Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Αναίρεση βουλεύματος για κακουργηματική υπεξαίρεση, από κοινού, ως εντολοδόχων, με την επίκληση των λόγων της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Αναιρεί και παραπέμπει.
Αριθμός 802/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποιν. Τμήμα-ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους δικαστές: Γεώργιο Σαραντινό, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη και Νικόλαο Ζαΐρη-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασιλείου Μαρκή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 4 Δεκεμβρίου 2007, προκειμένου να αποφανθεί για τις αιτήσεις των αναιρεσειόντων-κατηγορουμένων 1)Χ1 , 2)Χ2 και 3)Χ3 , περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 39/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Πατρών. Με συγκατηγορούμενο τον Χ4 και πολιτικώς ενάγοντα τον Ψ1.
Το Συμβούλιο Εφετών Πατρών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό και οι αναιρεσείοντες-κατηγορούμενοι, ζητούν τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 26 Φεβρουαρίου 2006 τρεις (χωριστές) αιτήσεις τους αναιρέσεως, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 400/2007. Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Βασίλειος Μαρκής, εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αντωνίου Μύτη, με αριθμό 343/28-9-2007, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Εισάγω ενώπιον του Δικαστηρίου σας, σύμφωνα με το άρθρο 485 § 1 Κ.Π.Δ., τις παραδεκτώς, κατά τις συνδεδυασμένες διατάξεις των άρθρ. 465 § 1, 474, 482 § 1 στοιχ. α' και 484 § 1 στοιχ. α', β', δ' Κ.Π.Δ., αιτήσεις αναιρέσεως, ασκηθείσες υπό των κατηγορουμένων α) Χ2 β) Χ1 και γ) Χ3, με αριθ. 1/26-2-2006, 2/26-2-2006 και 3/26-2-2006, αντιστοίχως, κατά του υπ'αριθ. 39/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Πατρών και επάγομαι τα ακόλουθα: Ι) Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πατρών με το υπ'αριθμ. 188/2006 βούλευμα του, μετά από συμπληρωματικήν κυρίαν ανάκρισιν που διενεργήθη κατόπιν του υπ'αριθμ. 351/2005 βουλεύματος του, παρέπεμψε τον πρώτον εκ των ανωτέρω κατηγορουμένων, καθώς και τον εξ αυτών Χ, που δεν ήσκησε το ένδικο μέσο της αναίρεσης, εις το ακροατήριον του Τριμελούς Εφετείου Πατρών (Κακουργημάτων) για να δικασθούν για την αξιόποινη πράξη της υπεξαίρεσης, αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας που το είχαν εμπιστευθεί εις τούτους υπό την ιδιότητά των ως εντολοδόχων (άρθρ. 375 § § 1, 2, ως αντικ. δι'άρθρ. 1 § 9 ν.2408/96 και συνεπληρώθη δι'αρθρ. 14 § 3β ν.2721/99) και παράλληλα απεφάνθη να μη γίνει κατηγορία εις βάρος των λοιπών κατηγορουμένων Χ3, Χ1 και Χ4 για την προδιαληφθείσα πράξη. Κατά του παραπάνω βουλεύματος ησκήθη η με αριθ. 26/2006 έφεση του πολιτικώς ενάγοντος Ψ1 καθώς και η με αριθ. 29/2006 έφεσις του εκ των κατηγορουμένων Χ2, επί των οποίων εξεδόθη το προσβαλόμενο βούλευμα δια του οποίου έγινε εν μέρει δεκτή η έφεσις του πολιτικώς ενάγοντος και παρεπέμφθησαν επίσης δι'αυτού εις το ακροατήριον του παραπάνω δικαστηρίου οι προαναφερθέντες κατηγορούμενοι που απηλλάγησαν με το εκκαλούμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών (Χ3, Χ1 και Χ4), ενώ απερρίφθη κατ'ουσίαν η έφεσις του κατηγορουμένου Χ2 και ακολούθως επεκύρωσε, ως προς τις λοιπές διατάξεις του, το εκκαλούμενο ως άνω βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών. Αι υπό κρίσιν αιτήσεις αναιρέσεως ησκήθησαν νομοτύπως και εμπροθέσμως ενώπιον του αρμοδίου γραμματέως του Εφετείου Πατρών (άρθρ. 473 § 1 και 474 § 1 Κ.Π.Δ.). Και είναι μεν αληθές ότι αι υπό κρίσιν αιτήσεις φέρονται ότι ησκήθησαν την 26-2-2006 πλην όμως είναι προφανές ότι το έτος 2006 ετέθη εκ παραδρομής του αρμοδίου υπαλλήλου αντί του ορθού 2007, γεγονός που προκύπτει τόσον από τον αύξοντα αριθμό καταχωρήσεως εις το ειδικό βιβλίο, εκάστης τούτων, όσον και εκ τους έτους εκδόσεως του προσβαλλομένου βουλεύματος καθώς και των αποδεικτικών επιδόσεως τούτου προς τους κατηγορουμένους. Περιέχουν δε αυτές συγκεκριμένους λόγους αναίρεσης και δη α) της Απολύτου ακυρότητος (άρθρ. 484 § 1 στοιχ. α' εν συνδ. με άρθρ. 171 § 1 στοιχ. δ' Κ.Π.Δ.) β) της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας (άρθρ. 484 § 1 στοιχ. δ' Κ.Π.Δ.) και γ) της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης (άρθρ. 484 § 1 στοιχ. β'Κ.Π.Δ.) και επομένως πρέπει να εξετασθούν κατ'ουσίαν.
ΙΙ) 'Ελλειψις της απαιτουμένης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας του παραπεμπτικού βουλεύματος, η οποία ιδρύει τον υπό του άρθρου 484 § 1 στην δ' Κ.Π.Δ. προβλεπόμενο λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν εις το βούλευμα του Συμβουλίου δεν εκτίθενται με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση ή προανάκριση, σχετικώς με την αποδιδομένη εις τον κατηγορούμενο αξιόποινο πράξιν, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και αι σκέψεις με τις οποίες έκρινε ότι υπάρχουν αποχρώσες ενδείξεις δια την παραπομπή του κατηγορουμένου εις το ακροατήριο (Α.Π. 572/2005 Ποιν. Λόγ. 2005 σελ. 521, Α.Π. 385/2006 Ποιν. Χρον. ΝΣΤ'σελ. 902). Για την πληρότητα δε της αιτιολογίας του βουλεύματος δεν απαιτείται χωριστή αναφορά καθενός αποδεικτικού μέσου και τί προέκυψε από το καθένα από αυτά, αλλ'αρκεί η αναφορά του είδους των αποδεικτικών μέσων που έλαβε υπ'όψη του και αξιολόγησε το Συμβούλιο (μάρτυρες, έγγραφα, απολογία κατηγορουμένου), χωρίς να απαιτείται αναλυτικά παράθεση τους και να μνημονεύεται τί προέκυψε από το καθένα. Η αόριστη όμως αναφορά στο σύνολο της ανάκρισης, χωρίς προσδιορισμό του είδους των αποδεικτικών μέσων που ελήφθησαν υπ'όψιν για τον σχηματισμό της κρίσης του Συμβουλίου, πολύ δε περισσότερο η παράλειψη οποιασδήποτε αναφοράς εις αυτά, συνιστά έλλειψιν αιτιολογίας που παρέχει τον πιο πάνω λόγο αναίρεσης του βουλεύματος. 'Όταν, όμως, ασκείται έφεση από τον κατηγορούμενο κατά του πρωτοδίκου παραπεμπτικού βουλεύματος, το δευτεροβάθμιο Συμβούλιο έχει μεν την δυνατότητα για να στηρίξει τις δικές του σκέψεις, να παραπέμπει συμπληρωματικώς στο πρωτόδικο βούλευμα, δεν συγχωρείται όμως το Συμβούλιο Εφετών να μην διαλαμβάνει τίποτα για τα προκύψαντα πραγματικά περιστατικά και τις σκέψεις με τις οποίες απεφάνθη ότι υπάρχουν αποχρώσες (επαρκείς) ενδείξεις και υπήγαγε τα πραγματικά περιστατικά στις διατάξεις που εφήρμοσε, αλλά απλώς να αναφέρεται εξολοκλήρου στα πραγματικά περιστατικά, τις αποδείξεις και τις σκέψεις του πρωτοδίκου βουλεύματος ή (και) στην ενσωματωμένη σ'αυτό (πρωτόδικο βούλευμα) εισαγγελική πρόταση. Με τον τρόπο αυτό εκμηδενίζεται η δικαιοδοτική του εξουσία και απεκδύεται αυτό της προβλεπομένης από τον νόμο δευτέρου βαθμού κρίσεως, η οποία έχει ανάγκη δικής της αιτιολογίας, με αποτέλεσμα στην περίπτωση αυτή το βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών να στερείται παντελώς της επιβαλλομένης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, κατά μείζονα δε λόγο όταν ο εκκαλών κατηγορούμενος έχει υποβάλλει υπόμνημα προς το Συμβούλιο Εφετών, μετά την κατάθεση της Εισαγγελικής πρότασης και παραλείπεται η εκτίμηση του (Α.Π. 732/2005 Ποιν. Χρ. ΝΕ' σελ. 1014, Α.Π. 1074/2006 Ποιν. Χρ. ΝΖ'σελ 405 και τις υπ'αυτήν παραπομπές). Περαιτέρω, προκειμένου για παραπεμπτικό βούλευμα, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης, ως λόγος αναίρεσης, κατά το άρθρο. 484 § 1 στοιχ. β' Κ.Π.Δ., υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει σ'αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που έχει στην πραγματικότητα, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που εδέχθη, στην διάταξη που εφηρμόσθη. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής, που εμπίπτει στον ίδιο αναιρετικό λόγο υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, δηλαδή όταν το πόρισμα του βουλεύματος που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης, οπότε το βούλευμα δεν έχει νόμιμη βάση (ολ. Α.Π. 1778/93 Ποιν. Χρ. ΜΔ' σελ. 167, Α.Π. 418/99 Ποιν. Χρ. Ν' σελ. 41). Εξάλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρ. 484 § 1 στοιχ. α'και 171 § 1 περ. δ' Κ.Π.Δ., προκύπτει ότι δημιουργείται λόγος αναιρέσεως του βουλεύματος για απόλυτη ακυρότητα, όταν δεν ετηρήθησαν αι διατάξεις που καθορίζουν την εμφάνιση, εκπροσώπηση και υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των προσηκόντων εις αυτόν δικαιωμάτων στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιτάσσει ο νόμος. Ειδικότερον από την διάταξη του άρθρ. 171 § 1 εδ. δ'Κ.Π.Δ. προκύπτει ότι η άσκηση των προσηκόντων στον κατηγορούμενο δικαιωμάτων αναφέρεται σε όλες τις περιπτώσεις, κατά τις οποίες υφίσταται από τον νόμο υποχρέωση του δικαστή να δημιουργήσει οίκοθεν εκείνες τις προϋποθέσεις που καθιστούν δυνατή την άσκηση των παραπάνω δικαιωμάτων, είτε κατόπιν αιτήσεως, είτε χωρίς να απαιτείται προηγούμενη αίτηση του κατηγορουμένου (Α.Π. 957/2006 Ποιν. Χρον.ΝΖ' σελ. 331). 'Ετσι, από την διάταξη του άρθρ. 476 § 1 Κ.Π.Δ., ως αντικατεστάθη δι'άρθρ. 2 § 18 ν.2408/96, σαφώς προκύπτει ότι ο εισαγγελέας του δικαστικού Συμβουλίου ή του συνερχομένου σε συμβούλιο δικαστηρίου οφείλει, εφόσον η υπ'αυτού υποβαλλομένη έγγραφη πρόταση διατυπώνει την γνώμη, ότι το ασκηθέν υπό του διαδίκου ένδικο μέσο είναι απαράδεκτο, όπως ειδοποιήσει μόνον τον ασκήσαντα αυτό διάδικο ή τον παρ'αυτώ ορισθέντα αντίκλητό του, για να προσέλθει στο συμβούλιο και να εκθέσει τις απόψεις του είκοσι τέσσαρες τουλάχιστον ώρες, πριν από την εισαγωγή της υποθέσεως στο δικαστήριο (συμβούλιο). Ο δε γραμματέας της Εισαγγελίας διενεργεί την ειδοποίηση αυτή με οποιοδήποτε μέσο κρίνει ο ίδιος, ήτοι γραπτώς ή προφορικώς ή και τηλεφωνικώς και επισημειώνει την ενέργειά του αυτή στον φάκελλο της δικογραφίας. Επομένως η μνημονευθείσα ως άνω και θεσπισθείσα υπό της προδιαληφθείσης διατάξεως ειδοποίηση του ασκήσαντα το ένδικο μέσο διαδίκου δεν δημιουργεί υποχρέωση στο δικαστικό συμβούλιο ή στο συνερχόμενο σε συμβούλιο δικαστήριο της κλητεύσεως και των υπολοίπων διαδίκων προς εμφάνιση ενώπιον του, γιατί η διάταξη αυτή, ως αποκλείουσα την ανωτέρω δυνατότητα, δεν παρέχει τέτοιας μορφής ευχέρεια, που βεβαίως, υφίσταται μόνο κατά την εφαρμογή της διατάξεως του άρθρ. 309 § 2 Κ.Π.Δ., η οποία όμως είναι τελείως διάφορη εκείνης του άρθρ. 476 § 1 του ιδίου κώδικα (Α.Π. 833/2001 Ποιν. Χρ. ΝΒ' σελ. 316).
ΙΙΙ) Κατά το άρθρ. 375 §1 Π.Κ., όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστο ενός έτους. Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης απαιτείται το ξένο κινητό πράγμα να περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στην κατοχή του δράστη, ο τελευταίος να ιδιοποιηθεί αυτό παράνομα καθ'όν χρόνον βρίσκεται στην κατοχή του και να έχει δολία προαίρεση προς τούτο, η οποία καταδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια του που εμφανίζει εξωτερίκευση της θέλησης του να το ενσωματώσει στην περιουσία του. Κατά δε το άρθρ. 375 § 2 Π.Κ. όπως ετροποιήθη με το άρθρ. 1 § 9 ν.2408/96 (που ισχύει από 4-6-1996), αν πρόκειται για αντικείμενο (της υπεξαίρεσης) ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης, ή λόγω της ιδιότητός του ως εντολοδόχου, επιτρόπου, ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστού ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Από την τελευταία αυτή διάταξη, όπως ισχύει μετά το νόμο 2408/96, προκύπτει ότι η κακουργηματική μορφή της υπεξαίρεσης προϋποθέτει πάντοτε ότι το αντικείμενο της είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και επί πλέον ότι συντρέχει μία από τις ειδικά και περιοριστικά πλέον προβλεπόμενες περιπτώσεις εμπιστοσύνης, όπως είναι του εντολοδόχου ή του διαχειριστού ξένης περιουσίας. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής για να έχει ο υπαίτιος της υπεξαίρεσης την ιδιότητα του διαχειριστού ξένης περιουσίας, πρέπει να ενεργεί διαχείριση, δηλαδή να ενεργεί όχι απλώς υλικές πράξεις, αλλά νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσώπευσης του εντολέα. Την εξουσία αυτή μπορεί να έχει είτε από τον νόμο είτε από σύμβαση. Για να έχουμε δε κακουργηματική υπεξαίρεση, λόγω της ιδιότητος του υπαιτίου ως διαχειριστή ξένης περιουσίας, πρέπει το ιδιοποιούμενο από αυτόν παρανόμως πράγμα, όπως είναι και το χρήμα, να περιέλθει στην κατοχή του, λόγω της ιδιότητός του αυτής. Από την ίδια διάταξη (άρθρ. 375 § 2 Π.Κ.), σε συνδυασμό και προς εκείνη του άρθρ. 713 Α.Κ., προκύπτει ότι για την πραγμάτωση της κακουργηματικής μορφής της υπεξαιρέσεως στην περίπτωση που το ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας αντικείμενο αυτής το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο, λόγω της ιδιότητός του ως εντολοδόχου, πρέπει η εντολή προς τον υπαίτιο να έχει δοθεί από τον παθόντα, δηλαδή η σύμβαση εντολής, επ'ευκαιρία της οποίας το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως περιήλθε στην κατοχή των υπαιτίου, να έχει συναφθεί μεταξύ του παθόντος ως εντολέα και του υπαιτίου ως εντολοδόχου. 'Ετσι, κατά τα εκτεθέντα, ο εντολοδόχος διαπράττει υπεξαίρεση, όταν αρνείται να αποδόσει εις τον εντολέα, κατ'άρθρ. 719 Α.Κ., κάθε τί που έλαβε, καθώς και ό, τι, κατ'άρθρ. 721 Α.Κ., προκατεβλήθη εις αυτόν από τον εντολέα προς εκτέλεση της εντολής και δεν διετέθη προς τούτο, δεδομένου ότι δεν καθίσταται κύριος των δοθέντων εις τούτον προς εκτέλεση της εντολής. Για τον προσδιορισμό δε του αντικειμένου της υπεξαίρεσης, ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας επί εξακολουθητικής υπεξαίρεσης, λαμβάνεται υπ'όψιν, κατά την έννοια της παραπάνω διατάξεως εν συνδυασμώ με εκείνες των άρθρων 94 και 98 § 2 Π.Κ., το σύνολο της αξίας των αντικειμένων, στην παράνομη ιδιοποίηση των οποίων απέβλεπε ο δράστης (ΑΠ 1280/2005 Ποιν. Χρ. ΝΣΤ'σελ. 233, Α.Π. 1317/2001 Ποιν. Χρ. ΝΒ' σελ. 435, ΑΠ 793/2004 Ποιν. Χρ. ΝΕ/309). Η ορθότητα του τελευταίου αυτού συμπεράσματος, που γίνεται αποδεκτό με σειρά αποφάσεων του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου (1518/1999, 1203/2000 κ.ά.), επιβεβαιώθη με την διευκρινιστική διάταξη του άρθρ. 14 § 3 ν.2721/1999, με την οποία, θεσπισθείσα εν'όψει των ερμηνευτικών προβλημάτων κατά την εφαρμογή του ν.2408/96 περί του αν επί εγκλήματος κατ'εξακολούθηση αθροίζεται η αξία του αντικειμένου κάθε επί μέρους πράξης, ορίσθη διευκρινιστικά ότι επί εξακολουθητικής υπεξαίρεσης λαμβάνεται υπόψη και αθροίζεται η αξία των επί μέρους υπεξαιρούμενων πραγμάτων. Ορθώς επισημαίνεται όμως ότι για την εφαρμογή του άρθρ. 98 § 2 Π.Κ., δεν αρκεί να διαπιστώνονται ότι η απόφαση για την τέλεση κάθε μεταγενέστερης πράξης εμφανίζεται ως συνέχεια των προηγούμενων αποφάσεων, αλλά απαιτείται επί πλέον, ως πρόσθετη υποκειμενική προϋπόθεση, να αποδεικνύεται ότι ο δράστης ήδη κατά την τέλεση της πρώτης επί μέρους πράξης, απέβλεπε να αποκομίσει συνολικό περιουσιακό όφελος ανώτερον του ελαχίστου ορίου που καθορίζεται κάθε φορά στον νόμο (ΑΠ 1317/2001 Ποιν. Χρ. ΝΒ' σελ. 435, ΑΠ 1280/2005 Ποιν. Χρ. ΝΣΤ'σελ. 233). Περαιτέρω από την ανωτέρω διάταξη του άρθρ. 375 § 1 Π.Κ. σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 45 του ίδιου κώδικα συνάγεται ότι αυτουργός της υπεξαιρέσεως είναι μόνο αυτός που έχει στην κατοχή του το ιδιοποιούμενο πράγμα, ενώ συναυτουργός της υπεξαιρέσεως μπορεί να είναι μόνον αυτός που έχει την συγκατοχή τούτου, δηλαδή την από κοινού με άλλον πραγματική εξουσίαση του πράγματος, η οποία συντρέχει, όταν επ'αυτού δεν μπορεί να επενεργεί ακωλύτως και κατ'αρέσκεια ένα πρόσωπο, αλλά από κοινού και άλλο ή άλλα, λόγω της μεταξύ των ιδιαίτερης σχέσης επί των ειδικών συνθηκών. Δεν αρκεί ότι το πράγμα βρίσκεται στην κατοχή άλλου συμμετόχου, έστω και αν συντρέχουν τα λοιπά της συναυτουργίας στοιχεία (Α.Π. 830/2004 Ποιν. Χρ. ΝΕ' σελ. 319, Α.Π. 115/2004 Ποιν. Χρ. ΝΕ σελ. 32). 'Εξ άλλου, κατά το άρθρ. 5 § 1 Π.Κ., αν ο αλλοδαπώς τελέσει αξιόποινη πράξη στο έδαφος της ελληνικής επικράτειας υπόκειται στους ελληνικούς ποινικούς νόμους, ενώ, κατά το άρθρο 7 Π.Κ., οι ελληνικοί ποινικοί νόμοι εφαρμόζονται και κατ'αλλοδαπού δια πράξιν τελεσθείσαν στην αλλοδαπή, χαρακτηριζομένη δε υπ'αυτών ως κακούργημα ή πλημμέλημα, αν αυτή απευθύνεται κατά Έλληνος πολίτου και αν είναι αξιόποινος κατά τους νόμους της χώρας εις την οποίαν ετελέσθη. Επί πλημμελημάτων δε απαιτείται έγκλησις του παθόντος ή αίτησις της κυβερνήσεως της χώρας εις την οποίαν ετελέσθη το πλημμέλημα (άρθρ. 7 § 2 εν συνδ. με άρθρ. 6 § 3 Π.Κ.). Επί εγκλήματος δε τιμωρουμένου σε βαθμό κακουργήματος ή και πλημμελήματος, που ετελέσθη σε ξένη χώρα, πολιτειακά συντεταγμένη, η αιτιολογία του παραπεμπτικού βουλεύματος πρέπει να περιλαμβάνει και αναφορά για το αξιόποινο της πράξεως κατά το δίκαιο της χώρας που ετελέσθη ή αναφορά, ότι πρόκειται για πολιτειακά ασύντακτη χώρα. Αν δεν υπάρχει τέτοια αναφορά η αιτιολογία είναι ελλιπής και ιδρύεται ο αναφερόμενος λόγος αναιρέσεως (Α.Π. 2228/2005 Ποιν. Χρ. ΝΣΤ'σελ. 613, Α.Π. 1613/2000 Ποιν. Χρ. ΝΑ' σελ. 706). IV) Στην προκειμένη περίπτωση, μετά την μεταρρύθμιση του εκκαλουμένου υπ'αριθ. 188/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πατρών κατά παραδοχή της με αριθ. 26/2006 έφεσης του πολιτικώς ενάγοντος, ως προς την απαλλακτική διάταξη του δια την εις βάρος των εκ των κατηγορουμένων Χ3, Χ1 και Χ4, κατηγορίαν, το Συμβούλιο Εφετών Πατρών, με το προσβαλλόμενο βούλευμά του, δια της καθολικής αναφοράς στην εισαγγελική πρόταση, έκρινε ότι προέκυψαν επαρκείς ενδείξεις από το σύνολο του αποδεικτικού υλικού που συγκεντρώθηκε από την προανάκριση και την κυρία ανάκριση και ειδικώτερα από τα αναφερόμενα κατ'είδος και κατηγορία με λεπτομέρεια αποδεικτικά στοιχεία, για την παραπομπή των κατηγορουμένων εις το ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Πατρών (επί κακουργημάτων), ως αρμοδίου καθ'ύλην και κατά τόπον δικαστηρίου, δια την πράξιν της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, κατ'εξακολούθησιν, που το είχαν εμπιστευθεί στον υπαίτιο, λόγω της ιδιότητός του ως εντολοδόχου, ενώ παράλληλα απέρριψε την με αριθμ. 29/2006 έφεση του αναιρεσείοντος Χ2 και επκύρωσε, ως προς τις λοιπές διατάξεις του, το προαναφερόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών, για τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Οι εκ των κατηγορουμένων Χ και Χ2 διατηρούσαν στην περιοχή Μπερντενές των Αγίων Σαράντα-Αλβανίας, επιχείρηση εμπορίας πετρελαιοειδών, που λειτουργούσε υπό την μορφή εταιρίας, η οποία όμως τελικώς, λόγω οικονομικών προβλημάτων που ανέκυψαν, ελύθη. Παρά ταύτα επιθυμούσαν την συνέχιση της τοιαύτης επιχειρηματικής δραστηριότητος των, η οποία όμως δεν ήτο εφικτή με την συμμετοχή των στην υπό ίδρυσιν νέα εταιρία, λόγω των οφειλών της λυθείσης ως άνω εταιρίας προς το Αλβανικό Δημόσιο, δι'όν λόγον απηυθύνθησαν περί το τέλος του έτους 2000 προς τον εγκαλούντα Ψ1, μετά του οποίου ο πρώτος εξ αυτών (Χ) διατηρούσε επαγγελματικές και κοινωνικές σχέσεις. 'Ετσι, μετά από την επίσκεψη του εγκαλούντος στις εγκαταστάσεις της λυθείσης ως άνω εταιρίας, συνεφωνήθη η σύστασις νέας εταιρίας εις την οποίαν θα συμμετέχουν τυπικώς, ως ιδρυτικά μέλη, αντί του εκ των κατηγορουμένων Χ, ο εξ αυτών Χ3 και αντί του Χ2 η σύζυγός του Χ1. Κατ'αυτόν τον τρόπον την 28-7-2001 συνεστήθη εταιρία που συγχρόνως εδημοσιεύθη νομίμως, μεταξύ των ανωτέρω προσώπων, με την επωνυμία "ENIGINE OIL SHA" και έδρα την περιοχή Μπερντενές των Αγίων Σαράντα-Αλβανίας, εις την οποίαν συμμετείχον ο μεν εγκαλών με ποσοστό 35%, η δε Χ1 με ποσοστό 45% και ο Χ3 με ποσοστό 20% και παράλληλα αποτελούσαν το πρώτο Διοικητικό συμβούλιο, με πρόεδρο τον εγκαλούντα, ενώ ως γενικός διευθυντής ορίσθη ο υιός του Ψ. Στην συνέχεια δε ανέλαβε, αντί συμφωνηθείσης αμοιβής, ως Διευθυντής πωλήσεων και υπεύθυνος για την δραστηριότητα της εταιρίας στην Αλβανία ο εκ των κατηγορουμένων Χ2. Μετά ταύτα, περί τον Αύγουστο του έτους 2001, και πριν αρχίσει η λειτουργία της παραπάνω εταιρίας, ο εγκαλών παρέδωσε στην ....., εξ ιδίων χρημάτων, εις τον προαναφερθέντα κατηγορούμενο Χ2, το συνολικό ποσό των 13.000.000 δρχ, με την εντολή ο τελευταίος, υπό την προδιαληφθείσαν ιδιότητά του, να προβεί στην αγορά εις το όνομα και για λογαριασμό του εγκαλούντος, εφ'όσον ούτος θα διέθετε το συνολικό ποσό της αξίας του, ενός οικοπέδου, παρακειμένου των εγκαταστάσεων της εταιρείας, εκτάσεως πέντε στρεμμάτων, ιδιοκτησίας του Αλβανικού Δημοσίου, προκειμένου να στεγασθούν τα γραφεία της εταιρείας εις το επί του ακινήτου αυτού ευρισκόμενο ημιτελές τριόροφο κτίσμα αφού η εταιρία δεν διέθετε το απαιτούμενο χρηματικό ποσό, εξ ιδίων κεφαλαίων, για την αγορά του παραπάνω ακινήτου, το οποίον στην συνέχεια, εις τα πλαίσια της προδιαληφθείσης συμφωνίας, θα μετεβιβάζετο στην εταιρία, εφόσον θα κατεβάλλετο εις τον εγκαλούντα ολόκληρο το ανωτέρω ποσόν. 'Ετσι, εις εκτέλεσιν της ως άνω εντολής, ο εν λόγω κατηγορούμενος (Χ2) την 5-9-2001 προέβη μεν εις την αγοράν του παραπάνω ακινήτου πλην όμως, ουχί για λογαριασμό του εγκαλούντος, αλλά εις το όνομα και για λογαριασμόν της εταίρου συζύγου του Χ1. Ο εγκαλών ηναντιώθη εις την ενέργεια αυτή του κατηγορουμένου, ο οποίος ισχυρίσθη αφ'ενός μεν ότι η εταιρία, ως νεοσυσταθείσα και μη διαθέτουσα επαρκές κεφάλαιο κατά τον χρόνον αυτόν, δεν θα ηδύνατο, σύμφωνα με το δίκαιο της Αλβανίας, για φορολογικούς λόγους, να έχει στην κυριότητα της το εν λόγω ακίνητο, γεγονός που επραγματοποιείτο μελλοντικώς, αφ'ετέρου δε ότι τούτο δεν ήτο δυνατόν να μεταβιβασθεί εξ αρχής εις τον εγκαλούντα, που κατέβαλλε το αντίστοιχο χρηματικό ποσό για την αγορά του, καθόσον ούτος, ως Έλλην υπήκοος, δηλαδή αλλοδαπός έναντι του Αλβανικού κράτους, δεν εδικαιούτο, κατά το δίκαιο της Αλβανίας, να έχει δικό του ακίνητο. Τελικώς όμως το εν λόγω ακίνητο ουδέποτε μετεβιβάσθη στην εταιρία αλλά, αντ'αυτού, την 17-10-2002 η εκ των κατηγορουμένων Χ1 προέβη στην μεταβίβασίν του εις τον εξ αυτών Χ4, αδελφό της, ο οποίος μάλιστα ήδη από τον μήνα Οκτώβριο του ιδίου έτους ενεφανίζετο στις επαφές των εταίρων με τον εγκαλούντα και παρίστατο στις συνελεύσεις της εταιρίας ως πληρεξούσιος της ως άνω αδελφής του. Περαιτέρω κατά το χρονικό διάστημα από του μηνός Σεπτεμβρίου του έτους 2001 έως και Μαΐου 2002, ότε ήδη ενεκρίθη η άδεια λειτουργίας της εν λόγω εταιρίας με αριθμό ......., ο εγκαλών, πέραν του προαναφερθέντος ποσού, κατέβαλλε εις τον εκ των κατηγορουμένων Χ2 εις μη διακριβωθείσης ημερομηνίες και εις τα πλαίσια ολοκλήρωσης των εργασιών για την λειτουργία της εταιρίας, το συνολικό ποσό των 20.000.000 δρχ., προκειμένου να διατεθεί τούτο υπ'αυτού για την αποπεράτωση του ημιτελούς κτίσματος που υπήρχε εις το προαναφερόμενο ακίνητο και προορίζετο για την εξυπηρέτηση των αναγκών της εταιρίας. 'Όμως από το παραπάνω ποσό διετέθη υπό του ως άνω κατηγορουμένου τμήμα αυτού για τον εν λόγω σκοπό, το ακριβές ύψος του οποίου δεν κατέστη εφικτό να προσδιορισθεί από την ανάκριση, ενώ το υπόλοιπο ουδέποτε απεδόθη εις τον εγκαλούντα από τους κατηγορουμένους, αν και επανειλημμένως ωχλήθησαν ούτος προς τούτο. Πρέπει δε να σημειωθεί ότι μεταξύ του εγκαλούντος και του παραπάνω κατηγορουμένου (Χ2) συνεφωνήθη προσθέτως ότι τόσον για την καταβολήν προς τον τελευταίον του ποσού των 13.000.000 δρχ. για την αγορά του οικοπέδου όσον και για την καταβολήν του ποσού των 20.000.000 δρχ για τον προαναφερθέντα σκοπόν, ο τελευταίος, μετά την εκτέλεσιν της εντολής, θα απέδιδε εις τον πρώτον λεπτομερή λογαριασμό για την διαχείριση των χρηματικών αυτών ποσών και στην συνέχεια θα επεστρέφετο εις τον εγκαλούντα τυχόν υπόλοιπο του εν λόγω ποσού αφού προηγουμένως θα αφαιρείτο το ποσοστό συμμετοχής των εταίρων στις δαπάνες. Στην συνέχεια δε, μετά την λειτουργία της εταιρίας και την παροχή λογοδοσίας υπό του προαναφερθέντος κατηγορουμένου, το συνολικό ως άνω ποσό των 33.000.000 δρχ. θα επεστρέφετο εξ ιδίων χρημάτων των εταίρων εις τον εγκαλούντα, αφαιρουμένου του ποσοστού συμμετοχής του. Παρά ταύτα, προκειμένου να πραγματοποιηθεί η έναρξις λειτουργίας της ως άνω εταιρίας και εν'όψει του ότι αύτη δεν διέθετε ίδια κεφάλαια, ο εγκαλών, μετά από σύσκεψη αυτού και των κατηγορουμένων που επραγματοποιήθη εις το εν ...... γραφείον του, κατέβαλλε κατά μήνα Αύγουστον 2002 το ποσό των 218.738 δολλαρίων ΗΠΑ στην ενταύθα εδρεύουσα εταιρία πετρελαιοειδών με την επωνυμία "AVIN OIL AE" για την εξόφλησιν αντιστοίχου τιμήματος αγοράς 950 τόννων πετρελαίου καθώς και το τοιούτο των 6.183, 80 δολλαρίων ΗΠΑ στην ενταύθα εδρεύουσα εταιρία με την επωνυμία "....." για την μεταφορά της παραπάνω ποσότητος πετρελαίου από την Ελλάδα στις εγκαταστάσεις της εταιρίας εις το Μπερντενές της Αλβανίας, ως και την δαπάνη για την φόρτωση του φορτίου εκ 1.660 δολλαρίων ΗΠΑ στην εταιρία με την επωνυμία "SEKAVAR S A- SHIΡΡING AGENCY" που εδρεύει στον Πειραιά. Η μεταφορά της παραπάνω ποσότητος πετρελαίου επραγματοποιήθη στις εγκαταστάσεις της εταιρίας στην Αλβανία, η οποία παρελήφθη από τον εκ των κατηγορουμένων Χ2 και τον οικονομικό διευθυντή Γ1. Επί πλέον την 16-10-2002 ο εγκαλών κατέβαλε εις την ιδίαν ως άνω εταιρία εμπορίας πετρελαιοειδών (AVIN OIL AE) το ποσό των 239.000 δολλαρίων ΗΠΑ για την εξόφληση αντιστοίχου τιμήματος αγοραπωλησίας νέας ποσότητος εξ 950 τόνων περίπου πετρελαίου, καθώς και το ποσό των 6.182, 89 δολλαρίων ΗΠΑ για την μεταφορά της εν λόγω ποσότητος πετρελαίου από την Ελλάδα στις εγκαταστάσεις της εταιρίας στην Αλβανία, ως και την δαπάνη για την φόρτωση του φορτίου εκ 1.660 δολλαρίων ΗΠΑ στην ιδία ως άνω εταιρία με την επωνυμία "SEKAVAR S.A -SHΙΡΡING AGENEY". Η ως άνω ποσότης πετρελαίου μετεφέρθη στις εγκαταστάσεις της εταιρίας την 17.10.2002 και παρελήφθη από τους εκ των κατηγορουμένων Χ2, Χ και τον οικονομικό διευθυντή Γ1. Σχετικώς δε με το υπό του εγκαλούντος καταβληθέν ως άνω συνολικό ποσό για την προμήθεια της εταιρίας της παραπάνω συνολικής ποσότητος πετρελαίου, αρχικώς συνεφωνήθη μεταξύ αυτού και των κατηγορουμένων, ότι τούτο θα εχαρακτηρίζετο ως δάνειο προς τους τελευταίους. Στην συνέχεια όμως συνεφωνήθη μεταξύ όλων των εταίρων ότι η πώληση της προδιαληφθείσης ποσότητος πετρελαίου θα επραγματοποιείτο εις το όνομα του εγκαλούντος και όχι για λογαριασμό της εταιρίας καθώς και ότι οι εκ των κατηγορουμένων Χ2 και Χ, προς τον σκοπόν αυτόν, θα ενεργούσαν αρχικώς ως εντολοδόχοι του εγκαλούντος και όχι της εταιρίας και επί πλέον είχον την ρητήν εντολήν τούτου (εγκαλούντος), όπως, από το τίμημα το οποίο θα εισέπρατταν από την πώληση της συνολικής ως άνω ποσότητος του πετρελαίου, ποσοστόν που αντιστοιχεί εις το 75% του υπ'αυτού καταβληθέντος ως άνω ποσού για την αγοράν του πετρελαίου, θα κατεβάλλετο εις τούτον, το δε υπόλοιπον ποσοστόν εξ 25% θα κατεβάλλετο στην εταιρία για τον σχηματισμό αποθεματικού και ιδίων κεφαλαίων. Επί πλέον συνεφωνήθη να πωληθεί η προδιαληφθείσα ποσότης πετρελαίου για λογαριασμό της εταιρίας μόνον όταν ο εγκαλών είχε εξοφληθεί ολοσχερώς και εφ'όσον η εταιρία είχε αποκτήσει τα απαραίτητα κεφάλαια για να πραγματοποιεί, εξ ιδίων, τις αγορές. Παρά ταύτα όμως, αν και η συνολική ως άνω ποσότης επωλήθη και υπήρξαν κέρδη από την πώλησή του, κατεβλήθη εξ αυτών εις τον εγκαλούντα μόνον το ποσό των 38.000 ευρώ τον μήνα Νοέμβριο 2002 και 91.937 ευρώ την 14-1-2003, ενώ παρέμεινε ανεξόφλητο το υπόλοιπο εκ του υπ'αυτού ως άνω καταβληθέντος τιμήματος. Ειδικώτερον όταν ο εγκαλών και ο υιός του Ψ διεπίστωσαν ότι υπήρχαν κέρδη περί το τέλος Οκτωβρίου 2002 και ουδείς λόγος εγένετο περί επιστροφής των χρημάτων του, έστω μέρους, ανησύχησαν και άρχισαν να ζητούν την επιστροφή των χρημάτων τους που ανέρχονταν στο ποσό των 500.000 ευρώ, αρχικώς από τον κατηγορούμενον Χ2, ο οποίος άλλοτε μεν απέφευγε να απαντά στις τηλεφωνικές κλήσεις τους άλλοτε δε παρέπεμπε τούτους στον κατηγορούμενο Χ4 για εξηγήσεις και στην συνέχεια από τους εκ των κατηγορουμένων Χ και Χ1 που και αυτοί παρέπεμπαν στον ανωτέρω Χ4, που δεν ήτο μέλος της εταιρίας αλλά συμμετείχε στις προαναφερόμενες συζητήσεις των υπολοίπων εταίρων. Κατόπιν τούτου την 23-11-2002 ο εγκαλών, συνοδευόμενος υπό του υιού του Ψ, του οικονομικού του συμβούλου Ζ και της συνηγόρου του, μετέβη στην έδρα της εταιρίας στην Αλβανία, όπου, κατά την διάρκεια προγραμματισμένης συνεδρίασης, ο Χ4, παρουσία των Χ και Χ2, εδήλωσε ότι πλέον αυτός έχει τον έλεγχο της εταιρίας, επιδεικνύοντας στον εγκαλούντα τα σχετικά πληρεξούσια των μετόχων Χ3 και Χ1 και, επικαλούμενος την πλειοψηφία των εταιρικών μεριδίων, καθήρεσε τούτον (εγκαλούντα) από πρόεδρο της εταιρίας ως και τον υιόν του από οικονομικό διευθυντή και παράλληλα ετοποθέτησε, ως πρόεδρο αυτής, τον Χ3, τον Χ2, Γενικό διευθυντή και αντιπρόεδρο την αδελφή του Χ1 και τον Χ, ως διευθυντή πωλήσεων, τον δε εγκαλούντα, ως απλούν μέλος του Δ.Σ., ενώ παράλληλα ηρνήθη να προβεί εις οιονδήποτε ενημέρωση τούτου σχετικώς με την πώληση του πετρελαίου και ειδικώτερα σχετικά με το τίμημα που εισεπράχθη από την πώληση αυτή, προκειμένου να καλυφθεί από αυτό το ποσό των 463.342 ευρώ. Μάλιστα εις μεταγενεστέραν συνάντησίν των στην .... κατά μήνα Δεκέμβριο 2002 ο Χ4 ανεγνώρισε ότι, τόσον η εταιρία όσον και ο Χ2 καθώς και οι λοιποί μέτοχοι, οφείλουν, εκ της ως άνω αιτίας, το παραπάνω ποσό, αφαιρουμένου του τοιούτου εκ 38.000 ευρώ που ήδη είχε λάβει ο εγκαλών κατά το παρελθόν. Επίσης, εις μεταγενεστέραν συνάντησιν του εγκαλούντος μετά του εκ των κατηγορουμένων Χ2, ο τελευταίος, έναντι του οφειλομένου ως άνω ποσού, κατέβαλλε εις τον πρώτον το ποσό των 91.937 ευρώ, αρνούμενος την καταβολήν του υπολοίπου. Περαιτέρω δε το Συμβούλιο Εφετών δια του προσβαλλομένου βουλεύματός του, προκειμένου να καταλήξει στην παραπεμπτική κρίση του, ως προς τους εκ των κατηγορουμένων α) Χ3 β) Χ1 και γ) Χ4 για τους οποίους το εκκαλούμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών απεφάνθη να μη γίνει κατ'αυτών κατηγορία για την περιγραφόμενη ως άνω πράξιν της υπεξαίρεσης εις βαθμόν κακουργήματος, εδέχθη ότι ".... όλοι από κοινού ωφελήθηκαν τα χρήματα που υπεξαίρεσαν από τον εγκαλούντα, με την συμμετοχή τους στην εταιρία που δημιούργησαν, με τα χρήματα αυτά, στην Αλβανία, με αντικείμενο την εμπορία καυσίμων, ενώ η Χ1 και ο αδελφός της Χ4 ουσιαστικά απέβλεψαν να ωφεληθεί ο τελευταίος και το ποσό των 13.000.000 δρχ.... επομένως οι ενδείξεις σε βάρος του είναι σοβαρές για το αδίκημα αυτό......". Με τις παραδοχές όμως αυτές το Συμβούλιο Εφετών δεν διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του την επιβαλλομένη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, εν'όψει των παρακάτω ελλείψεων και ασαφειών, ενώ εξάλλου περιέχει αντιφατικές παραδοχές και αφήνει κενά στο αποδεικτικό πόρισμα, που δεν επιτρέπει τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή ή όχι εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων που εφήρμοσε (άρθρ. 45, 98 § 2, 375 Π.Κ.), με συνέπεια να μη έχει το προσβαλλόμενο βούλευμα νόμιμη βάση. Ειδικότερον α) Αναφέρει ως τόπο τελέσεως της υπεξαίρεσης την ....., όπου όμως δέχεται μόνο ότι οι αναιρεσείοντες εξεδήλωσαν την πρόθεση τους να ιδιοποιηθούν τα χρήματα του εγκαλούντος Ψ1, χωρίς να διευκρινίζει ότι τα ιδιοποιήθηκαν στην .... με κάποιο συγκεκριμένο τρόπο, ενώ παράλληλα δέχεται ότι καθ'όσον αφορά μεν το ποσόν των 13.000.000 δρχ. και 20.000.000 δρχ. που κατεβλήθησαν υπό του εγκαλούντος εις τον εκ των αναιρεσειόντων Χ2, υπηκόου Αλβανίας (χωρίς διευκρίνιση του τόπου εισπράξεως), διετέθη το μεν πρώτο εξ ολοκλήρου για την αγορά ακινήτου, κειμένου στην Αλβανία, όπου και κατηρτίσθη η σχετική σύμβαση αγοραπωλησίας ουχί επ'ονόματι και για λογαριασμό του εγκαλούντος, όπως είχε συμφωνηθεί, χωρίς όμως να εκτίθενται πραγματικά περιστατικά από τα οποία προκύπτει ότι διερευνήθη ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου περί της αδυναμίας καταρτίσεως τοιαύτης συμβάσεως, και αν εγνώριζε τούτο ο εγκαλών τμήμα δε του δευτέρου (εκ των 20.000.000 δρχ.) δια την επισκευή του εντός αυτού κτιρίου, αντιστοίχως, καθ'όσον αφορά δε το υπόλοιπο ποσόν που εισεπράχθη από τους κατηγορουμένους εκ της πωλήσεως της υπό του εγκαλούντος αγορασθείσης και παραδοθείσης συνολικής ποσότητος πετρελαίου στην Αλβανία, κατόπιν εντολής του τελευταίου, η είσπραξις του ποσού αυτού και η επακολουθήσασα παράνομος ιδιοποίησις του υπό των κατηγορουμένων, έλαβε χώραν στην αλλοδαπή, έτσι ώστε να προκύπτει ασάφεια, αν η ιδιοποίηση των χρημάτων έγινε στην αλλοδαπή ή στην ..... και επομένως, σχετικά με τον τόπο της υπεξαίρεσης ανακύπτει (αν αυτή έλαβε χώραν στην Αλβανία) και ζήτημα εφαρμογής ή όχι των άρθρ. 6 και 7 Π.Κ., καθόσον, στην πρώτη περίπτωση, απαιτείται να ερευνηθεί, αν η υπεξαίρεση τιμωρείται στην συγκεκριμένη χώρα, ως κακούργημα ή ως πλημμέλημα. β) Ενώ εις το διατακτικό του προσβαλλομένου βουλεύματος άπαντες οι κατηγορούμενοι (χωρίς διάκριση) φέρονται να ενήργησαν ως εντολοδόχοι και διαχειριστές, εις το σκεπτικόν δεν εκτίθενται με σαφήνεια και πληρότητα οι όροι με τους οποίους είχε ανατεθεί η διαχείριση των χρημάτων του εγκαλούντος, ως και δια ποίων συλλογισμών ήχθη εις την κρίσιν ότι τόσον τα υπ'αυτού (εγκαλούντος) καταβληθέντα ποσά των 13.000.000 δρχ. και 20.000.000 δρχ. για την περιγραφομένην εις το σκεπτικό του βουλεύματος αιτίαν όσον και το ποσόν που εισεπράχθη εκ της υπ'αυτών πωλήσεως της συνολικής ποσότητος των 1.900 περίπου τόνων πετρελαίου, είχαν περιέλθει στην κατοχήν (συγκατοχήν) απάντων των κατηγορουμένων και ουχί του ενός εκ τούτων, ή, καθ'όσον αφορά το ποσό που εισεπράχθη εκ της πωλήσεως του πετρελαίου, στην κατοχή του νομικού προσώπου της εταιρίας, αφού τελικώς δεν αιτιολογείται αν τούτο επωλήθη για λογαριασμό του εγκαλούντος ή της εταιρίας ως και σε τι συνίστατο συγκεκριμένα η διαχείριση αυτή και πως συγκεκριμένα ενήργησε κάθε ένας από αυτούς και κυρίως με ποιο τρόπο ενσωμάτωναν στην περιουσία αυτών τα ως άνω περιουσιακά στοιχεία του εγκαλούντος, ενώ δεν εκτίθενται παράλληλα τα πραγματικά περιστατικά εξ ων συνήγαγε την ύπαρξιν του "παρανόμου" της ιδιοποιήσεως, ώστε να καταστεί εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος αν συντρέχει και η ιδιότητα του εντολοδόχου ή διαχειριστού ξένης περιουσίας στο πρόσωπο ενός εκάστου των κατηγορουμένων, γεγονός κρίσιμο όχι μόνο για την εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 375 § 2 Π.Κ. αλλά και για την ποινική αξιολόγηση των πράξεων των φερομένων ως υπαιτίων. Επίσης, ενώ κατά το προσβαλλόμενο βούλευμα μέρος των φερομένων ως υπεξαιρεθέντων χρηματικών ποσών παρεδόθη προσωπικώς στον κατηγορούμενο Χ2, οι λοιποί κατηγορούμενοι φέρονται ως ιδιοποιηθέντες παρανόμως το σύνολο των καταβληθέντων από τον εγκαλούντα χρηματικών ποσών, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και το τοιούτο των 20.000.000 δρχ. για το οποίο, ενώ γίνεται δεκτό ότι μέρος του εν λόγω ποσού κατεβλήθη υπό του εκ των κατηγορουμένων Χ2 για τις αναγκαίες επισκευές του κτιρίου για την εγκατάστασιν των υπηρεσιών της εταιρίας και μετά την παροχήν λογοδοσίας θα επεστρέφετο εις τον εγκαλούντα το υπόλοιπον, αφαιρουμένου του ποσοστού συμμετοχής του στην εταιρίαν, φέρονται ότι ιδιοποιήθησαν ολόκληρο το ποσόν τούτο άπαντες οι κατηγορούμενοι, καθώς και το τοιούτο των 371.405 ευρώ που αντιστοιχεί εις τα κέρδη από την πώληση της προδιαληφθείσης ποσότητος πετρελαίου, μετ'αφαίρεσιν του επιστραφέντος εις τον εγκαλούντα ποσού, ενώ παράλληλα εδέχθη ότι η εντολή προς πώλησιν του πετρελαίου εδόθη υπό του εγκαλούντος μόνον εις τους εκ των κατηγορουμένων Χ και Χ2 και εκ του τιμήματος που θα εισέπραττον ούτοι, θα επέστρεφαν εις τούτον ποσοστόν εξ 75% του δε υπολοίπου εξ 25% θα κατετίθετο εις την εταιρίαν για τον σχηματισμό αποθεματικού κεφαλαίου, γ) εν όψει της παραπομπής των αναιρεσειόντων για υπεξαίρεση "κατ'εξακολούθησιν", που προϋποθέτει την ύπαρξιν τουλάχιστον δύο μερικωτέρων πράξεων, δεν διευκρινίζεται αν οι κατηγορούμενοι με την τέλεση της πρώτης επί μέρους πράξης απέβλεπαν να αποκομίσουν συνολικό περιουσιακό όφελος, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής εφαρμογής του άρθρ. 98 § 2 Π.Κ., ως αντικ. δια του ν.2721/1999, (εν συνδ. με άρθρ. 375 § 2 Π.Κ.). Κατ'ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να γίνουν δεκτές αι υπό κρίσιν αιτήσεις αναιρέσεως με αριθ. 1/26-2-2007, 2/26-2-2007 και 3/26-2-2007 των κατηγορουμένων α) Χ2 β) Χ1 που ησκήθησαν δυνάμει του υπ'αριθ. 387/23-2-2007 πληρεξουσίου υπό της δικηγόρου Αλεξίας Μίχα και γ) Χ3, αντιστοίχως, ως προς τον δεύτερον και τρίτον λόγον αναιρέσεως της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως κατ'άρθρ. 484 § 1 στοιχ. β', δ' Κ.Π.Δ., απορριπτομένου όμως του πρώτου λόγου τούτων της απολύτου ακυρότητος. Να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα, ως προς την παραπεμπτική διάταξή του για την πράξη της κακουργηματικής υπεξαίρεσης κατ'εξακολούθησιν, και ως προς τους μη ασκήσαντας το ένδικο μέσον της αναιρέσεως, κατ'άρθρ. 469 Κ.Π.Δ., α) Χ και β) Χ4 που ωφελούνται όχι μόνον εκ των λόγων αυτών αλλά και από τις συνέπειες του υπό των λοιπών ασκηθέντος, ως άνω, ενδίκου μέσου της αναιρέσεως, εφ'όσον αυτές δεν αρμόζουν αποκλειστικά στο πρόσωπο εκείνων που ήσκησαν τούτο και Να παραπεμφθεί η υπόθεση, για νέα κρίση, στο ίδιο Συμβούλιο αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστάς (άρθρ. 485 § 1 και 519 Κ.Π.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Προτείνω: Να αναιρεθεί το υπ'αριθμ. 39/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Πατρών, ως προς την παραπεμπτική διάταξή του για την πράξη της κακουργηματικής υπεξαίρεσης. Να επεκταθεί το αποτέλεσμα τούτο και ως προς τους μη ασκήσαντας το ένδικο μέσο της αναιρέσεως, κατ'άρθρ. 469 Κ.Π.Δ., εκ των κατηγορουμένων α) Χ και β) Χ4 και Να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος για νέα κρίση στο ίδιο δικαστικό Συμβούλιο, συντιθέμενο από άλλους δικαστάς. Αθήναι τη 17 Αυγούστου 2007
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Αντώνιος Μύτης
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Οι κρινόμενες με αριθμό 1/26-2-2007, 2/26-2-2007 και 3/26-2-2007 αιτήσεις αναιρέσεως, των: α) Χ1 , β) Χ2 και γ) Χ3, κατά του υπ' αριθμό 39/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Πατρών, με το οποίο, το μεν απορρίφθηκε κατ' ουσία η έφεση του ήδη αναιρεσείοντος Χ2, ως προς τον οποίο επικυρώθηκε το πρωτόδικο βούλευμα, το δε έγινε κατά ένα μέρος δεκτή κατ' ουσία, η έφεση του πολιτικώς ενάγοντος, κατά του υπ' αριθμό 188/2005 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πατρών, με το οποίο παραπέμφθηκαν οι ως άνω αναιρεσείοντες, στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου (Κακουργημάτων) Πατρών, προκειμένου να δικαστούν για την πράξη της κακουργηματικής υπεξαίρεσης από κοινού, με την επιβαρυντική περίσταση, ότι ήταν εντολοδόχοι και το υπεξαιρεθέν ποσό υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ, έχουν ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως, από πρόσωπο που δικαιούται προς τούτο και κατά βουλεύματος που υπόκειται σε αναίρεση, (άρθρα 463, 473 παρ.1, 474, 482 παρ.1 περ. α, και 484 παρ.1 του Κ.Π.Δ). Γι' αυτό, πρέπει να γίνουν τυπικά δεκτές και να εξεταστούν περαιτέρω για την ουσιαστική βασιμότητά τους, συνεκδικαζόμενες, λόγω της πρόδηλης συνάφειάς τους.
Κατά το άρθρο 375 παρ. 1 Π.Κ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιοδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δυο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι, για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως, απαιτείται το ξένο κινητό πράγμα να περιέλθει με οποιοδήποτε τρόπο στην κατοχή του δράστη, ο τελευταίος να ιδιοποιηθεί παράνομα αυτό, καθ' όν χρόνο βρίσκεται στην κατοχή του και να έχει δόλια προαίρεση προς τούτο, η οποία καταδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργειά του, που εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεώς του να το ενσωματώσει στην περιουσία του. Περαιτέρω, η υπεξαίρεση αναβαθμίζεται σε κακούργημα, που τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, εάν υπάρχουν όλα τα στοιχεία της απλής υπεξαίρεσης και επί πλέον μία από τις ακόλουθες περιοριστικά απαριθμούμενες δυο επιβαρυντικές περιστάσεις, δηλαδή εάν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ, (παρ.1 περ. β που προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3α του Ν.2721/3-6-1999), ή αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας. Διαχείριση δε ξένης περιουσίας έχει κάποιος, όταν έχει εξουσία από το νόμο ή από τη σύμβαση να ενεργεί για λογαριασμό άλλου (του εντολέα του) επί της περιουσίας του όχι απλώς υλικές πράξεις, αλλά νομικές πράξεις, με εξουσία αντιπροσωπεύσεως αυτού. Εξ' άλλου, το παραπεμπτικό βούλευμα, έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον, από του άρθρου 484 παρ.1 στοιχ. Ε του Κ.Π.Δ, λόγο αναιρέσεως, όταν σ' αυτό περιέχονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση που διενεργήθηκε, σχετικά με τα αντικειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις επί των οποίων θεμελιώνονται τα περιστατικά αυτά, καθώς και οι σκέψεις, με τις οποίες το Συμβούλιο υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στην ουσιαστική ποινική διάταξη, που εφάρμοσε και έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής. Για την ύπαρξη τέλος αιτιολογίας του βουλεύματος, αρκεί και η εξ' ολοκλήρου παραπομπή στην ενσωματωμένη σ' αυτό πρόταση του Εισαγγελέως. Τέλος, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει διαφορετική έννοια σ' αυτή από εκείνη που πράγματι έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή υφίσταται όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, που ιδρύει, όπως και οι παραπάνω πλημμέλειες, τον εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Ε του Κ.Π.Δ, λόγο αναιρέσεως, υπάρχει και όταν η παραβίαση εκείνη λαμβάνει χώρα εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια την αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον 'Αρειο Πάγο για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης. Στην προκείμενη περίπτωση, το Συμβούλιο Εφετών, με το προσβαλλόμενο βούλευμα και μετά από συνεκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων που κατ' είδος μνημονεύει, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά: " Οι εκ των κατηγορουμένων, Χ και Χ2, διατηρούσαν στην περιοχή Μπερντενές των Αγίων Σαράντα-Αλβανίας, επιχείρηση εμπορίας πετρελαιοειδών, που λειτουργούσε υπό την μορφή εταιρίας, η οποία όμως τελικώς, λόγω οικονομικών προβλημάτων που ανέκυψαν, ελύθη. Παρά ταύτα, επιθυμούσαν την συνέχιση της τοιαύτης επιχειρηματικής δραστηριότητός των, η οποία όμως δεν ήτο εφικτή με την συμμετοχή των στην υπό ίδρυσιν νέα εταιρία, λόγω των οφειλών της λυθείσης ως άνω εταιρίας προς το Αλβανικό Δημόσιο, δι'όν λόγον απηυθύνθησαν, περί το τέλος του έτους 2000, προς τον εγκαλούντα Χ1, μετά του οποίου ο πρώτος εξ αυτών (Χ), διατηρούσε επαγγελματικές και κοινωνικές σχέσεις. 'Ετσι, μετά από την επίσκεψη του εγκαλούντος στις εγκαταστάσεις της λυθείσης ως άνω εταιρίας, συνεφωνήθη η σύστασις νέας εταιρίας, εις την οποίαν θα συμμετέχουν τυπικώς, ως ιδρυτικά μέλη, αντί του εκ των κατηγορουμένων Χ, ο εξ αυτών Χ3 και αντί του Χ2 η σύζυγός του Χ1. Κατ'αυτόν τον τρόπον, την 28-7-2001, συνεστήθη εταιρία που συγχρόνως εδημοσιεύθη νομίμως, μεταξύ των ανωτέρω προσώπων, με την επωνυμία "ENIGINE OIL SHA" και έδρα την περιοχή Μπερντενές των Αγίων Σαράντα-Αλβανίας, εις την οποίαν συμμετείχον, ο μεν εγκαλών με ποσοστό 35%, η δε Χ1 με ποσοστό 45% και ο Χ3 με ποσοστό 20% και παράλληλα αποτελούσαν το πρώτο Διοικητικό συμβούλιο, με πρόεδρο τον εγκαλούντα, ενώ ως γενικός διευθυντής ορίσθη ο υιός του Ψ. Στην συνέχεια δε ανέλαβε, αντί συμφωνηθείσης αμοιβής, ως Διευθυντής πωλήσεων και υπεύθυνος για την δραστηριότητα της εταιρίας στην Αλβανία, ο εκ των κατηγορουμένων Χ2. Μετά ταύτα, περί τον Αύγουστο του έτους 2001, και πριν αρχίσει η λειτουργία της παραπάνω εταιρίας, ο εγκαλών παρέδωσε στην ...., εξ' ιδίων χρημάτων, εις τον προαναφερθέντα κατηγορούμενο Χ2, το συνολικό ποσό των 13.000.000 δρχ, με την εντολή ο τελευταίος, υπό την προδιαληφθείσαν ιδιότητά του, να προβεί στην αγορά εις το όνομα και για λογαριασμό του εγκαλούντος, εφ'όσον ούτος θα διέθετε το συνολικό ποσό της αξίας του, ενός οικοπέδου, παρακειμένου των εγκαταστάσεων της εταιρείας, εκτάσεως πέντε στρεμμάτων, ιδιοκτησίας του Αλβανικού Δημοσίου, προκειμένου να στεγασθούν τα γραφεία της εταιρείας, εις το επί του ακινήτου αυτού ευρισκόμενο ημιτελές τριόροφο κτίσμα, αφού η εταιρία δεν διέθετε το απαιτούμενο χρηματικό ποσό, εξ ιδίων κεφαλαίων, για την αγορά του παραπάνω ακινήτου, το οποίον στην συνέχεια, εις τα πλαίσια της προδιαληφθείσης συμφωνίας, θα μετεβιβάζετο στην εταιρία, εφόσον θα κατεβάλλετο εις τον εγκαλούντα ολόκληρο το ανωτέρω ποσόν. 'Ετσι, εις εκτέλεσιν της ως άνω εντολής, ο εν λόγω κατηγορούμενος (Χ2) την 5-9-2001, προέβη μεν εις την αγοράν του παραπάνω ακινήτου, πλην, όμως, ουχί για λογαριασμό του εγκαλούντος, αλλά εις το όνομα και για λογαριασμόν της εταίρου συζύγου του Χ1. Ο εγκαλών ηναντιώθη εις την ενέργεια αυτή του κατηγορουμένου, ο οποίος ισχυρίσθη, αφ'ενός μεν ότι η εταιρία, ως νεοσυσταθείσα και μη διαθέτουσα επαρκές κεφάλαιο κατά τον χρόνον αυτόν, δεν θα ηδύνατο, σύμφωνα με το δίκαιο της Αλβανίας, για φορολογικούς λόγους, να έχει στην κυριότητά της το εν λόγω ακίνητο, γεγονός που θα επραγματοποιείτο μελλοντικώς, αφ'ετέρου δε ότι τούτο, δεν ήτο δυνατόν να μεταβιβασθεί εξ αρχής εις τον εγκαλούντα, που κατέβαλε το αντίστοιχο χρηματικό ποσό για την αγορά του, καθόσον ούτος, ως Έλλην υπήκοος, δηλαδή αλλοδαπός έναντι του Αλβανικού κράτους, δεν εδικαιούτο, κατά το δίκαιο της Αλβανίας, να έχει δικό του ακίνητο. Τελικώς, όμως, το εν λόγω ακίνητο ουδέποτε μετεβιβάσθη στην εταιρία αλλά, αντ'αυτού, την 17-10-2002, η, εκ των κατηγορουμένων, Χ1, προέβη στην μεταβίβασίν του εις τον εξ αυτών Χ4, αδελφό της, ο οποίος μάλιστα, ήδη από τον μήνα Οκτώβριο του ιδίου έτους, ενεφανίζετο στις επαφές των εταίρων με τον εγκαλούντα και παρίστατο στις συνελεύσεις της εταιρίας ως πληρεξούσιος της ως άνω αδελφής του. Περαιτέρω, κατά το χρονικό διάστημα από του μηνός Σεπτεμβρίου του έτους 2001 έως και Μαΐου 2002, ότε ήδη ενεκρίθη η άδεια λειτουργίας της εν λόγω εταιρίας με αριθμό ........., ο εγκαλών, πέραν του προαναφερθέντος ποσού, κατέβαλε εις τον, εκ των κατηγορουμένων, Χ2 εις μη διακριβωθείσες ημερομηνίες και εις τα πλαίσια ολοκλήρωσης των εργασιών για την λειτουργία της εταιρίας, το συνολικό ποσό των 20.000.000 δρχ., προκειμένου να διατεθεί τούτο υπ'αυτού για την αποπεράτωση του ημιτελούς κτίσματος που υπήρχε εις το προαναφερόμενο ακίνητο και προορίζετο για την εξυπηρέτηση των αναγκών της εταιρίας. 'Όμως, από το παραπάνω ποσό, διετέθη υπό του ως άνω κατηγορουμένου τμήμα αυτού για τον εν λόγω σκοπό, το ακριβές ύψος του οποίου δεν κατέστη εφικτό να προσδιορισθεί από την ανάκριση, ενώ το υπόλοιπο ουδέποτε απεδόθη εις τον εγκαλούντα από τους κατηγορουμένους, αν και επανειλημμένως ωχλήθησαν ούτοι προς τούτο. Πρέπει δε να σημειωθεί ότι, μεταξύ του εγκαλούντος και του παραπάνω κατηγορουμένου (Χ2), συνεφωνήθη προσθέτως ότι τόσον για την καταβολήν προς τον τελευταίον του ποσού των 13.000.000 δρχ. για την αγορά του οικοπέδου όσον και για την καταβολήν του ποσού των 20.000.000 δρχ για τον προαναφερθέντα σκοπόν, ο τελευταίος, μετά την εκτέλεσιν της εντολής, θα απέδιδε εις τον πρώτον λεπτομερή λογαριασμό για την διαχείριση των χρηματικών αυτών ποσών και στην συνέχεια θα επεστρέφετο εις τον εγκαλούντα τυχόν υπόλοιπο του εν λόγω ποσού, αφού προηγουμένως θα αφαιρείτο το ποσοστό συμμετοχής των εταίρων στις δαπάνες. Στην συνέχεια δε, μετά την λειτουργία της εταιρίας και την παροχή λογοδοσίας υπό του προαναφερθέντος κατηγορουμένου, το συνολικό ως άνω ποσό των 33.000.000 δρχ. θα επεστρέφετο εξ ιδίων χρημάτων των εταίρων εις τον εγκαλούντα, αφαιρουμένου του ποσοστού συμμετοχής του. Παρά ταύτα, προκειμένου να πραγματοποιηθεί η έναρξις λειτουργίας της ως άνω εταιρίας και εν'όψει του ότι αύτη δεν διέθετε ίδια κεφάλαια, ο εγκαλών, μετά από σύσκεψη αυτού και των κατηγορουμένων, που επραγματοποιήθη εις το εν ...... γραφείον του, κατέβαλε κατά μήνα Αύγουστον 2002, το ποσό των 218.738 δολλαρίων ΗΠΑ στην ενταύθα εδρεύουσα εταιρία πετρελαιοειδών με την επωνυμία "AVIN OIL AE" για την εξόφλησιν αντιστοίχου τιμήματος αγοράς 950 τόννων πετρελαίου καθώς και το τοιούτο των 6.183, 80 δολλαρίων ΗΠΑ στην ενταύθα εδρεύουσα εταιρία με την επωνυμία "......" για την μεταφορά της παραπάνω ποσότητος πετρελαίου από την Ελλάδα στις εγκαταστάσεις της εταιρίας εις το Μπερντενές της Αλβανίας, ως και την δαπάνη για την φόρτωση του φορτίου εκ 1.660 δολλαρίων ΗΠΑ στην εταιρία με την επωνυμία "SEKAVAR S A- SHIΡΡING AGENCY", που εδρεύει στον Πειραιά. Η μεταφορά της παραπάνω ποσότητος πετρελαίου επραγματοποιήθη στις εγκαταστάσεις της εταιρίας στην Αλβανία, η οποία παρελήφθη από τον εκ των κατηγορουμένων Χ2 και τον οικονομικό διευθυντή Γ1. Επί πλέον, την 16-10-2002, ο εγκαλών κατέβαλε εις την ιδίαν ως άνω εταιρία εμπορίας πετρελαιοειδών (AVIN OIL AE) το ποσό των 239.000 δολλαρίων ΗΠΑ για την εξόφληση αντιστοίχου τιμήματος αγοραπωλησίας νέας ποσότητος εξ 950 τόνων περίπου πετρελαίου, καθώς και το ποσό των 6.182, 89 δολλαρίων ΗΠΑ για την μεταφορά της εν λόγω ποσότητος πετρελαίου από την Ελλάδα στις εγκαταστάσεις της εταιρίας στην Αλβανία, ως και την δαπάνη για την φόρτωση του φορτίου εκ 1.660 δολλαρίων ΗΠΑ στην ιδία ως άνω εταιρία με την επωνυμία "SEKAVAR S.A -SHΙΡΡING AGENEY". Η ως άνω ποσότης πετρελαίου μετεφέρθη στις εγκαταστάσεις της εταιρίας, την 17.10.2002, και παρελήφθη από τους εκ των κατηγορουμένων Χ2, Χ και τον οικονομικό διευθυντή Γ1. Σχετικώς δε με το υπό του εγκαλούντος καταβληθέν ως άνω συνολικό ποσό για την προμήθεια της εταιρίας της παραπάνω συνολικής ποσότητος πετρελαίου, αρχικώς συνεφωνήθη μεταξύ αυτού και των κατηγορουμένων, ότι τούτο θα εχαρακτηρίζετο ως δάνειο προς τους τελευταίους. Στην συνέχεια όμως συνεφωνήθη μεταξύ όλων των εταίρων ότι η πώληση της προδιαληφθείσης ποσότητος πετρελαίου θα επραγματοποιείτο εις το όνομα του εγκαλούντος και όχι για λογαριασμό της εταιρίας καθώς και ότι οι εκ των κατηγορουμένων Χ2 και Χ, προς τον σκοπόν αυτόν, θα ενεργούσαν αρχικώς ως εντολοδόχοι του εγκαλούντος και όχι της εταιρίας και επί πλέον είχον την ρητήν εντολήν τούτου (εγκαλούντος), όπως, από το τίμημα το οποίο θα εισέπρατταν από την πώληση της συνολικής ως άνω ποσότητος του πετρελαίου, ποσοστόν που αντιστοιχεί εις το 75% του υπ'αυτού καταβληθέντος ως άνω ποσού για την αγοράν του πετρελαίου, θα κατεβάλλετο εις τούτον, το δε υπόλοιπον ποσοστόν εξ 25% θα κατεβάλλετο στην εταιρία για τον σχηματισμό αποθεματικού και ιδίων κεφαλαίων. Επί πλέον συνεφωνήθη να πωληθεί η προδιαληφθείσα ποσότης πετρελαίου για λογαριασμό της εταιρίας μόνον όταν ο εγκαλών είχε εξοφληθεί ολοσχερώς και εφ'όσον η εταιρία είχε αποκτήσει τα απαραίτητα κεφάλαια για να πραγματοποιεί, εξ ιδίων, τις αγορές. Παρά ταύτα όμως, αν και η συνολική ως άνω ποσότης επωλήθη και υπήρξαν κέρδη από την πώλησή του, κατεβλήθη εξ αυτών εις τον εγκαλούντα μόνον το ποσό των 38.000 ευρώ τον μήνα Νοέμβριο 2002 και 91.937 ευρώ την 14-1-2003, ενώ παρέμεινε ανεξόφλητο το υπόλοιπο εκ του υπ'αυτού ως άνω καταβληθέντος τιμήματος. Ειδικώτερον όταν ο εγκαλών και ο υιός του Ψ διεπίστωσαν ότι υπήρχαν κέρδη περί το τέλος Οκτωβρίου 2002 και ουδείς λόγος εγένετο περί επιστροφής των χρημάτων του, έστω μέρους, ανησύχησαν και άρχισαν να ζητούν την επιστροφή των χρημάτων τους, που ανέρχονταν στο ποσό των 500.000 ευρώ, αρχικώς από τον κατηγορούμενον Χ2, ο οποίος, άλλοτε μεν απέφευγε να απαντά στις τηλεφωνικές κλήσεις τους, άλλοτε δε παρέπεμπε τούτους στον κατηγορούμενο Χ4 για εξηγήσεις και στην συνέχεια από τους εκ των κατηγορουμένων Χ και Χ1, που και αυτοί παρέπεμπαν στον ανωτέρω Χ4, που δεν ήτο μέλος της εταιρίας αλλά συμμετείχε στις προαναφερόμενες συζητήσεις των υπολοίπων εταίρων. Κατόπιν τούτου, την 23-11-2002, ο εγκαλών, συνοδευόμενος υπό του υιού του Ψ, του οικονομικού του συμβούλου Ζ και της συνηγόρου του, μετέβη στην έδρα της εταιρίας στην Αλβανία, όπου, κατά την διάρκεια προγραμματισμένης συνεδρίασης, ο Χ4 , παρουσία των Χ και Χ2, εδήλωσε ότι πλέον αυτός έχει τον έλεγχο της εταιρίας, επιδεικνύοντας στον εγκαλούντα τα σχετικά πληρεξούσια των μετόχων Χ3 και Χ1 και, επικαλούμενος την πλειοψηφία των εταιρικών μεριδίων, καθήρεσε τούτον (εγκαλούντα) από πρόεδρο της εταιρίας ως και τον υιόν του από οικονομικό διευθυντή και παράλληλα ετοποθέτησε, ως πρόεδρο αυτής, τον Χ3, τον Χ2, Γενικό διευθυντή και αντιπρόεδρο την αδελφή του Χ1 και τον Χ, ως διευθυντή πωλήσεων, τον δε εγκαλούντα, ως απλούν μέλος του Δ.Σ., ενώ παράλληλα ηρνήθη να προβεί εις οιονδήποτε ενημέρωση τούτου σχετικώς με την πώληση του πετρελαίου και ειδικώτερα σχετικά με το τίμημα που εισεπράχθη από την πώληση αυτή, προκειμένου να καλυφθεί από αυτό το ποσό των 463.342 ευρώ. Μάλιστα, εις μεταγενεστέραν συνάντησίν των, στην ....., κατά μήνα Δεκέμβριο 2002 ο Χ4 ανεγνώρισε ότι, τόσον η εταιρία όσον και ο Χ2 καθώς και οι λοιποί μέτοχοι, οφείλουν, εκ της ως άνω αιτίας, το παραπάνω ποσό, αφαιρουμένου του τοιούτου εκ 38.000 ευρώ, που ήδη είχε λάβει ο εγκαλών κατά το παρελθόν. Επίσης, εις μεταγενεστέραν συνάντησιν του εγκαλούντος μετά του εκ των κατηγορουμένων Χ2, ο τελευταίος, έναντι του οφειλομένου ως άνω ποσού, κατέβαλε εις τον πρώτον το ποσό των 91.937 ευρώ, αρνούμενος την καταβολήν του υπολοίπου. Περαιτέρω δε το Συμβούλιο Εφετών, δια του προσβαλλομένου βουλεύματός του, προκειμένου να καταλήξει στην παραπεμπτική κρίση του, ως προς τους εκ των κατηγορουμένων α) Χ3 β) Χ1 και γ) Χ4 για τους οποίους το εκκαλούμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών απεφάνθη να μη γίνει κατ'αυτών κατηγορία για την περιγραφόμενη ως άνω πράξιν της υπεξαίρεσης εις βαθμόν κακουργήματος, εδέχθη ότι ".... όλοι από κοινού ωφελήθηκαν τα χρήματα που υπεξαίρεσαν από τον εγκαλούντα, με την συμμετοχή τους στην εταιρία που δημιούργησαν, με τα χρήματα αυτά, στην Αλβανία, με αντικείμενο την εμπορία καυσίμων, ενώ η Χ1 και ο αδελφός της Χ4 ουσιαστικά απέβλεψαν να ωφεληθεί ο τελευταίος και το ποσό των 13.000.000 δρχ.... επομένως οι ενδείξεις σε βάρος του είναι σοβαρές για το αδίκημα αυτό......".
Ακολούθως το Συμβούλιο Εφετών, με βάση τα ως άνω δεκτά γενόμενα, έκρινε α) ως απαράδεκτη, την έφεση του πολιτικώς ενάγοντος και, μόνο κατά το μέρος που αφορούσε την κατηγορία της εκβίασης, τετελεσμένης και σε απόπειρα, β) δέχθηκε, κατά ένα μέρος, και ως κατ' ουσία βάσιμη, την ως άνω έφεση του πολιτικώς ενάγοντος, ως προς την απαλλακτική διάταξη, του με αριθμό 188/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πατρών, το οποίο μεταρρύθμισε, και δέχθηκε στη συνέχεια, ότι προκύπτουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής σε βάρος του τρίτου και δεύτερης των αναιρεσειόντων, Χ3, Χ1 και, του μη διαδίκου στην παρούσα δίκη, Χ4 και γ) απέρριψε, κατ' ουσία, την έφεση του ήδη αναιρεσείοντος, Χ2, που άσκησε κατά του πρωτόδικου βουλεύματος, με το οποίο παραπέμφθηκε στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου (για κακουργήματα) Πατρών, προκειμένου να δικαστούν αυτός και οι λοιποί, ως υπαίτιοι υπεξαίρεσης από κοινού, αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας κατ' εξακολούθηση, το οποίο το έχουν εμπιστευθεί λόγω της ιδιότητάς τους, ως εντολοδόχων, με συνολικό όφελος πλέον των 73.000 ευρώ.
Με τις παραδοχές αυτές, το Συμβούλιο Εφετών, δεν διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμα, την, από τα άρθρα 93 § 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ, απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και συγχρόνως στέρησε την απόφασή του, νόμιμης βάσης πράγμα, που καθιστά ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 375 ΠΚ, αφού, δεν εκτίθενται σ' αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση. Τούτο, γιατί, α) δεν αιτιολογείται η παραδοχή, από ποια πραγματικά περιστατικά προκύπτει, ότι οι αναιρεσείοντες είχαν από κοινού τη διαχείριση της περιουσίας του εγκαλούντος ή ότι ενεργούσαν από κοινού, ως εντολοδόχοι του, τη στιγμή που το προσβαλλόμενο βούλευμα, δέχεται ότι τα χρηματικά ποσά των 13.000.000 και 20.000.000 δραχμών αντίστοιχα, είχαν καταβληθεί μόνο στον αναιρεσείοντα Χ2, και, χωρίς να αιτιολογείται περαιτέρω, ότι όλα τα χρηματικά ποσά, που φέρονται να τα έχουν ιδιοποιηθεί οι αναιρεσείοντες, είχαν περιέλθει και με ποιο τρόπο σ' αυτούς, β) δεν αιτιολογείται η παραδοχή, από ποια πραγματικά στοιχεία, προκύπτει ότι όλοι οι κατηγορούμενοι ενήργησαν από κοινού, με κοινό δόλο και κοινή απόφαση, καθώς και από ποια περιστατικά προκύπτει ότι, όλοι οι κατηγορούμενοι, ιδιοποιήθηκαν παράνομα τα ως άνω χρηματικά ποσά, ενώ παράλληλα το προσβαλλόμενο βούλευμα, δέχεται, ότι το ποσό των 13.000.000 δραχμών, διατέθηκε για την αγορά οικοπέδου στην Αλβανία και μέρος του ποσού των 20.000.000 δραχμών, διατέθηκε για τις εργασίες ανακαίνισης του κτιρίου της εταιρείας στην Αλβανία, γ) δεν αιτιολογείται η παραδοχή, από ποια περιστατικά προκύπτει, πού και πότε οι κατηγορούμενοι εκδήλωσαν τη βούλησή τους, να ιδιοποιηθούν τα χρηματικά αυτά ποσά, που φέρονται ότι παράνομα ιδιοποιήθηκαν, στην ....., όπως ισχυρίζεται ο εγκαλών, όπου καταβλήθηκαν, στον Χ2, και μάλιστα το ποσό των 13.000.000 και 20.000.000 δραχμών ή στην Αλβανία, όπου, το πρώτο από τα ποσά αυτά διατέθηκε για την αγορά του ακινήτου, και μέρος του δευτέρου για την αποκατάσταση οικοδομικών εργασιών, καθώς και για τα ποσά των 218.738 και 239.000 δολαρίων Αμερικής, πλέον των εξόδων μεταφοράς, για την αγορά 1900 τόνων πετρελαίου, που, ναι μεν φέρονται να έχουν καταβληθεί στην ..., στον ίδιο τον Χ2, όμως τα ποσά αυτά σύμφωνα με τις παραδοχές του βουλεύματος, φέρονται να τα έχουν ιδιοποιηθεί παράνομα οι αναιρεσείοντες στην Αλβανία, οπότε και τίθεται θέμα εφαρμογής ή μη των διατάξεων των άρθρων 6 και 7 του Π.Κ, δ) υφίσταται αντίφαση μεταξύ των παραδοχών του βουλεύματος, και του διατακτικού, ως προς το ακριβές ύψος του ποσού των 20.000.000 δραχμών, που φέρεται, ότι ιδιοποιήθηκαν από κοινού παράνομα οι αναιρεσείοντες, αφού, ενώ το προσβαλλόμενο βούλευμα, δέχεται ότι ένα μέρος από το ποσό των 20.000.000 δραχμών, διατέθηκε για την εκτέλεση των εργασιών ανακαίνισης των κτιριακών εγκαταστάσεων της εταιρείας, για το οποίο θα πρέπει να σημειωθεί, ότι δεν προσδιορίζεται, και συνεπώς δεν θα μπορούσαν να έχουν ιδιοποιηθεί παράνομα όλοι οι κατηγορούμενοι- αναιρεσείοντες, όλο το ποσό των 20.000.000 δραχμών, παρόλα αυτά, το προσβαλλόμενο βούλευμα, δέχεται ότι, όλοι οι αναιρεσείοντες παράνομα ιδιοποιήθηκαν ολόκληρο το ποσό αυτό, ε) ενώ, το προσβαλλόμενο βούλευμα, δέχεται, ότι τα ποσά των 218.738 και 239.000 δολαρίων Αμερικής, πλέον των εξόδων μεταφοράς από 6183, 8 δολάρια και 1660 δολάρια αντίστοιχα, διατέθηκαν για την αγορά των 1900 τόνων πετρελαίου, στο όνομα και για λογαριασμό του εγκαλούντος, και όχι για λογαριασμό της εταιρείας, παράλληλα, δέχεται, ότι τα καταβληθέντα από τον πολιτικώς ενάγοντα ως άνω χρηματικά ποσά, συμφωνήθηκε να επιστραφούν σ' αυτόν, από τα κέρδη που θα πραγματοποιούσε η εταιρεία στην Αλβανία, οπότε δημιουργείται ασάφεια και αντίφαση, όχι μόνο ως προς το πρόσωπο του παθόντος, αλλά και σε βάρος τίνος, προκλήθηκε η ζημία, όπως επίσης, δημιουργείται ασάφεια και αντίφαση, ως προς το ύψος των καθαρών κερδών, με βάση τα οποία θα χωρούσε επιστροφή αυτών, κατά την μερίδα συμμετοχής του στην εταιρεία, στ) δεν αιτιολογείται η παραδοχή, από ποια περιστατικά προκύπτει, ότι το συνολικό ποσό που επιτεύχθηκε, από τη διάθεση των 1900 τόνων πετρελαίου στην Αλβανία, και που, ας σημειωθεί, δεν προσδιορίζεται, περιήλθε στην κατοχή όλων ή μερικών από τους αναιρεσείοντες και συγκεκριμένα σε ποιους, όπως επίσης, δεν προσδιορίζεται αν μεσολάβησε παράνομη ιδιοποίηση αυτών και από μέρος τίνος και κατά ποιο ποσό από τον καθένα, ζ) επίσης, δεν προσδιορίζονται, σύμφωνα με τις παραδοχές του βουλεύματος, τα καθαρά κέρδη από τη διάθεση αυτής της ποσότητας των 1900 τόνων πετρελαίου, προκειμένου να προσδιορισθεί το ακριβές ποσό που φέρεται ότι ιδιοποιήθηκαν παράνομα οι αναιρεσείοντες, ενόψει του ποσοστού συμμετοχής του εγκαλούντος, από 75% και της καταβολής προς τον τελευταίο του ποσού των 129.000 ευρώ, η) υπάρχει αντίφαση μεταξύ του αιτιολογικού και του διατακτικού του προσβαλλόμενου βουλεύματος, ενόψει της παραδοχής, ότι ενώ, τα κέρδη από την πώληση των 1900 τόνων πετρελαίου, αποκτήθηκαν στην Αλβανία, στη συνέχεια το βούλευμα, δέχεται, ότι η παράνομη ιδιοποίηση, με την μη απόδοση στον πολιτικώς ενάγοντα του ποσού των 371.405 δολαρίων Αμερικής, συντελέστηκε στην ..... Ενόψει των ανωτέρω, πρέπει να γίνουν δεκτοί και ως ουσία βάσιμοι, οι προβαλλόμενοι από το άρθρο 484 παρ.1 στοιχ. β και δ' του Κ.Π.Δ, λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως, περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, του άρθρου 375 του Π.Κ. Μετά από αυτά, και ενώ, παρέλκει η έρευνα για τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, πρέπει να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Συμβούλιο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που έκριναν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ). Σημειώνεται, ότι συντρέχει νόμιμος λόγος να επεκταθεί το αποτέλεσμα αυτό και στους μη ασκήσαντες το ένδικο μέσο αναιρέσεως, σύμφωνα με το άρθρο 469 του Κ.Π.Δ, κατηγορούμενους, Χ και Χ4.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί το υπ' αριθμό 39/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Πατρών.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Συμβούλιο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους, που έκριναν προηγουμένως. Και Επεκτείνει το αποτέλεσμα των, από 26-2-2007 και με αριθμούς 1, 2 και 3/2007, αιτήσεων αναιρέσεως, των κατηγορουμένων Χ2, Χ1 και Χ3, κατά του υπ' αριθμό 39/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Πατρών και ως προς τους κατηγορούμενους Χ και Χ4, και αναιρεί και ως προς αυτούς το πιο πάνω βούλευμα.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 4 Μαρτίου 2008 Και
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 27 Μαρτίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ