Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Βούλευμα παραπεμπτικό, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Πορνογραφικό υλικό.
Περίληψη:
Κακουργηματική πορνογραφία ανηλίκων κατ’ εξακολούθηση 348 Π.Κ. (στο διαδίκτυο). Αίτηση για αυτοπρόσωπη εμφάνιση. Αναίρεση κατά παραπεμπτικού βουλεύματος. Λόγοι αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογίας και εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου, ως προς την προϋπόθεση της κερδοσκοπίας. Απόρριψη ως αβασίμων των λόγων αναιρέσεως. Απορρίπτει την αναίρεση.
Αριθμός 1145/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποιν. Τμήμα-ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους δικαστές: Γεώργιο Σαραντινό, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη-Εισηγητή και Ανδρέα Τσόλια, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Θάνου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 1 Απριλίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ1, περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ.1856/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος, ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 11 Οκτωβρίου 2007 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1810/2007. Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Παναγιώτης Θάνου, εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με τις προτάσεις του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασιλείου Μαρκή, με αριθμό 516/20-12-2007 και 516Α/7-3-2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Εισάγω στο Συμβούλιό σας την προκειμένη ποινική δικογραφία και εκθέτω τα εξής: Ι. Το Συμβούλιο Πλημ/κών Αθηνών με το 931/2005 βούλευμα παρέπεμψε στο ακροατήριο του αρμόδιου Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου τον Χ1 για να δικαστεί ως υπαίτιος κακουργηματικής παιδικής πορνογραφίας κατ'εξακολούθηση και έκρινε ότι δεν πρέπει να γίνει κατηγορία κατά του ίδιου κατηγορουμένου για τη πράξη της παράβασης του άρθρου 29 παρ. 1 του Ν.5060/1931 κατ'εξακολούθηση (βλ. βούλευμα).
ΙΙ. Κατά του παραπεμπτικού τμήματος του βουλεύματος ο κατηγορούμενος άσκησε την 188/27-4-2005 έφεση και το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το 1856/2007 βούλευμα απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την έφεση και επεκύρωσε το πρωτόδικο βούλευμα ως προς την παραπεμπτική διάταξη του. Το βούλευμα αυτό επιδόθηκε νομίμως στις 2-10-2007 στον κατηγορούμενο, ο οποίος στις 11-10-2007 άσκησε αναίρεση κατ' αυτού με δήλωσή του προς την αρμόδια Γραμματέα του Εφετείου Αθηνών, για την οποία συντάχθηκε η 207/11-10-2005 έκθεση αναίρεσης (βλ. έκθεση). Ως λόγοι αναίρεσης προβάλλονται η έλλειψη της απαιτουμένης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και η εσφαλμένη εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως του άρθρου 348Α Π.Κ. (άρθρα 93 Συντάγματος, 139, 484§1 β' και δ' ΚΠΔ). Η αναίρεση αυτή πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να εξεταστεί ουσιαστικά, γιατί πρόκειται για ένδικο μέσο που ασκήθηκε νομοτύπως και εμπροθέσμως από διάδικο που είχε το σχετικό δικαίωμα, αφού με το προσβαλλόμενο βούλευμα ο αναιρεσείων παραπέμπεται να δικαστεί για κακούργημα (άρθρα 462, 463, 473, 474, 482§1α' ΚΠΔ και 98, 348 Α Π.Κ.).
ΙΙΙ. Επειδή κατά τη διάταξη του άρθρου 348 Α του ΠΚ όπως προσετέθη με το άρθρο 6 του Ν. 3064/2001: "1. Όποιος από κερδοσκοπία παρασκευάζει, κατέχει, προμηθεύεται, αγοράζει, μεταφέρει, διακινεί, διαθέτει, πωλεί ή θέτει με οποιονδήποτε τρόπο σε κυκλοφορία πορνογραφικό υλικό τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ. 2. Πορνογραφικό υλικό κατά την έννοια της προηγούμενης παραγράφου συνιστά κάθε περιγραφή ή πραγματική ή εικονική αποτύπωση σε οποιονδήποτε υλικό φορέα, του σώματος ανηλίκου που αποσκοπεί στη γενετήσια διέγερση, καθώς και η καταγραφή ή αποτύπωση, σε οποιονδήποτε υλικό φορέα, πραγματικής, προσποιητής ή εικονικής ασελγούς πράξης που ενεργείται για τον ίδιο σκοπό από ή με ανήλικο. 3. Αν κάποια από τις πράξεις της πρώτης παραγράφου αφορά πορνογραφικό υλικό που συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της πνευματικής αδυναμίας, της κουφότητος ή της απειρίας ανηλίκου ή με την άσκηση σωματικής βίας κατ' αυτού, επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ. Και αν η πράξη είχε ως αποτέλεσμα τη βαριά σωματική βλάβη του παθόντος, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων έως πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ". Σύμφωνα με την εισηγητική έκθεση το νέο άρθρο 348 Α ΠΚ ποινικοποιεί την πορνογραφία κατά ανηλίκων και δεν περιορίζει την ηλικία αυτών, το σώμα των οποίων αποτυπώνεται στο πορνογραφικό υλικό. Κατά την έννοια της ως άνω διατάξεως δεν αρκεί απλώς το υλικό να είναι πορνογραφικό με τη γενική του έννοια, αλλά θα πρέπει να αναφέρεται στο σώμα του ανηλίκου, δηλαδή προσώπου ανεξαρτήτως φύλου που δεν έχει συμπληρώσει το 18° έτος της ηλικίας του. Ως παρασκευή πορνογραφικού υλικού πρέπει να νοηθεί η δημιουργία αυτού, ενώ ως θέση με οποιονδήποτε τρόπο σε κυκλοφορία νοείται η παράδοση στη διάθεση του κοινού. Κατοχή νοείται η φυσική εξουσία του δράστη ώστε να μπορεί να εξακριβώσει με δική του θέληση την ύπαρξη και να τη διαθέσει πραγματικά και αν ακόμη προορίζεται προσωπική χρήση του δράστη ενώ μεταφορά είναι η διαμετακόμιση από τόπο σε τόπο με οποιοδήποτε μέσο. Η επιβαρυντική περίπτωση του άρθρου 348Α του ΠΚ αφορά πορνογραφικό υλικό που συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης της πνευματικής αδυναμίας, της κουφότητας ή της απειρίας ανηλίκου ή με την άσκηση σωματικής βίας κατ' αυτού. Περαιτέρω η παραπάνω πράξη, με δεδομένο ότι για τη στοιχειοθέτησή της απαιτείται ο υπαίτιος να ενεργεί από "κερδοσκοπία", έχει την μορφή εγκλήματος με "υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση" (βλ. Μ. Μαργαρίτη: Ερμ. Ποιν. Κωδ., σελ. 92, παρ. 8 και σελ. 943, παρ. 6), πράγμα που σημαίνει ότι απαιτείται ειδική αιτιολόγηση περί του στοιχείου αυτού ότι ο δράστης δηλαδή ενήργησε με κίνητρο να πορισθεί περιουσιακό όφελος που αυξάνει τα εισοδήματά του, το οποίο δεν είναι αναγκαίο να το πορίσθηκε τελικά.
ΙV. Η απαιτούμενη από τα άρθρα 73 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία του παραπεμπτικού βουλεύματος, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. ε' ΚΠΔ, υπάρχει όταν το συμβούλιο εκθέτει με σαφήνεια και πληρότητα στο αιτιολογικό του βουλεύματος ή και σε συνδυασμό και με το διατακτικό του, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση (κύρια του προανάκριση) και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο παραπέμπεται ο κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα από τα ποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις, βάσει των οποίων έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς (αποχρώσεις) ενδείξεις που στηρίζουν την κατηγορία εναντίον της κατηγορουμένου για τη συγκεκριμένη πράξη.(ΑΠ 628/2006). To Δικαστικό Συμβούλιο αποφαίνεται ότι δεν πρέπει να γίνει κατηγορία και όταν δεν υπάρχουν καθόλου ενδείξεις ή αυτές που υπάρχουν δεν είναι σοβαρές για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Οι ενδείξεις θεωρούνται σοβαρές, όταν πιθανολογούν την ενοχή ή όταν από το αποδεικτικό υλικό προκύπτει με βεβαιότητα ότι το δικαστήριο θα πρέπει να υποβάλει στη δοκιμασία της διαδικασίας στο ακροατήριο τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίζονται οι ενδείξεις. Οι ενδείξεις δεν θεωρούνται σοβαρές όταν, αν κριθούν αυτές καθεαυτές, δεν πιθανολογούν σοβαρά την ενοχή και κλονίζονται από άλλα αποδεικτικά στοιχεία που είναι επαρκή για να οδηγήσουν το δικαστήριο στην απαλλαγή του κατηγορουμένου. Για να κρίνει το Συμβούλιο το αν υπάρχουν ή όχι επαρκείς ενδείξεις για την ενοχή και η απόφανση του για την ενοχή ή την απαλλαγή να είναι αιτιολογημένη πρέπει να συνεκτιμά το σύνολο των αποδεικτικών στοιχείων και να αξιολογεί και να σταθμίζει τόσο τα στοιχεία που ενισχύουν τις ενδείξεις, όσο και τα στοιχεία που τις αποδυναμώνουν.(ΟΛ.ΑΠ 9/2001). Έλλειψη δε αιτιολογίας υπάρχει και όταν το δικαστήριο ή το συμβούλιο που εξέδωσε την απόφαση ή το βούλευμα, ακόμη και αν μνημόνευσε στην αρχή του σκεπτικού της εντελώς τυπικά κατ' είδος τα ληφθέντα υπόψη αποδεικτικά μέσα, χωρήσει ακολούθως στην αξιολογική εκτίμηση ορισμένων και μόνον ειδικώς και επιλεκτικώς κατονομαζόμενων αποδεικτικών μέσων, στα οποία στηρίζει αποκλειστικά την κρίση του, παραλείποντας έτσι κατά τα λοιπά την επιβαλλόμενη από τα άρθρα 177 παρ. 1 και 178 ΚΠΔ συγκριτική στάθμιση και αξιολογική συσχέτιση όλων των αποδεικτικών μέσων και πολύ περισσότερο όταν το δικαστήριο αγνόησε εντελώς κάποιο αποδεικτικό μέσο. (ΑΠ 1465/2006). V. Στην προκειμένη περίπτωση προκειμένου το Συμβούλιο να καταλήξει στην παραπεμπτική του κρίση αναφέρει ως αιτιολογία τα εξής: Από όλο ανεξαιρέτως το αποδεικτικό υλικό που συγκεντρώθηκε από τη διενεργηθείσα κυρία ανάκριση (αρχική και περαιτέρω) και την προηγηθείσα αυτεπάγγελτη προανάκριση και ειδικότερα από τις καταθέσεις των εξετασθέντων μαρτύρων, από τα έγγραφα, την απολογία του κατηγορουμένου και όλα τα υποβληθέντα από τον τελευταίο, υπομνήματα, σε συνδυασμό με την από .....έκθεση πραγματογνωμοσύνης του πραγματογνώμονα, ... και την από .... τεχνική έκθεση του διορισθέντος από τον κατηγορούμενο, τεχνικού συμβούλου ......, προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Στις 25-2-2004 περιήλθαν στη Γενική Αστυνομική Δ/νση Αττικής (1° Τμήμα Προστασίας Ανηλίκων) πληροφορίες από το αρμόδιο τμήμα της εταιρείας, με την επωνυμία "PHAISTOS NETWORKS S.A - Ανώνυμη Εταιρεία Έρευνας - Ανάπτυξης Νέων Τεχνολογιών και Εφαρμογών INTERNET", σύμφωνα με τις οποίες άγνωστος δράστης διακινεί στο διαδίκτυο πορνογραφικό υλικό με ανήλικους, ηλικίας 4-16 ετών περίπου, μέσω της διαδικτυακής διεύθυνσης "http: .............", χρησιμοποιώντας το username "......". Οι πληροφορίες αυτές επιβεβαιώθηκαν από τους αστυνομικούς της πιο πάνω υπηρεσίας, Γ1 και Γ2 (βλ. καταθέσεις τους), οι οποίοι ενήργησαν τη σχετική έρευνα και σε συνεργασία με τους φορείς παροχής υπηρεσιών INTERNET, ανακάλυψαν τα ηλεκτρονικά αποτυπώματα του δράστη στην πόλη της ........ Κατόπιν τούτου οι ως άνω αστυνομικοί μετέβησαν στο νησί της ......, όπου διαπιστώθηκε και από πληροφορίες που παρείχε η εταιρεία "PHAISTOS Network" (παροχές υπηρεσιών INTERNET), ότι ο κατηγορούμενος ο οποίος φιλοξενείτο από το θείο του ......., χρησιμοποιούσε τον ηλεκτρονικό υπολογιστή που ανήκε στον τελευταίο, την τηλεφωνική σύνδεση (........) και τον κωδικό πρόσβασης (.....) που ανήκαν επίσης στο θείο του, μέσω των οποίων ο κατηγορούμενος συνδεόταν με τις υπηρεσίες του INTERNET, για να ανανεώνει και να συντηρεί το πορνογραφικό υλικό, που συγκέντρωνε από το διαδίκτυο, το οποίο μάλιστα διακινούσε περαιτέρω σε τρίτους, χρήστες του διαδικτύου. Ειδικότερα ο κατηγορούμενος είχε διαμορφώσει την ως άνω ιστοσελίδα, μέσω της οποίας έκανε χρήση των υπηρεσιών του INTERNET όπου έβρισκε, αλλά και αποθήκευε φωτογραφίες αναλόγου περιεχομένου με ανήλικα κορίτσια, ηλικίας 4-16 ετών, σε πραγματική αλλά και σε τεχνητή απεικόνιση σεξουαλικής συμπεριφοράς ή ασελγών πράξεων. Όπως προέκυψε ο κατηγορούμενος, μέσω της ηλεκτρονικής διεύθυνσης ".........", στην οποία είχαν πρόσβαση και άλλοι χρήστες του διαδικτύου, εξέθετε σε δημόσια θέα διαρκώς, τόσο στην Ελλάδα όσο και στο εξωτερικό, φωτογραφίες ανηλίκων κοριτσιών, ηλικίας 4-16 ετών περίπου, σε άσεμνες στάσεις, αλλά και κατά τη διάρκεια σεξουαλικών πράξεων μεταξύ τους ή με ενήλικες. Από την επισκόπηση των φωτογραφιών αυτών που εκτυπώθηκαν, οι οποίες αποτελούν μέρος του αποδεικτικού υλικού της δικογραφίας και επισυνάπτονται σ' αυτήν, προκύπτει αναμφίβολα ότι πρόκειται για πορνογραφικό υλικό, που αναφέρεται σε σώμα ανηλίκων και αποσκοπεί στη γενετήσια διέγερση. Συνδέεται δε το υλικό αυτό με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της πνευματικής αδυναμίας, της κουφότητας και της απειρίας των εικονιζόμενων ανηλίκων, καθόσον πρόκειται για πολύ μικρά παιδιά (4-16 ετών) τα οποία σαφώς δεν διαθέτουν την πνευματική ωριμότητα, να ενεργήσουν αυτοβούλως, γεγονός το οποίο ο κατηγορούμενος γνώριζε και το εκμεταλλεύτηκε. Περαιτέρω προέκυψε ότι ο κατηγορούμενος κατά τη διακίνηση των φωτογραφιών αυτών παρότρυνε τους επισκέπτες του διαδικτύου να τις διαθέσουν περαιτέρω και σε άλλα πρόσωπα (χρήστες), στέλνοντας αυτές ως καρτ-ποστάλ, όπως τούτο βεβαιώνει στην από 11-3-2004 ένορκη κατάθεση του ο αστυνομικός Γ1, ο οποίος μάλιστα προσκομίζει και αντίγραφο απεικόνισης κοριτσιού, ηλικίας 4-5 ετών σε σεξουαλική πράξη (πεοθηλασμό) με ενήλικο άνδρα. Η φωτογραφία αυτή ήταν αποθηκευμένη στον υποφάκελλο "......." της πιο πάνω ιστοσελίδας, που είχε δημιουργήσει ο κατηγορούμενος, ήταν διαρκώς εκτεθειμένη σε δημόσια θέα, χωρίς κανένα περιορισμό και κάτω απ' αυτήν υπήρχε προτροπή του ίδιου του κατηγορουμένου προς τους επισκέπτες της ιστοσελίδας να την διακινήσουν περαιτέρω και σε άλλα πρόσωπα, στέλνοντας την ως καρτ - ποστάλ, μέσω του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, γεγονός το οποίο παραδέχτηκε και ο ίδιος ο κατηγορούμενος, πλην όμως ισχυρίστηκε ότι "μπορεί να το έκανα από λάθος" (βλ. από 11-3-2004 προανακριτική απολογία του). Επίσης ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται ότι το υλικό αυτό το χρησιμοποιούσε μόνο για προσωπική του ικανοποίηση, ότι δεν είχε πρόθεση να το κυκλοφορήσει περαιτέρω σε τρίτους, με σκοπό το κέρδος, αλλά αντίθετα σκόπευε να το αντιγράψει σε ένα ψηφιακό δίσκο (CD) για να το επισκέπτεται, όποτε ήθελε αυτός. Οι ισχυρισμοί αυτοί δεν κρίνονται πειστικοί, διότι από το υπάρχον αποδεικτικό υλικό προέκυψε ότι ο κατηγορούμενος δεν ενεργούσε ως απλός "συλλέκτης" πορνογραφιών ανηλίκων, αλλά διακινούσε τις φωτογραφίες αυτές σε τρίτους, μέσω της ηλεκτρονικής διευθύνσεως του "........". To γεγονός δε της αναρτήσεως των ανωτέρω φωτογραφιών στην ανωτέρω διαδικτυακή διεύθυνση και ειδικότερα σε δύο υποφακέλλους με τους τίτλους "..." και " ....", την οποία επισκέπτονταν και άλλοι χρήστες του INTERNET, υποδηλώνει τηv πρόθεση του να γνωστοποιήσει σε τρίτους ότι κατείχε προς περαιτέρω διακίνηση τις εν λόγω φωτογραφίες, ενώ εάν διέθετε αυτές μόνο για προσωπική του χρήση, όπως κατ' επανάληψη ισχυρίζεται, αρκούσε μόνο η επίσκεψη σε κάποια ιστοσελίδα, μέσω INTERNET, από τις πολλές που υπάρχουν στο διαδίκτυο. Χαρακτηριστική δε είναι και η συχνότητα αποστολής των φωτογραφιών αυτών, καθόσον από τα στοιχεία που προσκομίσθηκαν από την ^Εταιρεία ..... (Εταιρεία Παροχής Υπηρεσιών INTERNET) προέκυψε ότι ο κατηγορούμενος, κατά το διάστημα από 23-2-2004 έως 1-3-2004, που έκανε χρήση της τηλεφωνικής σύνδεσης του θείου του (......) και του αντίστοιχα κωδικού πρόσβασης (......), απέστειλε συνολικά τριάντα έξι (36) πορνογραφικές φωτογραφίες ανηλίκων και ειδικότερα: την 23-2-2004 και από ώρα 5.36 έως 5.46 απέστειλε έξι (6) φωτογραφίες, την 24-2-2004 και από ώρα 3.57 έως 5.47 απέστειλε δέκα επτά (17) φωτογραφίες, την 25-2-2004 και από ώρα 4.24 έως 5.48 απέστειλε δέκα (10) φωτογραφίες, ενώ την 1-3-2004 και από ώρα 19.52 έως 19.58 απέστειλε τρεις (3) φωτογραφίες. Τις εν λόγω φωτογραφίες ο κατηγορούμενος απέστειλε σε τρίτους, μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, κάνοντας χρήση ειδικής "φόρμας", την οποία είχε ο ίδιος κατασκευάσει για το σκοπό αυτό (αποστολή αρχείων). Οι αντίθετοι ισχυρισμοί του περί μιας τυποποιημένης "φόρμας", την οποία το ίδιο το σύστημα αποστολής προσθέτει αυτόματα σε κάθε αρχείο, προερχόμενο από το διαδικτυακό χώρο, δεν κρίνονται πειστικοί, ενόψει του γεγονότος ότι από την επεξεργασία του συγκεκριμένου Η/Υ (κατασχεθέντος) προέκυψε ότι ο κατηγορούμενος συμμετείχε σε διεθνές κύκλωμα παιδοφίλων και συγκεκριμένα, χρησιμοποιώντας το Username "......" και τον ίδιο κωδικό πρόσβασης (......) επισκέπτονταν την ιστοσελίδα των Η.Π.Α. "....." και ειδικότερα τις ιστοσελίδες "...." και "......" στις οποίες κατ' εξακολούθηση διακινείται υλικό παιδικής πορνογραφίας. Μέσω των ιστοσελίδων αυτών ο κατηγορούμενος δεχόταν στο ηλεκτρονικό ταχυδρομείο, που διέθετε ο συγκεκριμένος Η/Υ του θείου του φωτογραφίες και μηνύματα που του απέστελναν παιδόφιλοι και περιέγραφαν ασελγείς πράξεις ανηλίκων από διάφορες χώρες, τις οποίες συγκέντρωνε στον αποθηκευτικό χώρο της ιστοσελίδας του "......."., τις οποίες στη συνέχεια διακινούσε σε τρίτους με τον προαναφερθέντα τρόπο (ειδική φόρμα αποστολής). Τη συμμετοχή του στο κύκλωμα παιδοφίλων στην ιστοσελίδα των Η.Π.Α. "........", παραδέχτηκε ο κατηγορούμενος στην από 11-3-2004 προανακριτική του απολογία, στην οποία κατά λέξη αναφέρει: "Ήθελα να παραμείνω μέλος της ιστοσελίδας αυτής για να προμηθεύομαι φωτογραφίες και έτσι έβαλα φωτογραφίες και με ανήλικες και ενήλικες γυναίκες ..." Επίσης η "PHAISTOS NETWORKS" που είναι η εταιρεία, η οποία προέβη στην καταγγελία σε βάρος του κατηγορουμένου και παρέσχε κρίσιμες πληροφορίες στις Αρχές, για την παράνομη δράση του, στην από ...... απαντητική επιστολή της προς τον κατηγορούμενο αναφέρει ότι "Τέλος, δεδομένης της φύσης του διαδικτύου ... δεν είναι δυνατόν να γνωρίζουμε α) εάν κατασκευάστηκαν, προστέθηκαν, διατηρήθηκαν και κατόπιν αφαιρέθηκαν άλλες ηλεκτρονικές φόρμες, εργαλεία κλπ. από τρίτα πρόσωπα, με τα οποία θα καθίστατο δυνατή η "αυτόματη" αποστολή περιεχομένου από τους χαρτοφύλακες των μελών και β) το χρονικό διάστημα κατά το οποίο οποιοσδήποτε χαρτοφύλακας "briefcase" παρέμενε "ξεκλείδωτος", ώστε να επιτρέπεται ελεύθερα η πρόσβαση τρίτων σ' αυτόν...". Περαιτέρω προέκυψε ότι ο κατηγορούμενος, την όπως διαλαμβάνεται ανωτέρω δραστηριότητα του, ανέπτυσσε με τον πρόσθετο σκοπό της κερδοσκοπίας, όπως προκύπτει, από τη μεγάλη ποσότητα και το είδος του πορνογραφικού υλικού που διέθετε και περαιτέρω διακινούσε σε άλλους χρήστες μέσω ηλεκτρονικής αλληλογραφίας, έναντι αντιτίμου. Εξάλλου, από την κίνηση του τραπεζικού λογαριασμού, που τηρούσε στην Εμπορική Τράπεζα κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα, προέκυψε η κατάθεση σ' αυτόν διαφόρων χρηματικών ποσών χωρίς αιτιολογία, τα οποία (ποσά) βάσιμα πιθανολογείται ότι συνιστούν το καταβληθέν αντίτιμο για τη διακίνηση του εν λόγω υλικού παιδικής πορνογραφίας, μέσω των ιστοσελίδων "......" και ".....", δεδομένου ότι ο κατηγορούμενος ο οποίος δεν διαθέτει σταθερή εργασία ή άλλους εμφανείς πόρους, δεν αιτιολογεί επαρκώς την ύπαρξη του ποσού /ων 2.832, 84 ευρώ στο βιβλιάριο καταθέσεων του. Επίσης η εταιρεία "PHAISTOS NETWORKS" στην προαναφερθείσα επιστολή της αναφέρει "σε κάθε περίπτωση όμως είναι αντικειμενικά αδύνατο να γνωρίζουμε εάν θα μπορούσατε να είχατε ζητήσει από τρίτους οικονομικό αντάλλαγμα, για την αποστολή σε αυτούς περιεχομένου από το χαρτοφύλακα σας (π.χ. με την αποστολή e-mail, ή μέσω διαφόρων άλλων υπηρεσιών επικοινωνίας μέσω του διαδικτύου, όπως: forums, message boards, instaut messengers, αλλά και ;μέσω των παραδοσιακών μεθόδων, όπως είναι η αλληλογραφία, τηλεφωνική επικοινωνία κλπ". Ύστερα από τα ανωτέρω αναφερόμενα πραγματικά περιστατικά, προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής του κατηγορουμένου για τη στήριξη δημόσιας στο ακροατήριο κατηγορίας εναντίον του για την αξιόποινη πράξη της πορνογραφίας ανηλίκων κατ' εξακολούθηση με εκμετάλλευση της πνευματικής αδυναμίας και απειρίας ανηλίκων που κατηγορείται. Κατ' αρχήν αναμφίβολα κατείχε, προμηθευόταν, διακινούσε και εξέθετε στο διαδίκτυο το υλικό παιδικής πορνογραφίας που προαναφέρθηκε. Επίσης ο κατηγορούμενος ενήργησε από κερδοσκοπία, τελώντας εν γνώσει, όπως ανωτέρω εκτέθηκε, ότι το επίδικο πορνογραφικό υλικό συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της πνευματικής αδυναμίας και της απειρίας των εικονιζόμενων σ' αυτό ανηλίκων. Αυτοί ήταν εύκολο να το διαγνώσει ο κατηγορούμενος, διότι οι πορνογραφικές αυτές αποτυπώσεις των μεν σωμάτων των ανηλίκων, με σκοπό τη γενετήσια διέγερση των δε ασελγών πράξεων με ανήλικα πρόσωπα (ηλικίας 4-16 ετών) για τον ίδιο σκοπό, "συνδέονται" με κάποια από τις ως άνω μειονεκτικές καταστάσεις των ανηλίκων αυτών, δεδομένου ότι όπως είναι γνωστό κανείς δεν εμπορεύεται το σώμα του, χωρίς να συντρέχει κάποια από τις προαναφερθείσες καταστάσεις. VI. Με τις παραπάνω παραδοχές του Συμβουλίου, ανακύπτει ζήτημα αναίρεσης του προσβαλλομένου βουλεύματος για έλλειψη της απαιτουμένης από τα άρθρα 93 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ (άρθρο 510 παρ. 1δ' ΚΠΔ), αιτιολογίας αλλά και για εκ πλαγίου παράβαση του άρθρου 348 Α παρ. 1, 2, 3 ΚΠΔ. Συγκεκριμένα ενώ με το 2384/2005 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, διατάχθηκε περαιτέρω ανάκριση, προκειμένου να ενεργηθεί δικαστική πραγματογνωμοσύνη, για ζήτημα που απαιτεί ιδιαίτερες γνώσεις και συγκεκριμένα εάν η όλη μεθοδολογία που χρησιμοποιήθηκε από τον κατηγορούμενο επέφερε σ'αυτόν ή μπορούσε να επιφέρει οικονομικό όφελος και η σχετική έκθεση πραγματογνωμοσύνης μνημονεύεται μεταξύ των αποδεικτικών μέσων που εκτιμήθηκαν από το Συμβούλιο, μαζί και με την σχετική έκθεση του νομίμως ορισθέντος τεχνικού συμβούλου, στην πραγματικότητα η αναφορά αυτή είναι εντελώς τυπική, αφού το Συμβούλιο, αγνόησε τα δύο αυτά αποδεικτικά μέσα, για το περιεχόμενο των οποίων δεν γίνεται οποιαδήποτε αναφορά, αν και αυτό ήταν αναγκαίο για να αντικρουστεί το περιεχόμενο αυτό αφού και οι δύο ειδικοί επιστήμονες, κατέληγαν στο κοινό συμπέρασμα, ότι ο κατηγορούμενος ούτε επέτυχε ούτε μπορούσε να επιτύχει οποιοδήποτε οικονομικό όφελος από τη συμπεριφορά του. Προκειμένου εξ άλλου το Συμβούλιο να στηρίξει την παραδοχή του ότι ο κατηγορούμενος ενεργούσε με "σκοπό κερδοσκοπίας" αναφέρει και τα εξής: "....Εξ άλλου από την κίνηση του Τραπεζικού λογαριασμού, που τηρούσε την Εμπορική Τράπεζα κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα, προέκυψε η κατάθεση σ'αυτόν διαφόρων χρηματικών ποσών χωρίς αιτιολογία, τα οποία ποσά βάσιμα πιθανολογείται ότι συνιστούν το καταβληθέν αντίτιμο για τη διακίνηση του εν λόγω υλικού παιδικής πορνογραφίας, δεδομένου ότι ο κατηγορούμενος ο οποίος δεν διαθέτει σταθερή εργασία ή άλλους εμφανείς πόρους, δεν αιτιολογεί επαρκώς την ύπαρξη του ποσού των 2.834, 84 ευρώ στο βιβλιάριο καταθέσεων του". Η παραδοχή αυτή είναι εντελώς αόριστη, αφού δεν προσδιορίζεται ποιό είναι το "επίμαχο χρονικό διάστημα" και ποιός ο συγκεκριμένος χρόνος και ποσό κάθε κατάθεσης, ώστε να κριθεί αν αυτές μπορούν λογικά να συνδεθούν με τις ενέργειες του κατηγορουμένου, ενώ επί πλέον στην προκειμένη περίπτωση, υπάρχει η βεβαιότητα ότι το Συμβούλιο παρέλειψε να εκτιμήσει κρίσιμο αποδεικτικό στοιχείο, δηλαδή έγγραφο της Τράπεζας με ανάλυση του λογαριασμού, από το οποίο προκύπτει ότι η τελευταία "κατάθεση" ποσού σ'αυτόν, έχει γίνει στις 29-12-2003, δηλαδή σε χρόνο πολύ προγενέστερο των ενεργειών του κατηγορουμένου, που φέρονται να συγκροτούν την αξιόποινη πράξη που του αποδίδεται. Οι ελλείψεις αυτές και τα λογικά κενά, σε σχέση με την παραδοχή του στοιχείου της "κερδοσκοπίας", καθιστούν ανέφικτη την κρίση για το αν ορθώς η συμπεριφορά του κατηγορουμένου έχει υπαχθεί στις διατάξεις του άρθρου 348 Α ΠΚ και ως εκ τούτου ανακύπτει και ζήτημα εκ πλαγίου παράβασης της ουσιαστικής αυτής ποινικής διάταξης και έτσι το βούλευμα στερείται νομίμου βάσεως. VII. Πρέπει συνεπώς κατά τους βάσιμους παραπάνω λόγους αναίρεσης, η κρινομένη αίτηση αναίρεσης να γίνει δεκτή και ως ουσιαστικά βάσιμη και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση χωρίς τη συμμετοχή των ίδιων δικαστών (άρθρο 519 ΚΠΔ).
Για τους λόγους αυτούς Προτείνω Ι. Να γίνει δεκτή η 207/11-10-2007 αίτηση αναίρεσης του κατηγορουμένου Χ1
ΙΙ. Να αναιρεθεί το βούλευμα αυτό ως προς την παραπεμπτική του διάταξη. Και
ΙΙΙ. Να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Δικαστικό Συμβούλιο, χωρίς τη συμμετοχή των ίδιων Δικαστών.
Αθήνα 14 Δεκεμβρίου 2007
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Βασίλειος ΜαρκήςΣΥΜΠΛΗΡΩΜΑΤΙΚΗ ΠΡΟΤΑΣΗ Εισάγω υπό την κρίση του Δικαστηρίου σας την προκειμένη ποινική δικογραφία και εκθέτω τα εξής: Ι. Με την 516/20-12-2007 πρόταση μου εισήγαγα στο Δικαστήριο σας την 207/11-10-2007 νομότυπη αίτηση αναίρεσης του κατηγορουμένου Χ1 και πρότεινα να γίνει δεκτή αυτή τόσον τυπικά, όσο και ουσιαστικά. II. Με την 465/2008 απόφαση το Δικαστήριο απείχε να κρίνει επί της υποθέσεως, μέχρι υποβολή πρότασης σχετικά με την παραδοχή ή μη αιτήματος αυτοπρόσωπης εμφάνισης ή παράστασης δια συνηγόρου ενώπιον του Συμβουλίου του Αρείου Πάγου, που είχε διατυπωθεί στο αιτητικό της παραπάνω αναίρεσης (βλ. 465/2008 απόφαση σας). III. Με την παρούσα πρόταση, επανεισάγω υπό την κρίση σας την υπόθεση, αναφέρομαι στο περιεχόμενο της 516/20-12-2007 πρότασης μου και προτείνω επί πλέον να απορριφθεί η παραπάνω αίτηση, όσον αφορά το σκέλος περί δια πληρεξουσίου παράστασης, ως μη νόμιμη, αφού τέτοια δυνατότητα δεν παρέχεται από κάποια δικονομική διάταξη, ως προς δε την αυτοπρόσωπη εμφάνιση του αναιρεσείοντος ως αβάσιμη, δεδομένου ότι ο αιτών αναιρεσείων έχει διεξοδικά εκθέσει τις θέσεις και απόψεις του στην πολυσέλιδη αναίρεση του, ώστε η παρουσία του στο Συμβούλιο να μη έχει να προσφέρει κάτι ιδιαίτερο, εν όψει και των ζητημάτων που κρίνονται στην αναιρετική διαδικασία.
Για τους λόγους αυτούς και για τους λόγους που αναφέρονται στην 516/20-12-2007 πρόταση μου Προτείνω Ι. Να απορριφθεί η από 11-10-2007 αίτηση του αναιρεσείοντος Χ1, για αυτοπρόσωπη εμφάνιση του στο Συμβούλιο σας ή την εμφάνιση του συνηγόρου του. II. Να γίνει δεκτή η 207/11-10-2007 αίτηση αναίρεσης του ίδιου κατά του 1856/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. III. Να αναιρεθεί το βούλευμα αυτό ως προς την παραπεμπτική διάταξη του και IV.Να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Δικαστικό Συμβούλιο, χωρίς τη συμμετοχή των ίδιων Δικαστών. Αθήνα 7 Μαρτίου 2008
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου ΠάγουΒασίλειος Μαρκής
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Το αίτημα του αναιρεσείοντος για αυτοπρόσωπη εμφάνιση ενώπιον του Συμβουλίου, "προς παροχή περαιτέρω διευκρινήσεων επί της αιτήσεως", πρέπει να απορριφθεί, ως ουσιαστικά αβάσιμο, αφού με την κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, εκθέτει με σαφήνεια και πληρότητα τις πλημμέλειες που αποδίδει στο προσβαλλόμενο βούλευμα και οι απόψεις του και οι ισχυρισμοί του αναπτύσσονται εκτεταμένα σε αυτήν.
ΙΙ. Η κρινόμενη 207/ 11-10-2007 αίτηση αναίρεσης του Χ1, κατά του 1856/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών, με το οποίο απορρίφθηκε κατ' ουσία η 188/27-4-2005 έφεσή του κατά του 931/2005 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, που τον παραπέμπει στο ακροατήριο του αρμοδίου δικαστηρίου για να δικαστεί για την πράξη της κακουργηματικής παιδικής πορνογραφίας κατ' εξακολούθηση και έκρινε ότι δεν πρέπει να γίνει κατηγορία κατά του ίδιου κατηγορουμένου για τη πράξη της παράβασης του άρθρου 29 παρ. 1 του Ν.5060/1931 κατ' εξακολούθηση, έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως, από πρόσωπο που δικαιούται προς τούτο και κατά βουλεύματος υποκειμένου σε αναίρεση, γι' αυτό και πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή.
ΙΙΙ. Κατά τη διάταξη του άρθρου 348 Α του ΠΚ όπως προστέθηκε με το άρθρο 6 του Ν. 3064/2001: "1. Όποιος από κερδοσκοπία παρασκευάζει, κατέχει, προμηθεύεται, αγοράζει, μεταφέρει, διακινεί, διαθέτει, πωλεί ή θέτει με οποιονδήποτε τρόπο σε κυκλοφορία πορνογραφικό υλικό τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ. 2. Πορνογραφικό υλικό κατά την έννοια της προηγούμενης παραγράφου συνιστά κάθε περιγραφή ή πραγματική ή εικονική αποτύπωση σε οποιονδήποτε υλικό φορέα, του σώματος ανηλίκου που αποσκοπεί στη γενετήσια διέγερση, καθώς και η καταγραφή ή αποτύπωση, σε οποιονδήποτε υλικό φορέα, πραγματικής, προσποιητής ή εικονικής ασελγούς πράξης που ενεργείται για τον ίδιο σκοπό από ή με ανήλικο. 3. Αν κάποια από τις πράξεις της πρώτης παραγράφου αφορά πορνογραφικό υλικό που συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της πνευματικής αδυναμίας, της κουφότητας ή της απειρίας ανηλίκου ή με την άσκηση σωματικής βίας κατ' αυτού, επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ και, αν η πράξη είχε ως αποτέλεσμα τη βαριά σωματική βλάβη του παθόντος, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων έως πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ". Με τη διάταξη αυτή, ποινικοποιείται η πορνογραφία κατά ανηλίκων, το σώμα των οποίων αποτυπώνεται στο πορνογραφικό υλικό. Κατά την έννοια της ως άνω διατάξεως, δεν αρκεί απλώς το υλικό να είναι πορνογραφικό, με τη γενική του έννοια, αλλά θα πρέπει να αναφέρεται στο σώμα του ανηλίκου, ανεξαρτήτως φύλου. Ως παρασκευή πορνογραφικού υλικού πρέπει να νοηθεί η δημιουργία αυτού, ενώ ως θέση με οποιονδήποτε τρόπο σε κυκλοφορία νοείται η παράδοση στη διάθεση του κοινού. Κατοχή νοείται η φυσική εξουσία του δράστη ώστε να μπορεί να εξακριβώσει με δική του θέληση την ύπαρξη και να τη διαθέσει πραγματικά και αν ακόμη προορίζεται για προσωπική χρήση του δράστη, ενώ μεταφορά είναι η διαμετακόμιση από τόπο σε τόπο με οποιοδήποτε μέσο. Η επιβαρυντική περίπτωση του άρθρου 348Α του ΠΚ αφορά πορνογραφικό υλικό που συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης της πνευματικής αδυναμίας, της κουφότητας ή της απειρίας ανηλίκου ή με την άσκηση σωματικής βίας κατ' αυτού. Περαιτέρω η παραπάνω πράξη, με δεδομένο ότι για τη στοιχειοθέτησή της απαιτείται ο υπαίτιος να ενεργεί από "κερδοσκοπία", έχει την μορφή εγκλήματος με "υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση" και επομένως, απαιτείται ειδική αιτιολόγηση του στοιχείου αυτού, δηλαδή, ότι ο δράστης ενήργησε με κίνητρο να πορισθεί περιουσιακό όφελος που αυξάνει τα εισοδήματα του, το οποίο δεν είναι αναγκαίο να πορίσθηκε τελικά. Εξάλλου, η απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία του παραπεμπτικου βουλεύματος, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης, κατά το άρθρο 484 παρ.1 στοιχ. δ' ΚΠΔ, υπάρχει, όταν περιέχονται σε αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από την ανάκριση ή την προανάκριση, τα οποία θεμελιώνουν την ύπαρξη επαρκών ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου για το έγκλημα για το οποίο ασκήθηκε ποινική δίωξη, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά και, τέλος, οι σκέψεις και οι συλλογισμοί, βάσει των οποίων το δικαστικό συμβούλιο έκρινε ότι, από τα περιστατικά αυτά, προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής, ικανές να στηρίξουν την κατηγορία. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό του βουλεύματος, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Ειδικά, ως προς τα αποδεικτικά μέσα, για την πληρότητα της αιτιολογίας αρκεί να προσδιορίζονται απλώς κατά κατηγορίες, χωρίς να απαιτείται αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα απ' αυτά, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση των διάφορων αποδεικτικών μέσων μεταξύ τους. Πρέπει, όμως, να προκύπτει ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά στοιχεία και όχι μόνο μερικά απ' αυτά, για να μορφώσει την κρίση του. Εξάλλου, από το άρθρο 178 του ΚΠΔ, το οποίο ορίζει τα κυριότερα αποδεικτικά μέσα στην ποινική διαδικασία, προκύπτει ότι η πραγματογνωμοσύνη, ως αποδεικτικό μέσο, αποσκοπεί στην ενίσχυση της κρίσης του δικαστή, όταν ανακύπτει ζήτημα το οποίο απαιτεί εξειδικευμένες γνώσεις. Η πραγματογνωμοσύνη αυτή, κατά την αρχή της ηθικής αποδείξεως, που καθιερώνεται από το άρθρο 177 του ίδιου Κώδικα εκτιμάται ελεύθερα από τον δικαστή, υπό την έννοια ότι δεν δεσμεύεται από αυτήν, οφείλει όμως, όταν δεν αποδέχεται τα προκύπτοντα από αυτήν συμπεράσματα, να αιτιολογεί την αντίθετη δικαστική του πεποίθηση, παραθέτοντας τα αποδεδειγμένα προκύπτοντα περιστατικά, τα οποία αποκλείουν αυτά που οι πραγματογνώμονες θέτουν ως βάση της γνώμης τους. Τέλος, εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που ιδρύει τον λόγο αναίρεσης του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. β' Κ.Π.Δ., υπάρχει όταν το συμβούλιο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την προδικασία, στη διάταξη που εφάρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάζεται εκ πλαγίου, δηλαδή, όταν το πόρισμα του συμβουλίου, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό του βουλεύματος και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου και να μην έχει το βούλευμα νόμιμη βάση. Στην προκείμενη περίπτωση, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το προσβαλλόμενο βούλευμά του, με δικές του σκέψεις, αλλά και με συμπληρωματική επιτρεπτή αναφορά του στην ενσωματωμένη σ' αυτό πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών και μετά από την εκτίμηση και την αξιολόγηση των αναφερομένων σ' αυτό κατ' είδος αποδεικτικών μέσων, και ειδικότερα "από όλο ανεξαιρέτως το αποδεικτικό υλικό που συγκεντρώθηκε από τη διενεργηθείσα κυρία ανάκριση (αρχική και περαιτέρω) και την προηγηθείσα αυτεπάγγελτη προανάκριση και ειδικότερα από τις καταθέσεις των εξετασθέντων μαρτύρων, από τα έγγραφα, την απολογία του κατηγορουμένου και όλα τα υποβληθέντα από τον τελευταίο, υπομνήματα, σε συνδυασμό με την από ... έκθεση πραγματογνωμοσύνης του πραγματογνώμονα, .... και την από ... τεχνική έκθεση του διορισθέντος από τον κατηγορούμενο, τεχνικού συμβούλου ......", δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί των πραγμάτων κρίση του , τα λεπτομερώς αναφερόμενα σε αυτό και εκτιθέμενα, κατά τα κύρια αυτών σημεία, στην πιο πάνω εισαγγελική πρόταση πραγματικά περιστατικά. Με βάση δε τα περιστατικά αυτά, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου στο ακροατήριο του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της περιφέρειας του Εφετείου Αθηνών που θα ορισθεί αρμοδίως από τον Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών , προκειμένου να δικαστεί για την πράξη της πορνογραφίας ανηλίκων, κατ' εξακολούθηση, με την εκμετάλλευση της πνευματικής αδυναμίας και απειρίας ανηλίκων (348 Α παρ. 3, 1 ΠΚ, όπως προστέθηκε με το άρ.6 του ν. 3064/2002). Σχετικά με την, αποδιδόμενη πράξη της παράβασης του άρθρου 29 παρ.1, 30 του Ν. 5060/1931 "περί ασέμνων δημοσιευμάτων", το Συμβούλιο Εφετών δέχθηκε ότι η πράξη αυτή, συρρέει φαινομενικώς κατ' ιδέαν με την πιο πάνω πράξη της παράβασης του άρθρου 348 Α παρ.3 ΠΚ, η οποία, ως ειδική, εφαρμόζεται στην προκειμένη περίπτωση και έκρινε ότι ως προς την πράξη αυτή του ν. 5060/31 δεν θα πρέπει να γίνει κατηγορία . Ακολούθως το Συμβούλιο Εφετών, δέχθηκε τυπικά και εν μέρει κατ' ουσία την 188/27-4-2005 έφεση του ήδη αναιρεσείοντος κατά του 931/2005 παραπεμπτικού βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, καθόσον αφορά το κεφάλαιο αυτό, με το οποίο ο αναιρεσείων παραπέμπεται να δικαστεί, για την πράξη της παράβασης του άρθρου 29 παρ. 1 του Ν. 5060/1931 και απέρριψε την έφεση, ως προς το υπόλοιπο μέρος της, το οποίο προσβάλλει το κεφάλαιο του εκκαλουμένου βουλεύματος, με το οποίο παραπέμπεται αυτός να δικαστεί για την πράξη της πορνογραφίας ανηλίκων κατ' εξακολούθηση, με την εκμετάλλευση της πνευματικής αδυναμίας και απειρίας ανηλίκων, και επικύρωσε ως προς το κεφάλαιο αυτό το εκκαλούμενο βούλευμα.
ΙV. Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών, διέλαβε στο πληττόμενο βούλευμα την απαιτουμένη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία για το έγκλημα της πορνογραφίας ανηλίκων, αφού εκθέτει σε αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση, τις αποδείξεις από τις οποίες πείσθηκε ότι υπάρχουν αποχρώσες ενδείξεις ενοχής για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο σχετικώς με την ανωτέρω αξιόποινη πράξη, καθώς και τις σκέψεις με τας οποίες υπήγαγε τα ανωτέρω πραγματικά περιστατικά στην ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 348Α παρ. 1, 3 ΠΚ που εφάρμοσε, την οποία ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου παραβίασε. Ειδικότερα, με την κρινόμενη αίτησή του, ο αναιρεσείων προβάλλει τους διαλαμβανόμενους σε αυτή δύο λόγους αναίρεσης, της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένης εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως του άρθρου 348Α Π.Κ. Προς θεμελίωση των λόγων αυτών, ο αναιρεσείων αναπτύσσει εκτενώς στην αίτηση τους λόγους, για τους οποίους, με την παρεχόμενη από την εταιρεία " PHAISTOS NETWORKS S.A" υπηρεσία "Χαρτοφύλακας", δεν είναι δυνατόν να πραγματοποιηθεί εμπορία ή υπηρεσία οποιουδήποτε είδους ανώνυμα, αφού, μεταξύ άλλων, τα συστήματα είσπραξης χρημάτων από συναλλαγές στο διαδίκτυο, όχι μόνο δεν πραγματοποιούν ανώνυμες συναλλαγές- όπως συμβαίνει εδώ-, αλλά απαιτούν ιδιαίτερα στοιχεία του εκάστοτε πελάτη, ενώ και από αυτήν την ίδια την λεπτομερή τεχνική ανάλυση της δομής και της οργάνωσης του συστήματος του "Χαρτοφύλακα" του ......, δεν προκύπτει με κανέναν τρόπο ότι υπάρχει η δυνατότητα εγκατάστασης καμίας απολύτως εφαρμογής, ειδικής φόρμας και γενικότερα λογισμικού και μάλιστα με στόχο την κερδοσκοπία. Εντούτοις, όπως αιτιάται ο αναιρεσείων, το προσβαλλόμενο βούλευμα δέχεται, όλως αναιτιολογήτως, ότι αυτός διακινούσε το πορνογραφικό υλικό έναντι αντιτίμου χωρίς να αναφέρεται κανένα στοιχείο της χρηματοοικονομικής αυτής συναλλαγής και συγκεκριμένα: α) τα στοιχεία, έστω και περιγραφικώς, του αντισυμβαλλόμενου-πληρωτή, β) το ποσό που πληρώθηκε. γ) το χρόνο της συναλλαγής και δ) τον τρόπο πληρωμής δια μέσου του Η/Υ, όταν είναι δεδομένο ότι "ιστοχώροι, οι οποίοι έχουν ως σκοπό το κέρδος φιλοξενούνται σε ειδικούς διακομιστές (servers), οι οποίοι ανήκουν σε εταιρείες παροχής υπηρεσιών φιλοξενίας για εμπορικούς σκοπούς και όχι "στο ......... της εταιρείας "PHAISTOS NETWORKS S.A". Eπίσης ο αναιρεσείων προβάλλει την αιτίαση ότι η σκέψη του βουλεύματος, με την οποία επιχειρείται διασύνδεση των αντιτίμων με τον διατηρούμενο στο πρόσωπό του τραπεζικό λογαριασμό στην Εμπορική Τράπεζα, είναι αναιτιολόγητη, διότι δεν γίνεται επίκληση στοιχείου, αποδεικνύοντος ότι καταθέτης στο λογαριασμό αυτό είναι "επισκέπτης" της επίμαχης ιστοσελίδας, ενώ τα ποσά αυτά, που έχουν κατατεθεί σε χρόνο που δεν συμπίπτει με το χρόνο τελέσεως του αδικήματος, έχουν ως πηγή προέλευσής τους τους γονείς του και την εργασία του. Όλες οι πιο πάνω αιτιάσεις είναι αβάσιμες, αφού, για την πληρότητα τη αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης, δεν απαιτούνται τα πιο πάνω αναφερόμενα από τον αναιρεσείοντα στοιχεία, ενώ, κατά τα λοιπά, οι πιο πάνω προβαλλόμενες αιτιάσεις, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας του βουλεύματος και της εσφαλμένης εφαρμογής του νόμου, πλήττουν την αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα την πλήρως αιτιολογημένη παραδοχή του Συμβουλίου, ότι ο κατηγορούμενος αναιρεσείων ενήργησε από κερδοσκοπία. V.Περαιτέρω, ο αναιρεσείων προβάλλει τις αιτιάσεις, ότι, ενώ το Συμβούλιο Εφετών με το 2384/2005 βούλευμά του, διέταξε τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης, προκειμένου, ο ειδικός επί θεμάτων ηλεκτρονικών υπολογιστών πραγματογνώμονας, αφού προβεί στις καθοριζόμενες σε αυτό ενέργειες, να αποφανθεί, αν ανταποκρίνονται στην πραγματικότητα όσα αναφέρονται στο από ...... έγγραφο της εταιρείας "PHAISTOS NETWORKS S.A", σχετικά με τον τρόπο λειτουργίας της διαδικτυακής πύλης ..... για τα μέλη αυτής και αν ο κατηγορούμενος είχε τη δυνατότητα, να κερδίσει χρήματα ή άλλο αντάλλαγμα, που θα του απέφερε οικονομικό όφελος (εισόδημα), με τη δημιουργία στο site, που χρησιμοποιούσε, αρχείου με άσεμνες φωτογραφίες ανηλίκων και σε περίπτωση καταφατικής απάντησης, από πού προκύπτει το γεγονός αυτό, και επί της διαταχθείσης πραγματογνωμοσύνης ο πραγματογνώμονας ......., με την από ..... έκθεσή του, αποφάνθηκε ότι δεν υπήρχε στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος ουδεμία δυνατότητα κερδοσκοπίας, εντούτοις, το προσβαλλόμενο βούλευμα, χωρίς ουδεμία σκέψη, παρέκαμψε τα συμπεράσματα της εν λόγω πραγματογνωμοσύνης. Οι αιτιάσεις αυτές του αναιρεσείοντος είναι αβάσιμες. Το Συμβούλιο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε μεταξύ των λοιπών αποδεικτικών μέσων και την πιο πάνω πραγματογνωμοσύνη, την οποία και ειδικώς μνημονεύει μεταξύ των αποδεικτικών μέσων, προκειμένου να καταλήξει στην παραπεμπτική για τον αναιρεσείοντα πιο πάνω κρίση του. Από την παραδεκτή δε επισκόπηση της εν λόγω εκθέσεως πραγματογνωμοσύνης, προκείμενου να ερευνηθεί η βασιμότητα του προβαλλόμενου λόγου αναίρεσης, δεν προκύπτει κατά τρόπο απόλυτο ότι "δεν υπήρχε στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος ουδεμία δυνατότητα κερδοσκοπίας", Ειδικότερα, στο "ερώτημα, αν ανταποκρίνονται στην πραγματικότητα όσα αναφέρονται στο από ...... έγγραφο της εταιρείας PHAISTOS NETWORKS S.A. σχετικά με τον τρόπο λειτουργίας της διαδικτυακής πύλης ...... ο πραγματογνώμονας αποφάνθηκε ότι είναι αληθή. Σχετικά με τη δυνατότητα αποστολής αρχείων από το "Χαρτοφύλακα" προς τρίτους, αποφάνθηκε μεν, ότι η δυνατότητα αυτή δεν προσφέρεται για διακίνηση αρχείων έναντι ανταλλάγματος και το ενδεχόμενο να είχε τοποθετήσει και χρησιμοποιήσει ο κατηγορούμενος δικά του εργαλεία ή φόρμες αποστολής αρχείων, χωρίς αυτό να αποκλείεται, χαρακτηρίζεται ως εξαιρετικά απίθανο. Στο ερώτημα, αν ο κατηγορούμενος είχε τη δυνατότητα, να κερδίσει χρήματα ή άλλο αντάλλαγμα, που θα του απέφερε οικονομικό όφελος (εισόδημα) με τη δημιουργία στο site, που χρησιμοποιούσε, αρχείου με άσεμνες φωτογραφίες ανηλίκων, κατέληξε στο μη ασφαλές συμπέρασμα ότι, "παρά την έλλειψη θεωρητικής βεβαιότητας, είναι πρακτικά αδύνατο να υπήρχε δυνατότητα κερδοσκοπίας, έστω και σε συνδυασμό με τυχόν άλλα συστήματα". Το προσβαλλόμενο βούλευμα, με δικές του αιτιολογίες, αλλά και με αναφορά στην ενσωματωμένη σε αυτό εισαγγελική πρόταση, αντικρούει αιτιολογημένα την έκθεση αυτή της πραγματογνωμοσύνης, κατά το μέρος, κατά το οποίο διατυπώνει, έστω και με τις πιο πάνω επιφυλάξεις, το συμπέρασμα ότι ήταν πρακτικά αδύνατο να υπήρχε δυνατότητα κερδοσκοπίας. Ειδικότερα αιτιολογεί την παραδοχή του ότι ο κατηγορούμενος ανέπτυσσε, την περιγραφόμενη στο βούλευμα δραστηριότητά του, με τον πρόσθετο σκοπό της κερδοσκοπίας "όπως προκύπτει, από τη μεγάλη ποσότητα και το είδος του πορνογραφικού υλικού που διέθετε και περαιτέρω διακινούσε σε άλλους χρήστες, μέσω ηλεκτρονικής αλληλογραφίας, έναντι αντιτίμου", συμπέρασμα που ενισχύει με όσα δέχεται σχετικά με την διακίνηση του τραπεζικού λογαριασμού του αναιρεσείοντος, που τηρούσε στην Εμπορική Τράπεζα, αλλά, κυρίως, με την αναφορά του ότι η εταιρεία "PHAISTOS NETWORKS S.A.", στην από ..... απαντητική επιστολή της προς τον κατηγορούμενο, αναφέρει και τα εξής "Τέλος, δεδομένης της φύσης του διαδικτύου ... δεν είναι δυνατόν να γνωρίζουμε α) εάν κατασκευάστηκαν, προστέθηκαν, διατηρήθηκαν και κατόπιν αφαιρέθηκαν άλλες ηλεκτρονικές φόρμες, εργαλεία κλπ. από τρίτα πρόσωπα, με τα οποία θα καθίστατο δυνατή η "αυτόματη" αποστολή περιεχομένου από τους χαρτοφύλακες των μελών και β) το χρονικό διάστημα, κατά το οποίο οποιοσδήποτε χαρτοφύλακας "briefcase" παρέμενε "ξεκλείδωτος", ώστε να επιτρέπεται ελεύθερα η πρόσβαση τρίτων σ' αυτόν........σε κάθε περίπτωση όμως είναι αντικειμενικά αδύνατο να γνωρίζουμε εάν θα μπορούσατε να είχατε ζητήσει από τρίτους οικονομικό αντάλλαγμα, για την αποστολή σε αυτούς περιεχομένου από το χαρτοφύλακα σας (π.χ. με την αποστολή e- mail ή μέσω διαφόρων άλλων υπηρεσιών επικοινωνίας μέσω του διαδικτύου, όπως: forums, message boards, instant messengers, αλλά και μέσω των παραδοσιακών μεθόδων, όπως είναι η αλληλογραφία, τηλεφωνική επικοινωνία κλπ". Επιπλέον, στην ενσωματωμένη στο προσβαλλόμενο βούλευμα εισαγγελική πρόταση, στην οποία, συμπληρωματικά, το Συμβούλιο αναφέρεται, σχετικά με τα αναφερόμενα στην έκθεση πραγματογνωμοσύνης εκτίθενται τα εξής: "Από τα συμπεράσματα, στα οποία κατέληξε ο πραγματογνώμων, στα τεθέντα σ' αυτόν ερωτήματα δεν προέκυψαν ασφαλή και σαφή στοιχεία, τα οποία αναιρούν ή καταλύουν την κατηγορία. Ωρισμένως, από την διενεργηθείσα πραγματογνωμοσύνη, δεν προέκυψε ότι ο κατηγορούμενος δεν προέβη στις αποδιδόμενες σ' αυτόν αξιόποινες πράξεις και ειδικότερα, δεν διασκεδάσθηκαν, ούτε καν κλονίσθηκαν οι ικανές και αποχρώσες ενδείξεις ενοχής, που αρχήθεν υπήρχαν σε βάρος του, καθόσον ο τρόπος δράσεως του κατηγορουμένου, μέσω του διαδικτύου και τελέσεως των αποδιδόμενων σ' αυτόν -πράξεων δεν είναι δυνατόν να διαπιστωθεί εκ των υστέρων, ότι δεν έλαβε χώρα, με μία απλή πραγματογνωμοσύνη ......." . Επομένως, οι από το άρθρο 484 παρ.1 εδ. δ' και β' ΚΠΔ, λόγοι αναιρέσεως για έλλειψη αιτιολογίας και για εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου με τις πιο πάνω αιτιάσεις, είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν. Ακολούθως, μετά την απόρριψη των λόγων αναίρεσης, πρέπει η κρινόμενη αίτηση να απορριφθεί και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (583 παρ.1 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει το αίτημα του αναιρεσείοντος για αυτοπρόσωπη εμφάνιση ενώπιον του Συμβουλίου.
Απορρίπτει την 207/11-10-2007 αίτηση αναίρεσης του Χ1, κατά του 1856/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 8 Απριλίου 2008. Και
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 23 Απριλίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ