Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Παράβαση καθήκοντος, Δήμαρχος.
Περίληψη:
Παράβαση καθήκοντος Δημάρχου. Αρμοδιότητα Δημοτικού ή Κοινοτικού Συμβουλίου για την έκδοση αποφάσεων χορηγήσεως, ανακλήσεως, αφαιρέσεως αδείας λειτουργίας και σφραγίσεως καταστημάτων (άρθρο 11 παρ. 2α Ν. 2307/1995). Ασάφειες και αντιφάσεις καταδικαστικής για Δήμαρχο αποφάσεως για παράβαση καθήκοντος. Η εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή μπορεί να αναφέρεται και σε άλλη διάταξη νόμου η οποία αποτελεί προϋπόθεση για την εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως (Ολ. ΑΠ 3/1998). Αναιρείται για εκ πλαγίου παράβαση.
Αριθμός 811/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηρακλή Κωνσταντινίδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Κούκλη, Ελευθέριο Νικολόπουλο - Εισηγητή, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 9 Νοεμβρίου 2007, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Κυριάκου Καρούτσου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ1, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χριστόφορο Αργυρόπουλο, περί αναιρέσεως της 1275/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πειραιώς. Το Τριμελές Εφετείο Πειραιώς, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 21.5.2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1109/2007.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι.- Κατά τη διάταξη του άρθρου 259 του ΠΚ "Υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για να στοιχειοθετηθεί το έγκλημα της παράβασης καθήκοντος, δράστης του οποίου είναι υπάλληλος, κατά την έννοια του άρθρου 13α του ιδίου Κώδικα, απαιτούνται: α) παράβαση υπηρεσιακού καθήκοντος, το οποίο καθορίζεται με νόμο ή με διοικητική πράξη ή με ιδιαίτερες οδηγίες της προϊστάμενης αρχής, ή ενυπάρχει στη φύση της υπηρεσίας του υπαλλήλου, β) πρόθεση του δράστη, δηλαδή δόλος που περιέχει τη θέληση παράβασης του καθήκοντος της υπηρεσίας και γ) σκοπός να προσπορισθεί στον ίδιο τον δράστη ή σε άλλον παράνομη υλική ή ηθική ωφέλεια ή να επέλθει βλάβη στο κράτος ή σε κάποιον άλλον. Το έννομο αγαθό που προστατεύει η διάταξη του άρθρου 259 του ΠΚ και προσβάλλεται από την αξιόποινη πράξη που προβλέπεται από αυτή είναι η λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών αποκλειστικά προς το συμφέρον της πολιτείας και της κοινωνίας που έχουν ταχθεί να εξυπηρετούν οι υπάλληλοι με χρηστότητα και καθαρότητα. Έτσι, αξιόποινη είναι η ελεγχόμενη πράξη (ενέργεια ή παράλειψη) του υπαλλήλου μόνον αν συνιστά (θετικά ή αποθετικά) έκφραση πολιτειακής βούλησης και άσκηση κρατικής εξουσίας μέσα στον κύκλο των δημοσίων υποθέσεων και όχι απλώς η παράβαση υποχρεώσεων, που ανάγονται και εξυπηρετούν άλλα συμφέροντα των δημοσίων υπηρεσιών, όπως η εύρυθμη λειτουργία αυτών, η τήρηση της υπαλληλικής δεοντολογίας κλπ. Ως υπάλληλος κατά το άρθρο 13α του ΠΚ νοείται κάθε πρόσωπο στο οποίο έχει ανατεθεί, έστω και προσωρινά, η άσκηση υπηρεσίας δημοσίου δικαίου. Ο δόλος του δράστη συνίσταται είτε στη θέληση είτε στη γνώση και αποδοχή της παράβασης των υπηρεσιακών του καθηκόντων (άμεσος ή ενδεχόμενος δόλος). Σκοπός παράνομης ωφέλειας ή βλάβης συντρέχει όταν ο δράστης επιδιώκει με την παράβαση των υπηρεσιακών του καθηκόντων να επιφέρει την παράνομη ωφέλεια ή τη βλάβη και συγχρόνως όταν η υπηρεσιακή παράβαση είναι αντικειμενικά πρόσφορη να οδηγήσει στην ωφέλεια ή τη βλάβη με τον συγκεκριμένο τρόπο που σχεδιάστηκε και τελέστηκε από το δράστη, ο οποίος πρέπει να γνωρίζει την εν λόγω προσφορότητα. Τέτοια προσφορότητα υπάρχει όταν η ωφέλεια ή η βλάβη που επιδιώκει ο δράστης μπορεί να πραγματωθεί μόνο με την παράβαση του συγκεκριμένου καθήκοντος ή και με την παράβαση αυτού. Για την ολοκλήρωση του εγκλήματος του άρθρου 259 του ΠΚ δεν απαιτείται να πραγματοποιηθεί η επιδιωκομένη παράνομη ωφέλεια ή βλάβη. Ενώ αν η παράβαση καθήκοντος έγινε για άλλο σκοπό ή με κανένα σκοπό ή η ωφέλεια ή η βλάβη επέρχεται ως συμπτωματική συνέπεια της παράβασης, τότε το έγκλημα της παράβασης καθήκοντος δεν στοιχειοθετείται. Τέτοιο παράνομο όφελος κατά την έννοια του άρθρου 259 του ΠΚ είναι κάθε όφελος, το οποίο επιδιώκεται με την παράβαση του υπηρεσιακού καθήκοντος. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 6 παρ.1 της Αιβ/8577/8-9-1983 υγειονομικής διατάξεως, για την ίδρυση και λειτουργία καταστήματος ή εργαστηρίου ή εργοστασίου υγειονομικού ενδιαφέροντος απαιτείται άδεια της οικείας Αστυνομικής Αρχής, κατά δε την παρ.5 του ίδιου άρθρου, θεωρείται ίδρυση νέου καταστήματος ή εργαστηρίου ή εργοστασίου υγειονομικού ενδιαφέροντος και συνεπώς απαιτείται νέα άδεια ιδρύσεως και λειτουργίας τούτου, η μεταφορά ή επέκταση ή αλλαγή ή μεταβίβασή του καθώς και η ουσιώδης τροποποίηση των υγειονομικών όρων λειτουργίας του. Εξάλλου, με το άρθρο 11 του Ν.2307/1995 ορίσθηκαν τα επόμενα: Για την χορήγηση αδειών ίδρυσης και λειτουργίας όλων των καταστημάτων και επιχειρήσεων, οι όροι λειτουργίας των οποίων ορίζονται με υγειονομικές διατάξεις, εφαρμόζονται οι ισχύουσες κάθε φορά υγειονομικές και άλλες διατάξεις (παρ.1). Οι διατάξεις του Π.Δ/τος 180 /1979 " περί όρων λειτουργίας καταστημάτων πωλήσεως οινοπνευματωδών ποτών και κέντρων διασκεδάσεως" όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενέστερα, εξακολουθούν να ισχύουν. Όπου στο ανωτέρω προεδρικό διάταγμα, για θέματα χορήγησης ή ανάκλησης ή αφαίρεσης αδειών ή σφράγισης των καταστημάτων αναφέρεται " Αστυνομική Αρχή" ή "Αστυνομικός Διευθυντής" ή "Αρχηγός της Ελληνικής Αστυνομίας" ή "Υπουργός Δημόσιας Τάξης" νοείται το οικείο δημοτικό ή κοινοτικό συμβούλιο... Κατ' εξαίρεση οι αποφάσεις για την προσωρινή αφαίρεση των αδειών λειτουργίας των ανωτέρω καταστημάτων εκδίδονται από τον Δήμαρχο ή Πρόεδρο της Κοινότητας εντός δεκαπέντε (15) ημερών από τότε που πληρούνται οι αντίστοιχες νόμιμες προϋποθέσεις. Ο Δήμαρχος ή ο Πρόεδρος της Κοινότητας υποχρεούται στην άμεση εκτέλεση της απόφασης. Η παράβαση των διατάξεων της παραγράφου αυτής αποτελεί σοβαρή παράβαση καθήκοντος, τιμωρούμενη κατά τις οικείες διατάξεις του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα και κατά το άρθρο 259 του Ποινικού Κώδικα (παρ.2). Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι από την έναρξη ισχύος του Ν.2307/1995 η λειτουργική αρμοδιότητα των, κατά το Π.Δ/μα 180/1979 και της Αιβ/8577/8-9-1983 υγειονομικής διατάξεως, Αστυνομικών Αρχών μεταφέρθηκε και στο μεν Δημοτικό ή Κοινοτικό συμβούλιο ανατέθηκαν αποκλειστικά εφεξής τα θέματα της α) χορήγησης β) ανάκλησης γ) αφαίρεσης αδειών ιδρύσεως και λειτουργίας και δ) σφράγισης των καταστημάτων, στο δε Δήμαρχο ή Πρόεδρο της Κοινότητας ανατέθηκε μόνο η έκδοση αποφάσεως για την προσωρινή αφαίρεση των αδειών λειτουργίας των άνω καταστημάτων, στην οποία εάν αυτός δεν προβεί, μολονότι συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις, θεωρείται ότι παραβαίνει το καθήκον της υπηρεσίας.
ΙΙ.- Έλλειψη της απαιτούμενης από τα άρθρα 39 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της δικαστικής αποφάσεως, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ λόγον αναιρέσεως, υπάρχει όταν δεν αναφέρονται σ' αυτήν με πληρότητα και σαφήνεια τα πραγματικά περιστατικά που λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο για το σχηματισμό της κρίσης του περί της συνδρομής των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έγινε η υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφαρμόσθηκαν. Εξάλλου, εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης [η οποία μπορεί να αναφέρεται και σε άλλη διάταξη νόμου που αποτελεί προϋπόθεση για την εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως-Ολ.ΑΠ 3/1998] υπάρχει όταν ο δικαστής δεν έκανε σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχτηκε ότι προέκυψαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφάρμοσε, περίπτωση δε τέτοιας εφαρμογής, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' λόγο αναιρέσεως υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου. Η παραβίαση αυτή υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό με συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, το Τριμελές Πλημ/κείο Πειραιώς που δίκασε κατ' έφεση, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερομένων σ' αυτήν αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο εκκαλών - κατηγορούμενος Χ1 , υπάλληλος ων κατά την έννοια των άρθρων 13 περ. α' και 263Α περ. α' ΠΚ και ειδικότερα, όντας Δήμαρχος του Δήμου ..., ενώ εγνώριζε ότι το κατάστημα πώλησης ξηρών καρπών - τσιγάρων - ψιλικών, ιδιοκτησίας της Ψ1 που βρίσκεται επί της οδού ..... , λειτουργούσε παράνομα χωρίς άδεια ίδρυσης και λειτουργίας, είχαν υποβληθεί δε δύο μηνύσεις για το λόγο αυτό σε βάρος της ιδιοκτήτριας από όργανα του Α.Τ. ...., τις οποίες τα τελευταία κοινοποίησαν στο Δήμο .... με τα υπ' αριθ. πρωτ. .... και .....έγγραφά τους, προκειμένου ο Δήμος να προβεί στην επιβολή των προβλεπομένων από το νόμο διοικητικών κυρώσεων, ενώ την 8.8.2000 εξέδωσε την υπ' αριθ. 6734 απόφασή του περί σφραγίσεως του καταστήματος, αρχομένης της ισχύος της την 18.8.2000, παρά ταύτα μία ημέρα νωρίτερα την 17.8.2000 εξέδωσε την υπ' αριθ. 7207 απόφασή του περί αναστολής εκτελέσεως της προηγούμενης αποφάσεως μέχρι την 5.9.2000, παραβαίνοντας έτσι με πρόθεση τα καθήκοντα της υπηρεσίας του που προβλέπονται από το νόμο και δη από το άρθρο 6 παρ. 9 εδ. β' της Υγ. Διάταξης Α1β/8577/83, σύμφωνα με το οποίο απαγορεύεται η αναστολή της εκτέλεσης της αποφάσεως περί σφραγίσεως, ως και από οδηγίες και εγκυκλίους της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει παράνομο όφελος, αφενός στην παραπάνω επιχειρηματία συνιστάμενο στην παράνομη συνέχιση της λειτουργίας του καταστήματός της και την αποκομιδή κερδών απ' αυτήν, αφετέρου δε στον εαυτό του, συνιστάμενο στην έλλειψη πολιτικού κόστους. Ο κατηγορούμενος, ενώ εγνώριζε ότι α) σε βάρος του ιδιοκτήτη του ευρισκομένου στην ..... ....καταστήματος εστιατορίου - πιτσαρίας - ζαχαροπλαστείου - μπαρ, Σ1 είχε υποβληθεί μήνυση για ουσιώδη τροποποίηση των όρων λειτουργίας του, η οποία είχε κοινοποιηθεί στο Δήμο .... με το υπ' αριθ. πρωτ. ..... έγγραφο του Δ/τη του Α. Σταθμού ...., β) σε βάρος της ιδιοκτήτριας του ευρισκομένου στην .... καταστήματος καφετέριας - αναψυκτηρίου Φ1 είχε υποβληθεί μήνυση για ουσιώδη τροποποίηση των όρων λειτουργίας του, η οποία κοινοποιήθηκε στο Δήμο ....με το υπ' αριθ. πρωτ. ..... έγγραφο του ίδιου ως άνω Διοικητή, γ) σε βάρος του ιδιοκτήτη του ευρισκομένου στην ίδια περιοχή καταστήματος ζυθεστιατορίου Ζ1, είχε υποβληθεί μήνυση για ουσιώδη τροποποίηση των όρων λειτουργίας του η οποία κοινοποιήθηκε στο Δήμο ....με το υπ' αριθ. πρωτ. ..... έγγραφο του πιο πάνω Διοικητή και δ) σε βάρος του ιδιοκτήτη του ευρισκομένου στην ίδια ως άνω περιοχή καταστήματος οβελιστηρίου - φαστ φουντ, Λ1 είχε ομοίως υποβληθεί μήνυση για ουσιώδη τροποποίηση των όρων λειτουργίας του που κοινοποιήθηκε στο Δήμο .... με το υπ' αριθ. πρωτ. ..... έγγραφο του ιδίου ως άνω Διοικητή και ενώ ώφειλε ο κατηγορούμενος την 24.7.2000, 8.8.2000, 21.8.2000 και 24.7.2000 αντιστοίχως να προκαλέσει άμεσα από το Δημοτικό Συμβούλιο του Δήμου ...., σχετική περί ανακλήσεως της άδειας λειτουργίας τους και σφράγισης της απόφασης, παρά ταύτα σε ουδεμία ενέργεια προέβη, παραβαίνοντας με πρόθεση τα καθήκοντα της υπηρεσίας του, όπως διαγράφονται από το νόμο (άρθρο 6 της Α1β/8577/1983 Υγ. διάταξης) με σκοπό να προσπορίσει παράνομο όφελος αφενός όταν πιο πάνω ιδιοκτήτες των καταστημάτων συνιστάμενο στην παράνομη συνέχιση της λειτουργίας τους και στην εξ αυτής αποκομιδή κερδών, αφετέρου στον εαυτό του, συνιστάμενο στην έλλειψη πολιτικού κόστους. Ο κατηγορούμενος, ενώ εγνώριζε ότι σε βάρος των ιδιοκτητών των καταστημάτων α) μπαρ εντός ξενοδοχείου με το διακριτικό τίτλο ".....", Ξ1 β) ταβέρνας Τ1 και γ) οβελιστηρίου - αναψυκτηρίου Ρ1 που βρίσκονται στην περιοχή ....., είχαν υποβληθεί μηνύσεις από όργανα του Α. Σταθμού ...., διότι την 2.7.2000, 20.7.2000 και 21.7.2000 κατελήφθησαν αντιστοίχως να λειτουργούν αυτά χωρίς άδεια λειτουργίας, οι οποίες (μηνύσεις) κοινοποιήθηκαν στο Δήμο ..... με τα υπ' αριθ. πρωτ. ...., .... και .... έγγραφα του Διοικητή του ως άνω Α.Σ. και ενώ ώφειλε ο κατηγορούμενος να προβεί στις 24.7.2000, 26.7.2000 και 1.8.2000 στην έκδοση σχετικής περί σφραγίσεώς τους απόφαση, εν τούτοις σε ουδεμία ενέργεια προέβη, παραβιάζοντας με πρόθεση τα καθήκοντα της υπηρεσίας του που διαγράφονται από το νόμο (άρθρο 11 ν. 2307/19995 και άρθρο 6 της Α1β/8577/1983 Υγ. διάταξης) με σκοπό να προσπορίσει παράνομο όφελος αφενός στους ιδιοκτήτες των προαναφερομένων καταστημάτων με την παράνομη συνέχιση της λειτουργίας τους και την εξ αυτής αποκομιδή κερδών και αφετέρου στον εαυτό του, συνιστάμενο στην έλλειψη πολιτικού κόστους. Ο κατηγορούμενος, ενώ εγνώριζε ότι σε βάρος του ιδιοκτήτη του καταστήματος καφετέρια - μπαρ με το διακριτικό τίτλο "....", που βρίσκεται επί της οδού ...... Κ1 είχαν βεβαιωθεί τρεις παραβάσεις από όργανα του Α.Τ. .... επειδή αυτός κατελήφθη την 21.5.2000, την 23.5.2000 και την 21.7.2000 και ώρα 05.55' να λειτουργεί αυτό, έχοντας θέσει σε λειτουργία στερεοφωνικό μηχάνημα χωρίς άδεια λειτουργίας μουσικών οργάνων, έχοντας υπερβεί στην τρίτη περίπτωση το ωράριο λειτουργίας του και διαταράσσοντας την κοινή ησυχία των περιοίκων, οι οποίες (βεβαιώσεις παραβάσεων) κοινοποιήθηκαν στο Δήμο .... με τα υπ' αριθ. πρωτ. ...., .... και .... έγγραφα του Δ/τή του ως άνω Α.Τ., παρά ταύτα ο κατηγορούμενος δεν προέβη άμεσα την 3.8.2000 στη λήψη απόφασης για σφράγιση του καταστήματος αυτού και στη συνέχεια στην άμεση εκτέλεσή της για χρονικό διάστημα από 10 έως 60 ημέρες, αντίθετα, ενώ τυπικά εξέδωσε την υπ' αριθ. 7209/18.8.2000 απόφαση περί σφραγίσεώς του, αρχομένης την 25.8.2000, μία ημέρα ενωρίτερα την 24.8.2000 ανακάλεσε αυτήν με την υπ' αριθ. 7479 απόφαση στην οποία μνημόνευσε ως σχετικό την έγγραφη γνωμοδότηση της Διευθύνσεως Υγείας της Νομαρχίας Πειραιώς, η οποία όμως ελήφθη την 29.8.2000 από το Δήμο και καταχωρήθηκε με αριθμό πρωτοκόλλου ...... Επίσης, μολονότι την 29.8.2000 έλαβε γνώση με το υπ' αριθ. πρωτ. .... έγγραφο του Δ/τή του Α.Τ. .... ότι στις 25.8.2000 ο ως άνω ιδιοκτήτης κατελήφθη να έχει εγκαταστήσει και να λειτουργεί στο προαναφερόμενο κατάστημά του 19 ψυχαγωγικά παιγνιομηχανήματα αντί των επιτρεπομένων δύο (2) βάσει της υπ' αριθ. ..... αδείας, δεν προέβη στη σφράγιση των πιο πάνω παιγνιομηχανημάτων. Με τις πιο πάνω πράξη και παραλείψεις του ο κατηγορούμενος παρέβη με πρόθεση τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει παράνομο όφελος αφενός στον ιδιοκτήτη του πιο πάνω καταστήματος συνιστάμενο στη συνέχιση της λειτουργίας αυτού καθόλο το χρονικό διάστημα που είχε αναπτυγμένη τουριστική κίνηση και στη συνέχιση της λειτουργίας των επί πλέον δέκα επτά (17) παιγνιομηχανημάτων και την εξ αυτής (συνέχιση της λειτουργίας τόσον του καταστήματος όσο και των παιγνιομηχανημάτων) αποκομιδή κερδών και αφετέρου στον εαυτό του με την έλλειψη πολιτικού κόστους. Ο κατηγορούμενος, αν και εγνώριζε ότι σε βάρος της ιδιοκτήτριας του καφενείου καταστήματος διενεργείας ηλεκτρονικών παιγνίων που βρίσκεται επί της οδού ...... Π1 είχαν υποβληθεί τρεις (3) μηνύσεις από όργανα του ΑΤ-...., διότι αυτή κατελήφθη την 18.7.2000, 27.7.2000 της Α1β/8577/83 Υγ. Διάταξης, από διαταγές και εγκυκλίους της υπηρεσίας του) με σκοπό να προσπορίσει παράνομο όφελος στον παραπάνω ιδιοκτήτη που συνίσταται στην έγκριση της παράνομης λειτουργίας του και την εξ αυτής αποκομιδή κερδών, καθώς και στον ίδιο, συνιστάμενο στην έλλειψη πολιτικού κόστους. [Ο κατηγορούμενος αρνείται την αποδιδόμενη σ' αυτόν κατηγορία, ισχυριζόμενος ότι με την ιδιότητά του ως δήμαρχος .... έπραξε στις προαναφερόμενες περιπτώσεις των εμπορικών καταστημάτων και κέντρων διασκεδάσεως που λειτουργούσαν στο Δήμο ..... με τις παρανομίες που προεκτέθηκαν, οι οποίες οπωσδήποτε ήσαν γνωστές σ' αυτόν, ότ,τι ώφειλε σύμφωνα με το νόμο και με την ιδιότητά του να πράξει, χωρίς να έχει πρόθεση να ωφελήσει κάποιον ή τον εαυτό του. Όμως, οι ισχυρισμοί του αυτοί είναι αβάσιμοι και διαψεύδονται από το σύνολο της αποδεικτικής διαδικασίας, αφού από μεν τα αναγνωσθέντα έγγραφα προκύπτει με ακρίβεια σε ποιές ενέργειες προέβη ο κατηγορούμενος με την ιδιότητά του ως Δήμαρχος .... και εντός ποίου χρονικού διαστήματος ως και ποιές ήσαν οι παραλείψεις του αν και σύμφωνα με το νόμο έπρεπε να προβεί8 σε συγκεκριμένες κάθε φορά ενέργειες, από δε όλη την αποδεικτική διαδικασία, μάρτυρες που εξετάσθηκαν ενώπιον του δικαστηρίου τούτου και ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, όπως οι καταθέσεις τους αναφέρονται στα πρακτικά της εκκαλουμένης υπ' αριθ. ΑΤ 966/2005 αποφάσεως του Α' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πειραιώς και τα αναγνωσθέντα έγγραφα, προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος ενήργησε όπως παραπάνω με σκοπό να προσπορίσει παράνομο όφελος στους ως άνω ιδιοκτήτες των καταστημάτων όπως αναλύθηκε παραπάνω, ως και στον ίδιο συνιστάμενο στην έλλειψη πολιτικούς κόστους. Ως προς τον τρόπο που αντιμετώπιζε ο κατηγορούμενος τις παραβάσεις των καταστηματαρχών του Δήμου .... είναι χαρακτηριστικές οι καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάσθηκαν στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου .....και ..... οι οποίοι διατηρούν επιχείρηση ενοικιαζομένων δωματίων στην περιοχή της ....... πλησίον του κέντρου διασκεδάσεως με το διακριτικό τίτλο "...." ιδιοκτησίας Μ1 κατά του οποίου είχαν βεβαιωθεί τρεις (3) παραβάσεις διότι λειτουργούσε τούτο με ανοικτές τις πόρτες του κτηρίου του κατά τροποποίηση των όρων της άδειας λειτουργίας του με συνέπεια να εκπέμπονται υπέρμετροι θόρυβοι προς τα έξω από το εν λόγω κατάστημα σε νυκτερινές ώρες κοινής ησυχίας με συνέπεια να διαμαρτύρονται συνεχώς και εντόνως οι πελάτες της δικής του επιχείρησης, οι οποίοι από τους υπερβολικούς θορύβους δεν μπορούσαν να ησυχάσουν και να κοιμηθούν με συνέπεια να μειώνεται συνεχώς η πελατεία τους και να βλάπτονται τα συμφέροντά τους. Τα δύο ως άνω άτομα διαμαρτυρήθηκαν για τα παραπάνω με αιτήσεις και παραστάσεις τους στον κατηγορούμενο στο Δημαρχειακό Κατάστημα της ...., ενήργησαν και σε άλλες υπηρεσίες για να βεβαιωθούν οι παραβάσεις του παραπάνω καταστήματος και να δοθεί λύση στο προκύψαν πρόβλημα, όμως, όπως σαφώς κατατέθηκε απ' αυτούς, ο κατηγορούμενος Δήμαρχος δεν προέβαινε στις ενέργειες που ώφειλε να προβεί αλλά άφησε να λειτουργεί ο κατάστημα τούτο με ανοικτές τις πόρτες του κατά τη διάρκεια όλης της τουριστικής περιόδου του έτους 2000, ενώ προέβη σε πρόκληση σχετικής περί ανακλήσεως της αδείας λειτουργίας του καταστήματος τούτου απόφασης του Δ.Σ. στις 5.10.2000 αφού ήδη είχε λήξει η τουριστική περίοδος. Πρέπει επομένως ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος, όπως κατηγορείται. Με τις παραδοχές αυτές, η προσβαλλόμενη απόφαση στο διατακτικό της κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο για κατ' εξακολούθηση παράβαση καθήκοντος και επέβαλε σ' αυτόν ποινή φυλακίσεως έξι (6) μηνών την οποία ανέστειλε. Με αυτά, όμως, που δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας, δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία που απαιτείται κατά τις διατάξεις του άρθρου 93 παρ.3 του Συντάγματος και άρθρ. 139 Κ.Π.Δ. η οποία είναι ασαφής και αντιφατική. Ειδικότερα, α) ενώ στην περίπτωση των καταστημάτων ιδιοκτησίας Ψ1, Ξ1 ,Τ1 , Ρ1 και Κ1 που λειτουργούσαν χωρίς άδεια, δέχεται ότι ο κατηγορούμενος Δήμαρχος αρχικώς, για το κατάστημα του πρώτου, εξέδωσε απόφαση σφραγίσεως του καταστήματος την οποία στη συνέχεια ανεκάλεσε, για δε τα λοιπά καταστήματα δεν εξέδωσε απόφαση σφραγίσεως, δεν εξηγεί για ποιο λόγο ο Δήμαρχος είχε αυτή την αρμοδιότητα για την έκδοση αποφάσεως σφραγίσεως και όχι το Δημοτικό Συμβούλιο (άρθρο 11 παρ. 2α ν.2307/95). β) ενώ στις περιπτώσεις των καταστημάτων ιδιοκτησίας Σ1, Φ1 , Ζ1 , Λ1 και Μ1 , τα οποία λειτουργούσαν κατά τροποποίηση των όρων της άδειας λειτουργίας, δέχεται και πάλι ότι ο κατηγορούμενος Δήμαρχος είχε αρμοδιότητα να εκδώσει και δεν εξέδωσε απόφαση για την σφράγιση των καταστημάτων αυτών, στην περίπτωση του καταστήματος της Π1 το οποίο επίσης λειτουργούσε καθ' υπέρβαση της αδείας, αντιφατικά δέχεται ότι στην περίπτωση αυτής έπρεπε να προκαλέσει και δεν προκάλεσε απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου για την σφράγιση του καταστήματος. Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο Πειραιώς που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, εκ πλαγίου παρεβίασε τις διατάξεις των άρθρων 11 παρ.2α του Ν. 2307/1995 και 259 του Π.Κ και στέρησε την απόφαση του νόμιμης βάσης αφού έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, οι παραπάνω ασάφειες και αντιφάσεις, εν σχέσει με την λειτουργική αρμοδιότητα του κατηγορουμένου Δημάρχου, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον 'Αρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου.
Συνεπώς, είναι βάσιμοι οι από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' και Ε' του Κ.Π.Δ λόγοι της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του νόμου, που προβάλλονται με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, παραπεμφθεί δε η υπόθεση για νέα συζήτηση ενώπιον του ίδιου δικαστηρίου που θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 Κ.Π.Δ)
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθ. 1275/2006 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πειραιώς. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 26 Φεβρουαρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 27 Μαρτίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ