Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Καθυστέρηση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών, Υπέρβαση εξουσίας, Αναίρεση μερική, Ποινής αναστολή, Νόμος ειδικότερος.
Περίληψη:
Παράβαση ΑΝ 86/67 - Καθυστέρηση Εργοδοτικών και Εργατικών Εισφορών. 1. Απορριπτέοι οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ και Ε ΚΠΔ 3ος και 5ος λόγοι αναιρέσεως, γιατί υπάρχει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία για την ενοχή και για την απόρριψη αυτοτελούς ισχυρισμού συγγνωστής νομικής πλάνης και για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, καθόσον από τη διάταξη του άρθρου 33 του Ν. 3346/2005, που ορίζει ότι, για την εφαρμογή των παραγραφών 1 και 2 του άρθρου 1 του ΑΝ 86/1967, απαιτείται το ποσόν των ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον υπόχρεο (εργοδοτικών), καθώς και των παρακρατουμένων ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων να υπερβαίνει συνολικώς τα 2.000 Ευρώ, προκύπτει ότι: α) το όριο των 2.000 ευρώ αναφέρεται στο συνολικό ποσόν των κατά περίπτωση εισφορών, εργοδοτικών ή εργατικών, αφού πρόκειται για δύο αυτοτελή εγκλήματα, η αντικειμενική υπόσταση των οποίων συγκροτείται από διαφορετικά πραγματικά περιστατικά, β) αν το συνολικώς οφειλόμενο ποσόν εισφορών, εργοδοτικών ή εργατικών είναι μικρότερο των 2.000 ευρώ, δεν θεμελιώνεται αξιόποινη πράξη μη έγκαιρης καταβολής εργοδοτικών ή παρακρατήσεως εργατικών εισφορών, γ) η εν λόγω διάταξη είναι επιεικέστερη από την προηγούμενη, αφού απαιτεί επιπροσθέτως η οφειλή να υπερβαίνει το ποσόν των 2.000 ευρώ και επομένως, ενόψει της διατάξεως του άρθρου 2 παρ. 1 ΠΚ εφαρμόζεται και για τις πράξεις που τελέσθηκαν πριν από τη θέση της σε ισχύ, στις 17-6-2005 και δ) το συνολικό ποσόν της οφειλής προσδιορίζεται από το συνολικό χρονικό διάστημα, κατά το οποίο ο υπόχρεος καθυστερεί την καταβολή των εισφορών και όχι από το ύψος της κατά μήνα οφειλής (ΑΠ 549/2008). Στην προκείμενη δε περίπτωση οι εισφορές ανέρχονται αντίστοιχα στα ποσά των 5.626,04 και 2.813,02 ευρώ. 2. Δεν αποτελεί στοιχείο προς θεμελίωση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος που προβλέπεται και τιμωρείται από το άρθρο 1 παρ. 1 και άρθρο 2 του ΑΝ 86/1967, ο καθορισμός του αριθμού και της ταυτότητας των απασχοληθέντων μισθωτών, ο χρόνος απασχολήσεως και οι αποδοχές του καθένα από αυτούς στον υπόχρεο, ούτε το είδος της εργασιακής σχέσεως και η ειδικότερη θέση του κατηγορουμένου στην επιχείρηση. Ο χρόνος απασχολήσεως και καταβολής των μηνιαίων αποδοχών του προσωπικού που συμπλέκεται αμέσως με το χρόνο των εν λόγω δύο αξιοποίνων πράξεων είναι κρίσιμος μόνον όταν ασκεί επιρροή στην έρευνα της εξαλείψεως του αξιοποίνου των πράξεων αυτών, λόγω παραγραφής. Για το κύρος του κλητηρίου θεσπίσματος που επιδίδεται στον κατηγορούμενο και τον ακριβή καθορισμό των ως παραπάνω συγκεκριμένων αξιοποίνων πράξεων του ΑΝ 86/1967, δεν είναι αναγκαία τα παραπάνω στοιχεία, αναφέρεται στο αιτιολογικό σαφώς και επαρκώς η μόνη αναγκαία, η ιδιότητα του κατηγορουμένου, ως “υπεύθυνου εργοδότη και δη ως προέδρου, διευθύνοντος συμβούλου και νόμιμου, κατά το καταστατικό της, εκπροσώπου της ανώνυμης εταιρείας, SIGMA ABEE Αγροεφοδίων Εμπόριο Σπόρων, αμέσου και μόνου υπευθύνου της εργοδότριας αυτής εταιρείας, για την πρόσληψη, απασχόληση, ασφάλιση και πληρωμή του προσωπικού της”, ενώ το αναφερόμενο ως ελλείπον άρθρο 45 ΠΚ δεν είναι από εκείνα που τυποποιούν την πράξη ως έγκλημα και προβλέπουν την ποινή για αυτό, όπως εδώ τις αξιόποινες παραβάσεις του ΑΝ 86/1967, για τις οποίες καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, αλλά αναφέρεται σε διατάξεις που περιέχει γενικούς ορισμούς περί συναυτουργίας. 3. Το Δικαστήριο υποχρεούται να ελέγξει τη συνδρομή των προϋποθέσεων αναστολής εκτελέσεως της ποινής και να αποφασίσει σχετικά και χωρίς την υποβολή σχετικού αιτήματος για το ζήτημα της αναστολής, αλλά και να αιτιολογήσει ειδικά την τυχόν αρνητική κρίση του και ότι αν προχωρήσει στη μετατροπή της ποινής, χωρίς προηγουμένως να αποφασίσει επί της αναστολής αυτής, υπερβαίνει αρνητικά την εξουσία του και υποπίπτει στην ελεγχόμενη αναιρετικά πλημμέλεια της υπερβάσεως εξουσίας, εκ της οποίας ιδρύεται ο λόγος αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η΄ ΚΠΔ (ΑΠ 957/2006). Αναιρεί εν μέρει και παραπέμπει.
ΑΡΙΘΜΟΣ 683/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 14 Ιανουαρίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ανδρέα Ζύγουρα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ....., που παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γραμματά Κουρτούκα, περί αναιρέσεως της 4635/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης.
Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 11 Μαΐου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1235/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει και να απορριφθεί κατά τα λοιπά η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά την παραγρ. 1 του άρθρου 1 του ΑΝ 86/1967, τιμωρείται με τις στη διάταξη αυτή ποινές, όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον ίδιο (εργοδοτικών), ασχέτως ποσού, προς τους υπαγόμενους στο Υπουργείο Εργασίας κάθε φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής και Κοινωνικής Ασφαλίσεως ή Ειδικούς Λογαριασμούς και δεν τις καταβάλλει στους Οργανισμούς αυτούς εντός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητές, κατά δε την παρ. 2 του ίδιου άρθρου και νόμου τιμωρείται για υπεξαίρεση, με τις στην εν λόγω διάταξη ποινές, όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων σ' αυτόν (εργατικές), με σκοπό αποδόσεως τους στους κατά την παραγρ. 1 Οργανισμούς, και δεν καταβάλλει ή δεν αποδίδει αυτές στους Οργανισμούς αυτούς εντός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητές. Περαιτέρω από τη διάταξη του άρθρου 33 του Ν. 3346/2005, που ορίζει ότι, για την εφαρμογή των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 1 του ΑΝ 86/1967, απαιτείται το ποσόν των ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον υπόχρεο (εργοδοτικών), καθώς και των παρακρατουμένων ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων να υπερβαίνει συνολικώς τα 2000 Ευρώ, προκύπτει ότι α) το όριο των 2.000 ευρώ αναφέρεται στο συνολικό ποσόν των κατά περίπτωση εισφορών, εργοδοτικών ή εργατικών, αφού πρόκειται για δύο αυτοτελή εγκλήματα, η αντικειμενική υπόσταση των οποίων συγκροτείται από διαφορετικά πραγματικά περιστατικά, β) αν το συνολικώς οφειλόμενο ποσόν εισφορών, εργοδοτικών ή εργατικών, είναι μικρότερο των 2.000 ευρώ, δεν θεμελιώνεται αξιόποινη πράξη μη έγκαιρης καταβολής εργοδοτικών ή παρακρατήσεως εργατικών εισφορών, γ) η εν λόγω διάταξη είναι επιεικέστερη από την προηγούμενη, αφού απαιτεί επιπροσθέτως η οφειλή να υπερβαίνει το ποσόν των 2.000 ευρώ και επομένως, ενόψει της διατάξεως του άρθρου 2 παρ. 1 ΠΚ, εφαρμόζεται και για τις πράξεις που τελέσθηκαν πριν από τη θέση της σε ισχύ, στις 17-6-2005 και δ) το συνολικό ποσόν της οφειλής προσδιορίζεται από το συνολικό χρονικό διάστημα, κατά το οποίο ο υπόχρεος καθυστερεί την καταβολή των εισφορών και όχι από το ύψος της κατά μήνα οφειλής. (ΑΠ 549/2008).
Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Εξάλλου, η ανωτέρω αιτιολογία της αποφάσεως πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προβάλλονται από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του. Τέτοιοι ισχυρισμοί είναι εκείνοι που προβάλλονται στο Δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 ΚΠοινΔ, και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή την άρση ή μείωση της ικανότητας καταλογισμού ή την εξάλειψη του αξιόποινου της πράξεως ή τη μείωση της ποινής. Η απόρριψη ενός τέτοιου ισχυρισμού, όπως είναι και ο ισχυρισμός για ύπαρξη συγγνωστής νομικής πλάνης (άρθρο 31 παρ. 2 του ΠΚ), που τείνει στην άρση του καταλογισμού της πράξεως στο δράστη, πρέπει να αιτιολογείται ιδιαιτέρως. Όταν όμως ο αυτοτελής ισχυρισμός δεν προβάλλεται παραδεκτά και κατά τρόπο πλήρη και ορισμένο, το Δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει, και μάλιστα ιδιαίτερα και αιτιολογημένα, αφού δεν υπάρχει υποχρέωση ιδιαίτερης απαντήσεως σε απαράδεκτο ισχυρισμό. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Ε ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης με αριθμό 4635/2007 αποφάσεώς του, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτώς αλληλοσυμπλη-ρώνονται, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ'είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:
"Ο νέος νόμος 3346/2005 για την επιτάχυνση της διαδικασίας ενώπιον των πολιτικών και ποινικών δικαστηρίων με το άρθρο 33 ορίζει ότι "Για την εφαρμογή των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 1 του α.ν. 86/67 απαιτείται το ποσό των ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον υπόχρεο (εργοδοτικών), καθώς και των παρακρατουμένων ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων να υπερβαίνει συνολικώς τα δύο χιλιάδες (2000) ευρώ". Από τη διάταξη αυτή με την οποία προβλέπεται η αποποινικοποίηση των οφειλών μικρών ποσών στα ασφαλιστικά ταμεία ή το Δημόσιο, συνάγεται ότι α) το όριο των δύο χιλιάδων ευρώ αναφέρεται στο σύνολο της εργατικής ή εργοδοτικής εισφοράς, αφού πρόκειται για δύο διαφορετικές πράξεις, β) αν η οφειλή είναι μικρότερη δεν υπάρχει αξιόποινη πράξη, γ) είναι επιεικέστερη από την προηγουμένη, αφού δεν αρκεί η μη καταβολή ή η παρακράτηση των άνω εισφορών, αλλά απαιτείται προσθέτως η οφειλή να υπερβαίνει το ποσό των 2.000 ευρώ και επομένως, ενόψει της διάταξης του άρθρου 2 παρ. 1 ΠΚ εφαρμόζεται και στις πράξεις, που τελέστηκαν πριν από την 17-6-2005, όταν άρχισε η ισχύς του άνω άρθρου και δ) όταν πρόκειται για οφειλές περισσότερες του ενός μηνός λαμβάνεται υπόψη το σύνολο των οφειλομένων εισφορών κατά το άρθρο 98 παρ. 2 ΠΚ και όχι το ποσό της οφειλής κάθε μηνός (ΑΠ 957/2006 δημ. στην Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΔΣΑ). Από τα παραπάνω συνάγεται ότι η οφειλή και κατά συνέπεια το αξιόποινο αυτής καθορίζεται με βάση τις συνολικά οφειλόμενες για όλους τους εργαζόμενους εργατικές ή εργοδοτικές εισφορές, η κάθε μία από τις οποίες πρέπει να υπερβαίνει το ποσό των 2000 ευρώ και όχι με βάση το ποσό που οφείλεται για κάθε εργαζόμενο. Κατά συνέπεια ο ισχυρισμός του συνηγόρου του κατηγορουμένου ότι η πράξη που αποδίδεται στον κατηγορούμενο δεν είναι πλέον αξιόποινη, επειδή το ποσό της οφειλόμενης για κάθε εργαζόμενο εισφοράς δεν υπερβαίνει το ποσό των 2.000 ευρώ, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Από την κύρια αποδεικτική διαδικασία γενικά, τα έγγραφα που διαβάστηκαν στο ακροατήριο, τη μαρτυρία της μάρτυρος κατηγορίας, που εξετάσθηκε ένορκα στο ακροατήριο και από την υπόλοιπη συζήτηση της υποθέσεως, προέκυψε ότι ο κατηγορούμενος, ως υπεύθυνος εργοδότης και δη ως Πρόεδρος, Διευθύνων Σύμβουλος και νόμιμος, κατά το καταστατικό της, εκπρόσωπος της εδρεύουσης στην ..... υπό την επωνυμία SIGMA ABEE ΑΓΡΟΕΦΟΔΙΩΝ Εμπόριο Σπόρων ανωνύμου εταιρείας και άμεσος και μόνος υπεύθυνος για την πρόσληψη, απασχόληση, πληρωμή και ασφάλιση του προσωπικού της, δεν προήλθε, για το προσωπικό που απασχολήθηκε, κατά το από του μηνός Φεβρουαρίου έως και του μηνός Μαρτίου τουέτους 2003 με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας στην ως άνω επιχείρησή του, στην καταβολή προς το ΙΚΑ, δηλονότι τον Οργανισμό Κοινωνικής Ασφάλισης, που υποχρεωτικά κάλυπτε ασφαλιστικά το προσωπικό αυτό, τόσο των ιδίων της εταιρείας του - εργοδοτικών, όσο και των παρακρατηθεισών εκ μέρους του και υπό την ως άνω ιδιότητά του, προς το σκοπό αυτό, από τους εργαζομένους - εργατικών ασφαλιστικών εισφορών για το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα, συμπεριλαμβανομένης και της αναλογίας Δώρου Πάσχα 2003 και επιδόματος αδείας 2003 ολικού ύψους 5.626,04 και 2.813,02 ευρώ, αντιστοίχως, οι οποίες, ειδικότερα, ήταν καταβλητέες, κατά τα μερικότερα, αντιστοιχούντα σε καθένα μήνα του προαναφερομένου χρονικού διαστήματος, κονδύλιά τους, μέσα σε ένα μήνα από το ημερολογιακό τέλος κάθε μήνα στον οποίο πραγματοποιήθηκε η εργασία, ήτοι στις 1-4-03 και 1-5-2003 και αφετέρου τον μεν αντιστοιχούν στο δώρο Πάσχα 2003 μερικότερο κονδύλιο την 1-5-2003, το δε αντιστοιχούν στο επίδομα αδείας 2003 την 1-7-2003, χρονικά σημεία στα οποία εντοπίζεται και η από μέρους του κατηγορουμένου τέλεση των αποδιδομένων σ' αυτόν αξιοποίνων πράξεων. Κατ' ακολουθίαν πάντων τούτων πρέπει ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος των αποδιδομένων σ' αυτόν αξιοποίνων πράξεων. Ο ισχυρισμός, όμως, του συνηγόρου του κατηγορουμένου περί νομικής πλάνης, ότι δηλ. δεν οφείλει, καθώς η οποιαδήποτε οφειλή του προς το ΙΚΑ θα μπορούσε όπως πίστευε να ικανοποιηθεί από το πλειστηρίασμα, δεδομένης της έναρξης της αναγκαστικής εκτέλεσης σε βάρος της περιουσίας της εταιρίας, την οποία εκπροσωπούσε, δεν κρίνεται συγγνωστή ενόψει της δυνατότητας του κατηγορουμένου να απευθυνθεί στο νομικό σύμβουλο της εταιρίας του, ή σε οποιοδήποτε νομικό παραστάτη της επιλογής του και να πληροφορηθεί την έκταση της ποινικής του ευθύνης από την πράξη για την οποία κατηγορείται. Επιπλέον από τους ίδιους τους ισχυρισμούς του προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος γνώριζε ότι αφενός κανένας πλειστηριασμός δεν είχε γίνει με επίσπευση του ΙΚΑ και αφετέρου ότι το τελευταίο δεν είχε αναγγελθεί σε κανένα από αυτούς. Οσον αφορά τον ισχυρισμό του περί κατάστασης ανάγκης πρέπει, επίσης, να απορριφθεί, αφού δεν προέκυψε καμία από τις προαναφερθείσες προϋποθέσεις του άρθρο 32 ΠΚ, όπως κίνδυνος βλάβης δικής του, ή συγγενικών του προσώπων προς αποτροπή του οποίου δαπάνησε τα ποσά, τα οποία θα κατέβαλε στο ΙΚΑ. Μόνη η οικονομική αδυναμία του κατηγορουμένου, χωρίς τη συνδρομή άλλων περιστατικών, δεν αρκεί για να αποκλείσει το δόλο του, ούτε να θεμελιώσει κατάσταση ανάγκης κατά το προαναφερθέν άρθρο. Περαιτέρω, όμως, ενόψει του γεγονότος ότι η αδυναμία για τακτοποίηση των ενδίκων οφειλών οφείλεται κυρίως σε ανυπαίτια για τον κατηγορούμενο και ατυχή για την επιχείρησή του γεγονότα, το Δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει ν' αναγνωρισθεί συντρέχουσα υπέρ αυτού η ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2β' του ΠΚ". Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ'αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των άνω εγκλημάτων, για τα οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις, από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 2 παρ.1, 26 παρ.1 α, 27παρ.1,94 παρ.1, 98 παρ.2 του ΠΚ, 1 παρ.1,2 του Α.Ν. 86/1967 σε συνδυασμό προς το άρθρο 375 παρ.1 ΠΚ, 26 παρ.3 του Α.Ν. 1846/1951, κυρωθέντος υπό Ν. 2113/1952, 16 παρ. 1,2 της με αριθ. 55575/1-4-1979 από 18/11-7/12-1965 αποφάσεως του Υπουργού Εργασίας, 1 του Ν. 362/1976 και 33 του Ν. 3346/2005, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου, και χωρίς να στερήσει έτσι την απόφαση νόμιμης βάσεως. Το αιτιολογικό είναι πλήρες, περιλαμβάνει όλα τα αναγκαία, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής και υποκειμενικής υποστάσεως των διωκομένων εγκλημάτων, πραγματικά περιστατικά και δεν συνιστά πιστή αντιγραφή του διατακτικού, αναφέρονται στην αιτιολογία τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους(μάρτυρας, έγγραφα), από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτιμήθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ, δεν υπήρχε, κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα από αυτά. Ειδικότερα, στην πληττόμενη απόφαση, όπως από το σύνολο του παραπάνω αιτιολογικού συνάγεται: α) επαρκώς και πλήρως αιτιολογείται ο λόγος για τον οποίο δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 33 του Ν. 3346/2005 για ανέγκλητο των εν λόγω πράξεων, αφού, κατά τις παραδοχές η για εισφορές προς το ΙΚΑ οφειλή του αναιρεσείοντος, τόσο εργοδοτικές, όσον και εργατικές, 5.626,04 και 2.813,02 ευρώ αντίστοιχα, υπερβαίνουν συνολικά το ποσό των 2.000 ευρώ, ενώ κατά προεκτεθέντα το αξιόποινο, μετά την εφαρμογή του άνω επιεικέστερου νόμου, καθορίζεται με βάση τις συνολικά οφειλόμενες για όλους ομού τους εργαζόμενους εργοδοτικές ή εργατικές εισφορές, η καθεμία από τις οποίες πρέπει να υπερβαίνει το ποσό των 2.000 ευρώ και όχι με βάση το ποσό που οφείλεται για κάθε εργαζόμενο χωριστά και β) επαρκώς και ειδικώς αιτιολογημένα εκτίθενται οι λόγοι για τους οποίους δε συντρέχει στο πρόσωπο του κατηγορουμένου η συνδρομή συγγνωστής νομικής πλάνης του άρθρου 31 του ΠΚ.
Συνεπώς οι προβαλλόμενοι από τον αναιρεσείοντα από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ και Ε του ΚΠοινΔ, τρίτος και τέταρτος, λόγοι αναιρέσεως, για έλλειψη ειδικής αιτιολογίας ως προς την ενοχή και ως προς την απόρριψη των εν λόγω αυτοτελών ισχυρισμών του και περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του νόμου, είναι απορριπτέοι.
Από τις διατάξεις των άρθρων 173 παρ.1, 174 παρ.2, 320 παρ. 2 (όπως η παράγραφος αυτή αναριθμήθηκε με το άρθρο 2 παρ.15 του Ν. 2408/1996), 321 παρ.1 στοιχ. δ', ε' και 4 του ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι το κλητήριο θέσπισμα συντάσσεται σε δύο αντίτυπα, από τα οποία το ένα επιδίδεται στον κατηγορούμενο και καλείται με αυτό στο ακροατήριο και το άλλο επισυνάπτεται στη δικογραφία κατά τη συζήτηση της υποθέσεως, πρέπει δε να περιέχει, μεταξύ άλλων στοιχείων, τον ακριβή καθορισμό της πράξεως για την οποία κατηγορείται, μνεία του άρθρου του ποινικού νόμου που την προβλέπει, την επίσημη σφραγίδα και την υπογραφή του εισαγγελέα, που εξέδωσε το κλητήριο θέσπισμα. Διαφορετικά υπάρχει σχετική ακυρότητα, η οποία καλύπτεται, αν, εκείνος που κλητεύθηκε στη δίκη, εμφανιστεί και δεν προβάλλει αντιρρήσεις στην πρόοδό της. Αν δεν καλυφθεί η ακυρότητα αυτή, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Β' ΚΠοινΔ. Ως άρθρο του ποινικού νόμου νοείται κάθε διάταξη που τυποποιεί το έγκλημα και προβλέπει την απειλούμενη ποινή και όχι οι διατάξεις του γενικού μέρους του ΠΚ, που εφαρμόζονται και για πράξεις που προβλέπονται σε ειδικούς ποινικούς νόμους (άρθρο 12), οι διατάξεις για τις κύριες ποινές (άρθρα 51, 53, 57 ΠΚ) και τέλος οι διατάξεις που προβλέπουν τους λόγους μείωσης των ποινών, τις ελαφρυντικές περιστάσεις και τη συρροή λόγων μείωσης της ποινής (άρθρα 83, 84 και 85 ΠΚ) ή οι διατάξεις του άρθρου 45 περί συναυτουργίας. Περαιτέρω, κατά μεν την παρ.1 του άρθρου 1 του ΑΝ. 86/1967, τιμωρείται, με τις στην διάταξη αυτή οριζόμενες αθροιστικώς ποινές, όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών αυτόν ασφαλιστικών εισφορών (εργοδοτικών), ασχέτως ποσού, προς τους εις το Υπουργείο Εργασίας υπαγομένους κάθε φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής ή Κοινωνικής Ασφάλισης ή Ειδικούς Λογαριασμούς και δεν τις καταβάλλει στους παραπάνω Οργανισμούς, εντός ενός μηνός, αφότου κατέστησαν απαιτητές, κατά δε την παρ.2 της προδιαληφθείσης διατάξεως τιμωρείται για υπεξαίρεση, με τις στην εν λόγω διάταξη προβλεπόμενες αθροιστικές ποινές, όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εις αυτόν εργαζομένων, με σκοπό να τις αποδώσει στους ανωτέρω, κατά της παρ.1 Οργανισμούς και δεν καταβάλλει ή δεν αποδίδει αυτές προς τους Οργανισμούς τούτους εντός ενός μηνός, αφότου κατέστησαν απαιτητές. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται, ότι, προς στοιχειοθέτηση του μη γνησίου εγκλήματος παραλείψεως της μη έγκαιρης καταβολής εργοδοτικών και εργατικών εισφορών, απαιτείται να προσδιορίζεται η οφειλή του υποχρέου, η ιδιότητα αυτού, ως εργοδότη που απασχολεί προσωπικού για ασφαλιστικές εισφορές που τον βαρύνουν ατομικώς καθώς και εκείνων που προέρχονται από παρακράτηση υπό τούτου των βαρυνουσών εργατικών εισφορών και η μη καταβολή τους εντός ενός μηνός, αφότου κατέστησαν απαιτητές προς τον Ασφαλιστικό Οργανισμό, στον οποίο είναι ασφαλισμένο το απασχολούμενο προσωπικό, ενώ, ως χρόνος καταβολής των τοιούτων εισφορών και συγκεκριμένα προς το ΙΚΑ ορίζεται, κατά μεν το άρθρο 16 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του ΙΚΑ, το ημερολογιακό τέλος του μηνός, εντός του οποίου παρασχέθηκε η εργασία, κατά δε το άρθρο 26 παρ.3 του ΑΝ 1846/1951, το ότι υπόχρεος πρέπει να καταβάλλει προς το ΙΚΑ τις εισφορές μέχρι το τέλος του επόμενου από τον ορισθέντα χρόνο μηνός. Από τα προπαρατεθέντα προκύπτει, ότι δεν αποτελεί στοιχείο προς θεμελίωση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος που προβλέπεται και τιμωρείται από το άρθρο 1 παρ.1 και άρθρο 2 του ΑΝ 86/1967, ο καθορισμός του αριθμού και της ταυτότητας των απασχοληθέντων μισθωτών, ο χρόνος απασχολήσεως και οι αποδοχές του καθένα από αυτούς στον υπόχρεο, ούτε το είδος της εργασιακής σχέσεως και η ειδικότερη θέση του κατηγορουμένου στην επιχείρηση. Ο χρόνος απασχολήσεως και καταβολής των μηνιαίων αποδοχών του προσωπικού που συμπλέκεται αμέσως με το χρόνο των εν λόγω δύο αξιοποίνων πράξεων, είναι κρίσιμος μόνον όταν ασκεί επιρροή στην έρευνα της εξαλείψεως του αξιοποίνου των πράξεων αυτών, λόγω παραγραφής.
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα έγγραφα της δικογραφίας τα οποία παραδεκτώς επισκοπεί ο Άρειος Πάγος για την έρευνα της βασιμότητας των λόγων αναιρέσεως, ο αναιρεσείων είχε προτείνει, κατά τη συζήτηση της υποθέσεως στον πρώτο βαθμό, ένσταση ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος, την οποία, μετά την απόρριψή της με την πρωτόδικη απόφαση, επανέφερε με λόγο εφέσεως ενώπιον του δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου και διατύπωσε εκ νέου και ενώπιον αυτού, αλλά με την προσβαλλόμενη απόφαση απορρίφθηκε. Όπως προκύπτει από τα πρακτικά της τελευταίας ο αναιρεσείων είχε ισχυρισθεί ότι το κλητήριο θέσπισμα είναι άκυρο, επειδή σε αυτό που επιδόθηκε στον ίδιο, αφενός μεν δεν υπήρχε ακριβής καθορισμός της πράξεως, αφού δεν αναφέροντο σε αυτό τα στοιχεία ταυτότητας των ατόμων που απασχολήθηκαν, ο χρόνος της απασχολήσεως και οι αμοιβές που κατεβάλλοντο σε αυτούς, τα στοιχεία της εργασιακής σχέσεως και η θέση του κατηγορουμένου στην εργοδότρια εταιρεία, αφετέρου δε ότι σε αυτό δεν αναφερόταν και το άρθρο 45 του ΠΚ, αφού φέρεται ο κατηγορούμενος να έχει διαπράξει τις αξιόποινες πράξεις ομού με τους άλλους δύο συγκατηγορουμένους του. Όμως, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, για το κύρος του κλητηρίου θεσπίσματος που επιδίδεται στον κατηγορούμενο και τον ακριβή καθορισμό των ως παραπάνω συγκεκριμένων αξιοποίνων πράξεων του ΑΝ 86/1967, δεν είναι αναγκαία τα παραπάνω στοιχεία, αναφέρεται δε στο επιδοθέν κλητήριο θέσπισμα σαφώς και επαρκώς η μόνη αναγκαία, η ιδιότητα του κατηγορουμένου, ως "υπεύθυνου εργοδότη και δη ως προέδρου, διευθύνοντος συμβούλου και νόμιμου, κατά το καταστατικό της, εκπροσώπου της ανώνυμης εταιρείας, SIGMA ΑΒΕΕ Αγροεφοδίων Εμπόριο Σπόρων, αμέσου και μόνου υπευθύνου της εργοδότριας αυτής εταιρείας, για την πρόσληψη, απασχόληση, ασφάλιση και πληρωμή του προσωπικού της", ενώ το αναφερόμενο ως ελλείπον άρθρο 45 ΠΚ δεν είναι από εκείνα που τυποποιούν την πράξη ως έγκλημα και προβλέπουν την ποινή για αυτό, όπως εδώ για τις αξιόποινες παραβάσεις του ΑΝ 86/1967, για τις οποίες καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, αλλά αναφέρεται σε διατάξεις που περιέχει γενικούς ορισμούς περί συναυτουργίας. Τα ίδια δέχθηκε και το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, απορρίπτοντας ορθά και με πλήρη και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, (σελ. 7 και 8) ως αβάσιμη, την ως άνω προταθείσα ένσταση ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος. Επομένως, ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως που προβάλλεται από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α και Β' ΚΠοινΔ, για ακυρότητα που επήλθε κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο και δεν καλύφθηκε και για έλλειψη ακροάσεως, λόγω απορρίψεως της ενστάσεώς του χωρίς αιτιολογία, είναι απορριπτέος.
Τέλος κατά τη διάταξη του άρθρου 99 παρ. 1 του Π.Κ., όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 2 παρ. 3 του ν. 2479/1997, "αν κάποιος που δεν έχει καταδικασθεί αμετακλήτως για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή ανώτερη των έξι μηνών με μία μόνη ή με περισσότερες αποφάσεις, οι ποινές των οποίων δεν υπερβαίνουν συνολικά το ανωτέρω όριο, καταδικασθεί σε τέτοια ποινή που δεν υπερβαίνει τα δύο έτη, το Δικαστήριο με την απόφαση του διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από τρία και ανώτερο από πέντε έτη, εκτός αν κρίνει με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία στοιχεία, ότι η εκτέλεση της ποινής κατά το άρθρο 82, είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει με σαφήνεια, ότι το Δικαστήριο υποχρεούται να ελέγξει τη συνδρομή των προϋποθέσεων αναστολής εκτελέσεως της ποινής και να αποφασίσει σχετικά και χωρίς την υποβολή σχετικού αιτήματος για το ζήτημα της αναστολής, αλλά και να αιτιολογήσει ειδικά την τυχόν αρνητική κρίση του και ότι αν προχωρήσει στη μετατροπή της ποινής, χωρίς προηγουμένως να αποφασίσει επί της αναστολής αυτής, υπερβαίνει αρνητικά την εξουσία του και υποπίπτει στην ελεγχόμενη αναιρετικά πλημμέλεια της υπερβάσεως εξουσίας, εκ της οποίας ιδρύεται ο λόγος αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η' ΚΠοινΔ. Στην προκείμενη περίπτωση, από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι το ανωτέρω Δικαστήριο, αφού επέβαλε στον αναιρεσείοντα - κατηγορούμενο ποινή φυλάκισης τριών μηνών, μετέτρεψε αυτή σε χρηματική ποινή προς 5 ευρώ την ημέρα, με το εξής αιτιολογικό: " Συντρέχει νόμιμη περίπτωση μετατροπής σε χρηματική της μη υπερβαινούσης το έτος, ποινής φυλακίσεως που επιβλήθηκε στον καταδικασθέντα κατηγορούμενο, ο οποίος ενόψει του ότι δεν υπάρχει δελτίο ποινικού μητρώου στη δικογραφία, ούτε είναι δυνατόν, λόγω μη αυτοπροσώπου εμφανίσεώς του στο ακροατήριο, να διαπιστωθεί, κατόπιν σχετικής του δηλώσεως, αν έχει αμετακλήτως ή όχι καταδικασθεί για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή ανωτέρα των έξι μηνών, δεν συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις για να τύχει του ευεργετήματος αναστολής της εκτελέσεως της ποινής και πρέπει το ποσό της μετατροπής να καθορισθεί σε 5 ευρώ για κάθε ημέρα φυλακίσεως". Το αιτιολογικό όμως αυτό είναι ελλιπές, καθόσον το Δικαστήριο, προχώρησε σε μετατροπή της επιβληθείσας από το ίδιο ποινής φυλακίσεως τριών μηνών, ανεξάρτητα του ότι δε διαπίστωσε με τα υπάρχοντα στοιχεία προηγούμενη καταδίκη του καταδικασθέντος σε ποινή ανώτερη των έξι μηνών, δεν ερεύνησε, όπως όφειλε να πράξει αυτεπαγγέλτως, ανεξάρτητα της μη υποβολής σχετικού αιτήματος από τον παριστάμενο πληρεξούσιο δικηγόρο του κατηγορουμένου, δεν εκθέτει αν υπάρχουν στοιχεία και με βάση ποία τέτοια στοιχεία κρίνει ότι η εκτέλεση της άνω ποινής κατά το άρθρο 82 του ΠΚ, είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιοποίνων πράξεων. Έτσι, όμως, το Δικαστήριο με το να μην ελέγξει τη συνδρομή των προϋποθέσεων αναστολής εκτελέσεως της άνω ποινής, υπερέβη αρνητικά την εξουσία του και υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια, εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η' του ΚΠοινΔ., που προβάλλεται με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, ο οποίος είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.
Συνεπώς, κατά μερική παραδοχή της αιτήσεως, πρέπει η προσβαλλόμενη απόφαση να αναιρεθεί εν μέρει και μόνο κατά τη διάταξη αυτής περί μετατροπής της επιβληθείσας στον κατηγορούμενο ποινής φυλακίσεως των τριών μηνών, παραπεμφθεί δε κατά τούτο και μόνο η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο που την εξέδωσε, το οποίο όμως θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει τη με αριθμ. 4635/2007 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης και μόνο κατά τη διάταξη αυτής περί μετατροπής της επιβληθείσας στον κατηγορούμενο αναιρεσείοντα - κατηγορούμενο Χ συνολικής ποινής φυλακίσεως των τριών (3) μηνών. Και
Παραπέμπει κατά το πιο πάνω αναιρούμενο μέρος, την υπόθεση αυτή για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους Δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 25 Φεβρουαρίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 9 Μαρτίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ