διότι είναι δυσμενέστερες από τις προηγούμενες, δ) Σε περίπτωση υπεξαιρέσεως κατ' εξακολούθηση, αν οι μερικότερες πράξεις τελέστηκαν πριν από τις 3 Ιουνίου 1999, που άρχισε να ισχύει ο Ν. 2721/1999, η κρίση για το αν το αντικείμενό τους είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας θα γίνει με βάση το αντικείμενο της κάθε μερικότερης πράξεως, διότι όπως προαναφέρθηκε, οι νέες ρυθμίσεις του Ν.2721/1999 είναι δυσμενέστερες (Ολ. ΑΠ 5/2002). Επομένως, στην περίπτωση αυτή, για να χαρακτηρισθεί η κατ' εξακολούθηση υπεξαίρεση ως κακούργημα, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 375 παρ. 2 του ΠΚ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 9 του Ν. 2408/1996 και του άρθρου 98 ίδιου Κώδικα, όπως αυτό είχε αρχικά, απαιτείται, αφενός προσδιορισμός όλων των μερικότερων πράξεων κατά χρόνο και ποσόν και αφετέρου η συνδρομή του πρόσθετου στοιχείου της ιδιαίτερα μεγάλης αξίας του αντικειμένου κάθε μερικότερης πράξης. Και ε) σε περίπτωση υπεξαιρέσεως κατ' εξακολούθηση, αν οι μερικότερες πράξεις τελέστηκαν μετά την ισχύ του Ν.2721/1999, για την κρίση σχετικά με την αξία του πράγματος (αν είναι ιδιαίτερα μεγάλη) και για τον ποινικό χαρακτήρα της πράξεως, λαμβάνεται υπόψη η συνολική αξία του αντικειμένου όλων των επί μέρους πράξεων, υπό την προϋπόθεση ότι ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό.
Περαιτέρω το βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών, που απορρίπτει έφεση του κατηγορουμένου κατά πρωτοδίκου παραπεμπτικού βουλεύματος, στερείται της επιβαλλόμενης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως εκ του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. δ' ΚΠοινΔ, όταν δεν αναφέρονται σ' αυτό, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την κυρία ανάκριση ή την προανάκριση, ως προς τα στοιχεία που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, που αποδίδεται στον κατηγορούμενο, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι συλλογισμοί, με βάση τους οποίους το Συμβούλιο έκρινε ότι τα εν λόγω περιστατικά, αναγόμενα στις εφαρμοστέες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, συνιστούν σοβαρές ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο του αρμοδίου δικαστηρίου. Ακόμη, λόγο αναιρέσεως του βουλεύματος αποτελεί, κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β' ΚΠοινΔ, και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως που εφαρμόσθηκε στο βούλευμα. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το Συμβούλιο αποδίδει σ'αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το Συμβούλιο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν, στη διάταξη που εφήρμοσε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα του βουλεύματος, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού του και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως που εφαρμόσθηκε, οπότε το βούλευμα δεν έχει νόμιμη βάση.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο 643/2007 βούλευμα, το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης που το εξέδωσε, έκρινε ότι το πρωτοβάθμιο δικαστικό συμβούλιο ορθώς παρέπεμψε τον αναιρεσείοντα -κατηγορούμενο στο ακροατήριο του Τριμελούς για κακουργήματα Εφετείου Θεσσαλονίκης, προκειμένου να δικασθεί ως υπαίτιος υπεξαιρέσεως κατ'εξακολούθηση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το είχαν εμπιστευθεί σ'αυτόν λόγω της ιδιότητάς ως μεσεγγυούχου. Ειδικότερα, το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του, με επιτρεπτή εξ ολοκλήρου αναφορά στην ενσωματωμένη στο προσβαλλόμενο βούλευμά του εισαγγελική πρόταση, ότι από τα μνημονευόμενα, κατ'είδος, αποδεικτικά μέσα προέκυψαν τα ακόλουθα περιστατικά: Το 1970 συνεστήθη ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία "ΤΕΧΝΙΚΑΙ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ - Α και Β Ο.Ε.", με έδρα τη ...... και αντικείμενο την εκτέλεση πάσης φύσεως οικοδομικών έργων. Μοναδικοί εταίροι και διαχειριστές της ήταν οι Β και Α, πατέρας του εκκαλούντα κατηγορουμένου ... . Η εταιρία λύθηκε με την από 16-2-1977 καταγγελία του εταίρου Β, λόγω δε της αρνήσεως του άλλου εταίρου να συμπράξει στην εκκαθάριση της περιουσίας της διορίσθηκαν έκτοτε δυνάμει των υπ'αριθ. ... και 4505/1996 αποφάσεων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης διάφοροι εκκαθαριστές με τελευταίο τον Γ, δικηγόρο Θεσσαλονίκης. Προηγουμένως, στα πλαίσια της επιχειρηματικής της δραστηριότητας η εταιρία ανήγειρε πολυκατοικία στη ...... και επί της οδού ...... αριθ. ..., με το σύστημα της αντιπαροχής και έλαβε ως εργολαβικό αντάλλαγμα, μεταξύ των άλλων, και ένα κατάστημα της ίδιας οικοδομής, αποτελούμενο από υπόγειο χώρο 300 τ.μ., ισόγειο με μεσοπάτωμα 153 τ.μ. και πρώτο όροφο 265 τ.μ. Συγκύριοι του καταστήματος αυτού εξ αδιαιρέτου ήταν η ίδια η εταιρία κατά ποσοστό 5/10 και λόγω αγοράς οι Α, Δ, Ε, κατά ποσοστό 1/10 ο καθένας τους και ο εκκαλών κατηγορούμενος κατά ποσοστό 2/10. Ο τελευταίος όμως επικαλούμενος, με εικονικά και άκυρα συμβολαιογραφικά έγγραφα, δική του κυριότητα επί του ανωτέρω 5/10, εξ αδιαιρέτου, ποσοστού της εταιρίας, προέβη, ως δήθεν συγκύριος έτσι του καταστήματος κατά ποσοστό 7/10 εξ αδιαιρέτου, στην εκμίσθωση αυτού τον Ιούλιο του 1992 στον ΣΤ, έναντι μηνιαίου μισθώματος 900.000 δρχ., αναπροσαρμοζομένου από 1-1-1996 κατά ποσοστό 20% ετησίως. Έτσι είχαν τα πράγματα μέχρι το 1997, οπότε το Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης με την υπ'αριθ. 3497/10-2-1997 απόφασή του, που εκδόθηκε κατόπιν αιτήσεως λήψεως ασφαλιστικών μέτρων της παραπάνω εταιρίας κατά του εκκαλούντα κατηγορουμένου, αφού πιθανολόγησε ότι μεταξύ τους υπάρχει διαφορά σχετικά με την κυριότητα των 5/10 εξ αδιαιρέτου του προαναφερθέντος καταστήματος, έθεσε το ποσοστό αυτό υπό δικαστική εγγύηση και διόρισε μεσεγγυούχο τον εκκαλούντα κατηγορούμενο, ενώ διέταξε να παραδοθεί σ'αυτόν η νομή των χώρων του καταστήματος, κατά τα άνω εξ αδιαιρέτου ποσοστά. Ο εκκαλών κατηγορούμενος, όπως ήταν φυσικό, συνέχισε την εκμίσθωση του καταστήματος στον ανωτέρω μισθωτή και κατά το χρονικό διάστημα από 1-4-1997 έως 31-5-2002 εισέπραξε, με την ιδιότητα του μεσεγγυούχου, ως μισθώματα τα εξής ποσά: α) από 1-4-1997 έως 31-8-1997 ήτοι 5 μήνες Χ 1.296.000 δρχ. (1.080.000 δρχ. το μηνιαίο μίσθωμα μετά την αύξηση κατά 20% του μηνιαίου μισθώματος των 900.000 δρχ. από 1-1-1996 και επί πλέον κατά 20% από 1-1-1997), 6.480.000 δρχ. β) από 1-9-1997 έως 31-8-1998, ήτοι 12 μήνες Χ 1.555.200 δρχ. (1.296.000 + 20% μηνιαίο μίσθωμα), 18.662.400 δρχ. γ) από 1-9-1998 έως 31-8-1999, ήτοι 12 μήνες Χ 1.866.240 δρχ. (1.555.200 δρχ. + 20% μηνιαίο μίσθωμα) 22.394.880 δρχ., δ) από 1-9-1999 έως 31-8-2000 ήτοι 12 μήνες Χ 2.239.488 δρχ. (1.862.400 + 20% μηνιαίο μίσθωμα) 26.873.356, ε) από 1-9-2000 έως 31-8-2001, ήτοι 12 μήνες Χ 2.687.385,60 δρχ. (2.239.488 δρχ. + 20% μηνιαίο μίσθωμα) 32.348.627 δρχ. και στ) από 1-9-2001 έως 31-5-2002 ήτοι 9 μήνες Χ 3.294.832 δρχ. (2.687.385,60 + 20% μηνιαίο μίσθωμα) 29.023.488 δρχ. και συνολικά 137.683.450 δρχ., από τις οποίες το ποσοστό της εταιρίας κατά 5/10 ήταν 68.841.725 δρχ., δηλαδή 199.095,02 ευρώ. Το ποσό όμως αυτό, που είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και περιήλθε στην κατοχή του με την ανωτέρω ιδιότητα του μεσεγγυούχου, δεν το φύλασσε ούτε το κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό επ'ονόματι της εταιρίας, αλλά αντίθετα το κατακράτησε και το ιδιοποιήθηκε έκτοτε παράνομα. Ο εκκαλών κατηγορούμενος αρνείται την κατηγορία και ισχυρίζεται ότι απέκτησε την κυριότητα του ανωτέρω 5/10 εξ αδιαιρέτου φερομένου ποσοστού της εταιρίας, λόγω αγοράς από τον Ε, δυνάμει του υπ'αριθ. ...... οριστικού συμβολαίου του συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Αποστόλου Μαργαριτοπούλου (που συνετάχθη σε εκτέλεση του υπ'αριθ. ...... προσυμφώνου του ιδίου συμβολαιογράφου) και συνεπώς τα μισθώματα δεν ήταν προς αυτόν "ξένο" κινητό πράγμα, αλλά αντίθετα τα εισέπραξε ως κύριος και όχι ως μεσεγγυούχος. Όμως ο ισχυρισμός του αυτός είναι αβάσιμος, αφού με την υπ'αριθ. 353/2002 αμετάκλητη απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης και την υπ'αριθ. 15930/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης αναγνωρίσθηκαν ως άκυρες τόσον η προηγηθείσα μεταβίβαση του ποσοστού αυτού στον ανωτέρω πωλητή Ε, όσο και η εν συνεχεία μεταβίβαση από τον τελευταίο προς τον εκκαλούντα κατηγορούμενο, αντιστοίχως, και επομένως ουδέποτε αυτός απέκτησε την κυριότητα του εν λόγω ποσοστού. Με τα δεδομένα αυτά ορθώς το προσβαλλόμενο βούλευμα, στις σκέψεις του οποίου και στην ενσωματωμένη σ'αυτό εισαγγελική πρόταση συμπληρωματικά αναφέρομαι, αποφάνθηκε ότι προέκυψαν επαρκείς ενδείξεις ενοχής του εκκαλούντα κατηγορουμένου... Επομένως πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη έφεση ...". Ακολούθως το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης απέρριψε κατ'ουσίαν την από 22-1-2007 έφεση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου και επεκύρωσε το πρωτόδικο 1105/2006 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, στο οποίο γίνεται δεκτό, επιπλέον των ανωτέρω, ότι το αντικείμενο της κάθε μερικότερης πράξεως του κατ'εξακολούθηση εγκλήματος, που φέρονται τελεσθείσες προ της ισχύος του Ν.2721/1999 (3-6-1999), ήτοι το ήμισυ του κάθε μηνιαίου μισθώματος για το διάστημα από 1-4-1997 έως 2-6-1999, είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης, δια της αυτοτελούς αιτιολογίας του και της ως άνω αναφοράς του, συμπληρωματικώς, στο πρωτόδικο βούλευμα, δεν διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμα την απαιτούμενη, με την έννοια που αναπτύχθηκε ανωτέρω, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, συγχρόνως δε παραβίασε εκ πλαγίου τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφήρμοσε, διότι κατέστησε ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο της ορθής ή μη εφαρμογής τους και έτσι στέρησε το βούλευμά του από νόμιμη βάση. Ειδικότερα, α) δεν διευκρινίζεται στο βούλευμα με ποιες ενέργειες ή παραλείψεις εξεδήλωσε ο αναιρεσείων τη βούλησή του για ιδιοποίηση του ποσού των μισθωμάτων, δεδομένου ότι μόνη η μνεία της λέξεως "ιδιοποιήθηκε", έστω και σε συνδυασμό με την ιδιότητά του ως μεσεγγυούχου, δεν είναι αρκετή, β) δεν διευκρινίζεται, επίσης, αν ο αναιρεσείων εκδήλωνε την πρόθεσή του για ιδιοποίηση κάθε μερικότερου ποσού, (μηνιαίου μισθώματος που αναλογούσε στο υπό την μεσεγγύησή του ιδανικό μερίδιο του μισθίου), όταν αυτός εισέπραττε το κάθε μερικότερο ποσόν, ή εκδήλωσε την πρόθεσή του για ιδιοποίηση όλων των επί μέρους εισπραχθέντων και συνακολούθως ολοκλήρου του ως άνω ποσού των 68.841. 172 δρχ. (ή 199.095,02 ευρώ) μία μόνο φορά, στοιχείο αναγκαίο, αφού στη μεν πρώτη περίπτωση πρόκειται για τέλεση κατ'εξακολούθηση υπεξαιρέσεως, στη δε δεύτερη για τέλεση μιας μόνο πράξεως του εν λόγω εγκλήματος και γ) σε περίπτωση που συντρέχει κατ'εξακολούθηση τέλεση, δεν διευκρινίζεται, όπως θα έπρεπε, αν ο χαρακτηρισμός του αντικειμένου της υπεξαιρέσεως, ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, προσήκει και για κάθε μερικότερη πράξη της προ του Ν.2721/1999 περιόδου, ήτοι από 1-4-1997 έως 2-6-1999 (το ποσόν της οποίας σαφώς εξάγεται από τις παραδοχές του βουλεύματος, με μαθηματικό υπολογισμό). Η τελευταία αυτή ασάφεια επετείνεται από το γεγονός ότι το μεν προσβαλλόμενο βούλευμα, όπως διαφαίνεται από τις παραδοχές του, τον κακουργηματικό χαρακτήρα της πράξεως τον βασίζει στην ιδιαίτερα μεγάλη αξία του συνόλου των εισπραχθέντων από τον αναιρεσείοντα, ως μεσεγγυούχο, μισθωμάτων, χωρίς να διακρίνει μεταξύ προ και μετά τον Ν.2721/1999 τελεσθεισών μερικοτέρων πράξεων, το δε πρωτόδικο βούλευμα, όπου η ανωτέρω συμπληρωματική αναφορά του προσβαλλομένου, περιέχει σαφή τέτοια διάκριση και χαρακτηρισμό των μερικοτέρων πράξεων της πρώτης περιόδου, ως κακουργηματικών, λόγω της ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας της κάθε μερικότερης πράξεως, προκυπτούσης, έτσι, περαιτέρω ασάφειες για το τι δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης ως προς τον κακουργηματικό χαρακτήρα των μερικότερων πράξεων που δέχθηκε ότι εμπίπτουν στη περίοδο από 1-4-1997 έως 2-6-1999. Οι ασάφειες και παραλείψεις αυτές καθιστούν ελλιπή την αιτιολογία του προσβαλλομένου βουλεύματος και ανέφικτο τον έλεγχο από τον 'Αρειο Πάγο αν στην προκειμένη περίπτωση έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του άρθρου 375 ΠΚ όπως ίσχυαν τόσον πριν από τον αυστηρότερο Ν.2721/1999 όσον και μετά από αυτόν, ή μόνον οι διατάξεις αυτές όπως ισχύουν μετά το νόμο αυτό και, επιπλέον, αν έχουν εφαρμογή και οι διατάξεις του άρθρου 98 ΠΚ και μάλιστα όπως ίσχυαν πριν από το Ν.2721/1999 ή όπως ισχύουν μετά από τον ίδιο νόμο και συνακολούθως αν, κατά περίπτωση, έγινε ορθή ή μη εφαρμογή τους. Κατόπιν όλων αυτών οι εκ του άρθρου 484 παρ.1 στοιχ. β' και δ' ΚΠοινΔ σχετικοί λόγοι της κρινόμενης αιτήσεως, με τους οποίους προσάπτονται στο προσβαλλόμενο βούλευμα οι πλημμέλειες της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και της εσφαλμένης εφαρμογής του νόμου, με τη μορφή της ελλείψεως νόμιμης βάσεως, είναι βάσιμοι. Επομένως, πρέπει να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Συμβούλιο Εφετών, του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που έκριναν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί το 643/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης. Και
Παραπέμπει την υπόθεση, για νέα κρίση, στο ίδιο Συμβούλιο, συντιθέμενο από δικαστές άλλους, από εκείνους που έκριναν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11 Φεβρουαρίου 2009. Και
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 19 Μαρτίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ