Θέμα
Ακυρότητα απόλυτη, Απάτη, Κατηγορούμενος.
Περίληψη:
Ηθική αυτουργία σε απάτη κακουργηματική. Δεκτός λόγος αναίρεσης που αφορά στην δίχως αιτιολογία απόρριψη λόγου εφέσεως για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, που προκλήθηκε από τη λήψη υπόψη κατάθεσης της κατηγορουμένης που δόθηκε στα πλαίσια επιθεώρησης από το ΣΔΟΕ.
Αριθμός 133/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποινικό Τμήμα - Σε Συμβούλιο
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αιμιλία Λίτινα και Ανδρέα Δουλγεράκη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Δημητρίου - Πριάμου Λεκκού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 18 Νοεμβρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Χ1, περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 1032/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης. Με συγκατηγορούμενο τον Χ2.
Το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης, με το ως άνω βούλευμά του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και η αναιρεσείουσα - κατηγορούμενη ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 7 Δεκεμβρίου 2007 αίτησή της αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 113/2008.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Δημήτριος - Πρίαμος Λεκκός εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με τις προτάσεις του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Κυριάκου Καρούτσου με αριθμούς 105/25.02.2008 και 420/03.09.2008, στις οποίες αναφέρονται τα ακόλουθα:
Α) Επί της από 25.02.2008 με αριθ. πρωτ. 105 πρότασης
"Εισάγω, κατά το άρθρο 485 παρ. 1 Κ.Π.Δ., τις με αριθμό 26 από 26-11-2007 και 30 από 7-12-2007 αιτήσεις των Χ3 και Χ1 αντιστοίχως, για αναίρεση του υπ'αριθμόν 1032/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης, δια του οποίου απορρίφθηκαν κατ'ουσίαν οι υπ'αριθμόν 3/2.4.2007 και 4/3.4.1997 εφέσεις αυτών, αντιστοίχως, κατά του υπ'αριθμόν 13/12-3-2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Κιλκίς, το οποίο τις παρέπεμψε στο ακροατήριο του Τριμελούς, για κακουργήματα, Εφετείου Θεσσαλονίκης για να δικαστούν η μεν πρώτη για απάτη σε βαθμό κακουργήματος, η δε δεύτερη για ηθική στη πράξη αυτή αυτουργία και εκθέτω για κάθε μία χωριστά, τα ακόλουθα:
Ι) 'Οσον αφορά στην υπ'αριθμό 26 από 26-11-2007 αίτηση της Χ3: Η αίτηση αυτή έχει ασκηθεί εμπρόθεσμα και περιέχει συγκεκριμένους λόγους και δη την έλλειψη ειδικής αιτιολογίας και της απόλυτης ακυρότητας, ασκήθηκε δε από τον πληρεξούσιο της αναιρεσείουσας Ηλία Τσούπη του Σταύρου, δικηγόρο Θεσσαλονίκης, δυνάμει του υπ'αριθμόν ..... γενικού πληρεξουσίου της συμβολαιογράφου Κατερίνης Ελένης Λεοντιάδου, στο οποίο δίνεται και η ειδική εξουσιοδότηση να ασκήσει το άνω ένδικο μέσο.
Από τις διατάξεις του άρθρου 465 παρ. 1 Κ.Π.Δ., το οποίο προβλέπει μεταξύ άλλων την άσκηση ενδίκου μέσου από αντιπρόσωπο και ιδιαίτερα από το ότι ορίζει α) ότι το ένδικο μέσο μπορεί να ασκηθεί και μέσω αντιπροσώπου που έχει εντολή κατά τους όρους του άρθρου 96 και β) ότι το πληρεξούσιο ή επικυρωμένο αντίγραφό του προσαρτάται στη σχετική έκθεση, σαφώς προκύπτει ότι η εντολή προς τον αντιπρόσωπο για την άσκηση ενδίκου μέσου, πρέπει να υπάρχει κατά τη στιγμή που αυτός υπογράφει τη σχετική έκθεση, η έλλειψή της δε κατά τον χρόνο τούτον, δεν αναπληρώνεται με τη μεταγενέστερη χορήγησή της. Η διάταξη του άρθρου 465 παρ. 1 εδ. γ' κατά την οποίαν το πληρεξούσιο μπορεί να προσκομισθεί στο γραμματέα, ενώπιον του οποίου ασκήθηκε το ένδικο μέσο, μέσα σε είκοσι ημέρες από την άσκησή του στις περιπτώσεις άσκησης ενδίκου μέσου κατά βουλεύματος, καθώς και κατά αποφάσεως, όταν ο δικαιούμενος δεν είναι παρών κατά την απαγγελία τους, δεν καθιερώνει εκ των υστέρων έγκριση του ενδίκου μέσου που ασκήθηκε χωρίς εντολή, αλλά προσδιορίζει το χρονικό διάστημα μέσα στο οποίο, κατά τις ανωτέρω περιπτώσεις, πρέπει να προσκομισθεί στο γραμματέα το πληρεξούσιο που υπάρχει κατά την άσκηση του ενδίκου μέσου. 'Ετσι, συγκεκριμένα, αν το ένδικο μέσο της αναιρέσεως ασκηθεί από αντιπρόσωπο χωρίς εντολή, το Δικαστήριο του Αρείου Πάγου σε συμβούλιο, ύστερα από πρόταση του Εισαγγελέα και αφού ακούσει τους διαδίκους που τυχόν θα εμφανιστούν, απορρίπτει το ένδικο μέσο ως απαράδεκτο, σύμφωνα με το άρθρο 476 παρ. 1 Κ.Π.Δ., χωρίς άλλη έρευνα, αφού δεν είναι νοητή επίκληση στη περίπτωση αυτή, ούτε ανώτερης βίας προς δικαιολόγηση της έλλειψης πληρεξουσιότητας.
Στη προκειμένη περίπτωση την αίτηση αναιρέσεως κατά του υπ'αριθμ. 1032/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης άσκησε ενώπιον του Γραμματέα του άνω Εφετείου την 26 Νοεμβρίου 2007 ο δικηγόρος Θεσσαλονίκης Ηλίας Τσούπης, ως εκπρόσωπος της άνω κατηγορουμένης, χωρίς κατά την άσκησή της να έχει σχετική εντολή, η οποία του χορηγήθηκε μεταγενεστέρως και συγκεκριμένα την 30 Νοεμβρίου 2007 με το άνω πληρεξούσιο. Κατόπιν αυτού η αίτηση αναιρέσεως είναι και πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη.
ΙΙ) 'Οσον αφορά στο υπ'αριθμόν 30/7-12-2007 έκθεση αναιρέσεως της Χ1. Η αίτηση αυτή ασκήθηκε εμπροθέσμως από κατηγορούμενο και στρέφεται κατά βουλεύματος που τον παρεπέμπει στο ακροατήριο του αρμοδίου δικαστηρίου για κακουργηματική πράξη και περιέχει συγκεκριμένους λόγους, της απόλυτης ακυρότητας του άρθρου 171 παρ. 1 ΚΠΔ και της έλλειψης ειδικής αιτιολογίας (άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. α' και δ' ΚΠΔ), είναι συνεπώς παραδεκτή και πρέπει να ερευνηθούν οι προβαλλόμενοι λόγοι, οι οποίοι συνίστανται, όπως αναφέρονται στην αίτηση στο ότι: Α) ελήφθησαν υπόψη του Δικαστικού Συμβουλίου και αξιοποιήθηκαν αποδεικτικά μαρτυρικές καταθέσεις οι οποίες δόθηκαν από την αναιρεσείουσα πριν αυτή αποκτήσει την ιδιότητα της κατηγορουμένης, κατά το στάδιο διενεργηθείσας διοικητικής εξετάσεως και ούτω παραβιάστηκε το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησης αυτής, το οποίο συνιστά ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος για δίκαιη δίκη Β) Δεν αναφέρονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά εκείνα περιστατικά που θεμελιώνουν την υποκειμενική υπόσταση του διωκομένου εγκλήματος ούτε δικαιολογούν επαρκώς την έννοια της κατ'επάγγελμα και κατά συνήθεια τέλεσης του άνω αδικήματος ώστε να δικαιολογείται ο κακουργηματικός χαρακτήρας της διωκομένης πράξεως.
Επειδή κατά το άρθρο 105 Κ.Π.Δ., όπως αυτό ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 2 του Ν. 2408/1996, όταν ενεργείται προανάκριση σύμφωνα με το άρθρο 243 παρ. 2 Κ.Π.Δ., η εξέταση γίνεται όπως ορίζεται στις διατάξεις των άρθρων 273 και 274 και εκείνος που εξετάζεται έχει τα δικαιώματα που αναφέρονται στα άρθρα 103 και 104, η κατά παράβαση του παρόντος άρθρου εξέταση είναι άκυρη και δεν λαμβάνεται υπόψη. Κατά τα άλλα εφαρμόζεται το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 31. Στο δεύτερο αυτό εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 31 Κ.Π.Δ., που αναφέρεται στην προκαταρκτική εξέταση, ορίζεται ότι "αν όμως έγινε έγγραφη εξέταση του υπόπτου, η εξέταση αυτή δεν μπορεί να αποτελέσει μέρος της δικογραφίας, αλλά παραμένει στο αρχείο της Εισαγγελίας". Με την αντικατάσταση αυτή του άρθρου 105 Κ.Π.Δ. με το Ν. 2408/1996 σκοπήθηκε, όπως προκύπτει από την εισηγητική έκθεση, να τερματισθεί το απαράδεκτο καθεστώς της παραβιάσεως των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου στη διάρκεια της αυτεπάγγελτης προανάκρισης, που συνίσταται κυρίως στην απαγόρευση της επικοινωνίας του με το συνήγορο πριν από την εξέτασή του ως "μάρτυρα" γεγονός που θάλπει, κατά τη κοινή πείρα, τη πρακτική αυθαίρετων προσβολών της ανθρώπινης αξιοπρέπειας και δημιουργεί αρνητική προδιάθεση σε βάρος των αστυνομικών οργάνων. 'Ετσι με τη πρώτη παράγραφο του άρθρου αυτού καθίσταται πλέον υποχρεωτικό εκείνος που έχει συλληφθεί ως δράστης ή σε βάρος του οποίου υπάρχουν υπόνοιες ότι ενέχεται στη πράξη για την οποία διεξάγεται προανάκριση χωρίς προηγουμένη παραγγελία του Εισαγγελέα, να εξετάζεται σύμφωνα με ό,τι ισχύει για τον κατηγορούμενο, ώστε να αποκλείεται το τέχνασμα της "μαρτυροποίησης" και να διασφαλίζεται το υπερασπιστικό του δικαίωμα, ενώ με τη δεύτερη παράγραφο του ιδίου άρθρου ορίζεται ρητά ότι η κατά παράβαση του πρώτου εδαφίου εξέταση του δράστη που έχει συλληφθεί ή του υπόπτου, είναι άκυρη και δεν λαμβάνεται υπόψη. Επειδή ναι μεν η διάταξη του άρθρου 31 παρ. 2 εδ. β' Κ.Π.Δ. δεν απαγγέλλει ακυρότητα της κατά παράβαση αυτής αναγνώσεως και αξιολογήσεως μαρτυρικών καταθέσεων, οι οποίες λήφθηκαν, είτε κατά τη διάρκεια αρμοδίως διαταχθείσης διοικητικής, η οποία μετά την ισχύ του Ν. 3160/2003 εξομοιώνεται με τη προκαταρκτική εξέταση, είτε μετά την άσκηση ποινικής διώξεως για συγκεκριμένη πράξη, εφόσον μετά τη λήψη αυτών στο ανακριτικό στάδιο προέκυψαν τυχόν ενδείξεις ενοχής κατά του προσώπου που κατέθεσε αρχικώς ως μάρτυρας, ως δράστη της διωχθείσας πράξεως. Όμως, η λήψη υπόψη και αξιοποίηση αποδεικτικώς εκ μέρους του Συμβουλίου των μαρτυρικών καταθέσεων, οι οποίες δόθηκαν πριν ο εξετασθείς αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου με κάποιον από τους τρόπους που αναφέρονται στο άρθρο 72 Κ.Π.Δ., δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα κατά το άρθρο 171 παρ. 1 περ. δ' και 481 παρ. 1 περ. β' Κ.Π.Δ. διότι αφορά την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και ειδικότερα το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησής του, ως ειδικότερη έκφραση του δικαιώματός του για δίκαιη δίκη, που του εξασφαλίζει το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, καθώς και το δικαίωμά του από το άρθρο 223 παρ. 4 Κ.Π.Δ. να αρνηθεί τη κατάθεση περιστατικών, από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει η ενοχή του για αξιόποινη πράξη. Η θεμελιώδης αυτή αρχή της μη αυτοενοχοποιήσεως διακηρύσσεται ήδη στο άρθρο 14 παρ. 3 εδ. ζ' του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που κυρώθηκε με το Ν. 2462/1997 και έχει την ισχύ που έχει το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά το οποίο κάθε πρόσωπο που κατηγορείται για ποινικό αδίκημα απολαύει σε πλήρη ισότητα μεταξύ των άλλων και την εγγύηση να μη εξαναγκάζεται να καταθέσει εναντίον του εαυτού του ή να ομολογήσει την ενοχή του. Το αυτό δε αποτέλεσμα με τον εξαναγκασμό του κατηγορουμένου να καταθέσει εναντίον του επάγεται και η μετά τη κτήση της ιδιότητας του κατηγορουμένου λήψη υπόψη, χωρίς τη συναίνεσή του, όσων επιβαρυντικών για τον ίδιον είχε καταθέσει σε χρόνο προγενέστερο της κτήσεως της ιδιότητας αυτής (Ολομ. ΑΠ 1/2004 ΠΧ ΝΕ/2005 σελ. 113).
Εξ'άλλου έλλειψη της απαιτουμένης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' Κ.Π.Δ. λόγο αναιρέσεως υπάρχει και όταν δεν εκτίθενται σ'αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις από τις οποίες συνήχθησαν τα περιστατικά αυτά και οι νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους υπήχθησαν αυτά στην ουσιαστική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για το δόλο όμως που απαιτείται κατά το άρθρο 26 παρ. 1 Π.Κ. προς θεμελίωση της υποκειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος και συνίσταται, σύμφωνα με το άρθρο 27 παρ. 1 Π.Κ. στη θέληση της παραγωγής των περιστατικών που απαρτίζουν την έννοια της αξιόποινης πράξεως, δεν υπάρχει ανάγκη της ειδικής αιτιολογίας, διότι ενυπάρχει στη παραγωγή των περιστατικών αυτών και προκύπτει από αυτήν (ΑΠ. 1134/2002 Π.Χ. ΝΓ/2003 σελ. 403).
Στη προκειμένη υπόθεση, με το υπ'αριθμόν 13/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Κιλκίς η αναιρεσείουσα παραπέμφθηκε ενώπιον του ακροατηρίου του Τριμελούς, για κακουργήματα, Εφετείου Θεσσαλονίκης για να δικαστεί για το αδίκημα της ηθικής αυτουργίας σε βαθμό κακουργήματος σε κακουργηματική απάτη όπως η πράξη αυτή περιγράφεται στο διατακτικό του βουλεύματος. Η κρίση αυτή του συμβουλίου στηρίχθηκε "στα στοιχεία που συγκεντρώθηκαν στο στάδιο της κύριας ανάκρισης και ειδικότερα από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων, τα έγγραφα (ιδίως τις πορισματικές αναφορές του ΣΔΟΕ Δ/νσης Αττικής) σε συνδυασμό με τις απολογίες των κατηγορουμένων".
Στο πληττόμενο βούλευμα 1032/2007 του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης και δη στην εισαγγελική πρόταση στην οποία και αναφέρεται το Συμβούλιο Εφετών εκτίθεται ότι "..... από τις καταθέσεις των εξετασθέντων μαρτύρων και τα υπάρχοντα στη δικογραφία έγγραφα (και ιδίως από τις 27-4-2004 και 15-12-2004 πορισματικές αναφορές του Σώματος Δ.Ο.Ε., Δ/νσης Αττικής) σε συνδυασμό με τις απολογίες των κατηγορουμένων που προσήλθαν και απολογήθηκαν, προέκυψαν και κατά τη κρίση μας (σε βαθμό επαρκών ενδείξεων) τα πραγματικα περιστατικά που στοιχειοθετούν τις προεκτεθείσες κατηγορίες .....". Επίσης στη σελίδα 13 του αναιρεσιβαλλομένου βουλεύματος και όσον αφορά στα αδικήματα της ηθικής αυτουργίας στην απάτη που βαρύνει την αναιρεσείουσα αναφέρεται ότι "Από τις πορισματικές αναφορές του ΣΔΟΕ Αττικής και τα λοιπά έγγραφα της δικογραφίας προκύπτουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής για τη πράξη της ηθικής αυτουργίας στην απάτη .....". Εκ των ανωτέρω παρατηρούμε ότι μεταξύ των αποδεικτικών μέσων και των δύο ως άνω βουλευμάτων που αλληλοσυμπληρώνονται περιλαμβάνονται και οι πορισματικές εκθέσεις του ΣΔΟΕ. Όμως για τη συγκρότηση των πορισμάτων αυτών χρησιμοποιήθηκαν και οι ένορκες εξετάσεις της αναιρεσείουσας, η οποία εξετάστηκε ως μάρτυρας επί της υποθέσεως, πριν όμως αποδοθεί εις βάρος της ποινική κατηγορία. 'Ετσι λοιπόν και βάσει των άνω αναφερομένων στην απόφαση της Ολομέλειας του Α.Π. ο λόγος αναιρέσεως για απόλυτη ακυρότητα που επικαλείται η αναιρεσείουσα είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.
Εκτός των ανωτέρω το πληττόμενο βούλευμα δέχεται ότι "ο ρόλος της Χ1 ήταν επίσης ουσιαστικός και συντονιστικός. Η ανωτέρω γνώριζε για τη λειτουργία του κεφαλαίου και βοηθούσε στην ενημέρωση των ανά την Ελλάδα μεσιτών-πρακτόρων ... κατείχε διευθυντικές θέσεις (στη Τηρέας ΑΕ Αντιπρόεδρος και αναπληρώτρια εκπρόσωπος του Α, στην Matrix εκπρόσωπος). Στο πρωτόδικο βούλευμα αναφέρεται ότι στη κρινομένη υπόθεση είχε καθοριστικό ρόλο καθόσον παρουσιάστηκε με τον Β ως μεσάζοντες στη κατάρτιση επενδυτικού προγράμματος. Ωσαύτως στο πληττόμενο βούλευμα αναλύεται η κατ'επάγγελμα και κατά συνήθεια τέλεση των διωκομένων εγκλημάτων, ώστε να υπάρχει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, δι'ους λόγους πρέπει να απορριφθεί ο λόγος αυτός της αναιρέσεως ως ουσία αβάσιμος. Παρεπιμπτόντως σημειώνομε ότι το εάν οι διενεργήσαντες τη προανάκριση υπάλληλοι του ΣΔΟΕ είναι πτυχιούχοι ή όχι ουδεμία επιρροή έχει στην υπό κρίση υπόθεση.
Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω και μόνο για τους παραπάνω αναφερομένους λόγους της απόλυτης ακυρότητας πρέπει να αναιρεθεί το πληττόμενο βούλευμα και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς νέα κρίση στο ίδιο Συμβούλιο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, πλην εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
Π ρ ο τ ε ί ν ω 1) να γίνει δεκτή εν μέρει η υπ'αριθμόν 30/7-12-2007 αίτηση της Χ1 να αναιρεθεί το υπ'αριθμόν 1032/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς νέα κρίση στο ίδιο Συμβούλιο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως. 2) Να απορριφθεί ως απαράδεκτη η υπ'αριθμόν 26 από 26-11-2007 αίτηση της Χ3 και να επιβληθούν σ'αυτήν τα έξοδα.
Αθήνα 19 Φεβρουαρίου 2007
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Κυριάκος Καρούτσος"
Β) Επί της από 03.09.2008 με αριθ. πρωτ. 420 πρότασης Εν συνεχεία της υπ'αριθμόν πρωτ. 105/25.2.2008 προτάσεώς μας επί της οποίας εκδόθηκε το υπ'αριθμόν 1828/2008 βούλευμα του Δικαστηρίου Σας, κατά το σκεπτικό του οποίου "όπως προκύπτει από την ενώπιον του γραμματέως του Εφετείου Θεσσαλονίκης συνταχθείσα υπ'αριθμόν 30/7-12-2007 έκθεση, που διαλαμβάνει την δια του πληρεξουσίου δικηγόρου δήλωση της κατηγορουμένης για άσκηση αναιρέσεως κατά του υπ'αριθμόν 1032/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης, η αναιρεσείουσα περιέλαβε σ'αυτήν τον από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ' του Κ.Π.Δ. λόγο αναιρέσεως της έλλειψης αιτιολογίας όσον αφορά την απόρριψη του λόγου της έφεσής της κατά του 13/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Κιλκίς περί απόλυτης ακυρότητας της διαδικασίας διότι στα αποδεικτικά μέσα που αυτό έλαβε υπόψη του περιλαμβάνονται και οι πορισματικές εκθέσεις του ΣΔΟΕ για τη συγκρότηση των οποίων χρησιμοποιήθηκαν και οι ένορκες εξετάσεις της αναιρεσείουσας πριν αποδοθεί εις βάρος της ποινική κατηγορία. Επί του προαναφερομένου λόγου δεν υπήρξε οποιαδήποτε πρόταση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και συνεπώς το Δικαστήριο τούτο πρέπει να απόσχει να αποφανθεί επί της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, μέχρι την υποβολή σχετικής εισαγγελικής προτάσεως για τον παραπάνω λόγο αναιρέσεως" επάγομαι τα ακόλουθα:
'Οσον αφορά στο νομικό μέρος της υποθέσεως, προς αποφυγή ασκόπων επαναλήψεων, αναφερόμεθα στο νομικό μέρος της άνω προτάσεώς μας που περιλαμβάνονται στις σελίδες 5,6,7,8 και 9 αυτής.
Στη προκειμένη περίπτωση το συμβούλιο Πλημμελειοδικών Κιλκίς, με το υπ'αριθμόν 13/2007 βούλευμά του παρέπεμψε την ήδη αναιρεσείουσα Χ1 στο ακροατήριο του Τριμελούς, για κακουργήματα, Εφετείου Θεσσαλονίκης για να δικαστεί για το αδίκημα της ηθικής αυτουργίας σε βαθμό κακουργήματος σε κακουργηματική απάτη όπως η πράξη αυτή περιγράφεται στο διατακτικό του βουλεύματος. Η κρίση αυτή του συμβουλίου στηρίχθηκε "στα στοιχεία που συγκεντρώθηκαν στο στάδιο της κύριας ανάκρισης και ειδικότερα από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων, τα έγγραφα (ιδίως τις πορισματικές αναφορές του ΣΔΟΕ Δ/νσης Αττικής) σε συνδυασμό με τις απολογίες των κατηγορουμένων". Κατά του άνω βουλεύματος η ήδη αναιρεσείουσα άσκησε ενώπιον του γραμματέα του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης την υπ'αριθμόν 4 από 3.4.2007 έκθεση εφέσεως, μεταξύ δεν των λόγων εφέσεως αναφέρει ότι το συμβούλιο Πλημμελειοδικών Κιλκίς, για να καταλήξει στη παραπομπή της στο άνω δικαστήριο, έλαβε υπόψη του και αξιολόγησε αποδεικτικά μαρτυρικές καταθέσεις, οι οποίες δόθηκαν από αυτήν πριν αποκτήσει την ιδιότητα της κατηγορουμένης, κατά το στάδιο διενεργηθείσης διοικητικής εξετάσεως και ούτω παραβιάστηκε το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησης αυτής, το οποίο συνιστά ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος για δίκαιη δίκη και ζήτησε να γίνει δεκτή η έφεσή της και για το λόγο αυτόν. Το συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης επί της άνω εφέσεως εξέδοσε το υπ'αριθμόν 1032/2007 βούλευμά του, ήδη εφεσιβαλλομένου, δια του οποίου απέρριψε στην ουσία την άνω έφεση, επικύρωσε το άνω υπ'αριθμόν 13/12-3-07 βούλευμα του συμβουλίου Πλημμελειοδικών Κιλκίς και διέταξε την εκτέλεση αυτού. 'Όμως από το κείμενο του βουλεύματος προκύπτει ότι ουδέν διαλαμβάνει περί του άνω λόγου εφέσεως και απέρριψε σιωπηρά τον λόγον αυτόν. Ωσαύτως ως αποδεικτικά στοιχεία για την απορριπτική κρίση του αναφέρει "Από το αποδεικτικό υλικό που νομότυπα συγκεντρώθηκε από τη κυρία ανάκριση και συγκεκριμένα από τις καταθέσεις των εξετασθέντων μαρτύρων και τα υπάρχοντα στη δικογραφία έγγραφα (και ιδίως από τις 27-4-2004 και 15-12-2004 πορισματικές αναφορές του Σώματος Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος, Περιφερειακής Διεύθυνση Αττικής), σε συνδυασμό με τις απολογίες των εκ των κατηγορουμένων, που προσήλθαν και απολογήθηκαν, προέκυψαν......". Το ανωτέρω η αναιρεσείουσα προβάλλει ως λόγο αναιρέσεως υποστηρίζουσα στη σχετική αίτησή της ότι "Το προσβαλλόμενο βούλευμα πρέπει να αναιρεθεί λόγω έλλειψης ειδικής αιτιολογίας διότι απορρίπτει σιγή το λόγο εφέσεώς μου που αφορούσε στην απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας χωρίς τη παραμικρή αναφορά σ'αυτόν. Παρά την εκτενή ανάπτυξη του συγκεκριμένου περί ακυρότητος λόγου εφέσεώς μου, ο οποίος αφορούσε στη παραβίαση των δικαιωμάτων μου ως κατηγορουμένης, το προσβαλλόμενο δεν μπήκε καν στο κόπο να απαντήσει σε αυτόν, τον οποίον ουδόλως εκτίμησε ή εν πάσει περιπτώσει γεννάται μεγάλη αμφιβολία αν τον εξέτασε ως όφειλε".
Εκ των άνω αναφερομένων τόσο στο νομικό μέρος όσον και στο πραγματικό, προκύπτει ότι ο λόγος αναιρέσεως που επικαλείται η αναιρεσείουσα είναι βάσιμος και παραδεκτός και πρέπει το πληττόμενο βούλευμα να αναιρεθεί ελλείψει αιτιολογίας όσον αφορά την απόρριψη του λόγου της έφεσης της αναιρεσείουσας κατά του υπ'αριθμόν 13/2007 βουλεύματος του συμβουλίου Πλημμελειοδικών Κιλκίς περί απολύτου ακυρότητος της διαδικασίας και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς νέα κρίση στο ίδιο συμβούλιο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, πλην εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
Αναφερόμενοι και στο διατακτικό της υπ'αριθμ. 105/08 προτάσεώς μας προτείνω να γίνει δεκτή και η υπ'αριθμόν 30/7-12-2007 αίτηση της Χ1να αναιρεθεί το υπ'αριθμόν 1032/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς νέα κρίση στο ίδιο συμβούλιο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Αθήνα 25 Αυγούστου 2008
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Κυριάκος Καρούτσος
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με το υπ'αριθμ. 1828/2008 βούλευμά του το Δικαστήριο τούτο, (σε συμβούλιο), απέσχε να αποφανθεί επί της αιτήσεως της Χ1 για αναίρεση του υπ'αριθμ. 1032/2007 βουλεύματος του συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης, μέχρι την υποβολή προτάσεως από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, όσον αφορά τον λόγο αναιρέσεως, από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχείο δ' του ΚΠΔ. Ήδη με την 420/2008 πρότασή του ο ανωτέρω Εισαγγελέας αναφέρεται και στο λόγο αυτό και συνεπώς το δικαστήριο πρέπει να προχωρήσει στην έρευνα των λόγων της αναίρεσης.
Κατά το άρθρο 105 Κ.Π.Δ., όπως αυτό ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 2 του ν. 2408/1996, όταν ενεργείται προανάκριση σύμφωνα με το άρθρο 243 παρ. 2 Κ.Π.Δ., η εξέταση γίνεται όπως ορίζεται στις διατάξεις των άρθρων 273 και 274 και εκείνος που εξετάζεται έχει τα δικαιώματα που αναφέρονται στα άρθρα 103 και 104. Η κατά παράβαση του παρόντος άρθρου εξέταση είναι άκυρη και δεν λαμβάνεται υπόψη. Κατά τα άλλα εφαρμόζεται το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 31. Στο δεύτερο αυτό εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 31 Κ.Π.Δ., που αναφέρεται στην προκαταρκτική εξέταση (όπως ίσχυε πριν αντικατασταθεί από το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 3160/2003) ορίζεται ότι "αν όμως έγινε έγγραφη εξέταση του υπόπτου, η εξέταση αυτή δε μπορεί να αποτελέσει μέρος της δικογραφίας, αλλά παραμένει στο αρχείο της Εισαγγελίας". Με την αντικατάσταση αυτή του άρθρου 105 Κ.Π.Δ. με τον παραπάνω Ν. 2408/1996 σκοπήθηκε, όπως από την εισηγητική έκθεση του νόμου αυτού προκύπτει, να τερματισθεί το απαράδεκτο καθεστώς της παραβιάσεως των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου στη διάρκεια της αυτεπάγγελτης (αστυνομικής) προανακρίσεως, που συνίσταται κυρίως στην απαγόρευση της επικοινωνίας του με συνήγορο πριν από την εξέτασή του ως "μάρτυρα", γεγονός που θάλπει, κατά την κοινή πείρα, την πρακτική αυθαίρετων προσβολών της ανθρώπινης αξιοπρέπειας και δημιουργεί αρνητική προδιάθεση σε βάρος των αστυνομικών οργάνων. Έτσι με την πρώτη παράγραφο του άρθρου αυτού καθίσταται πλέον υποχρεωτικό, εκείνος που έχει συλληφθεί ως δράστης ή σε βάρος του οποίου υπάρχουν υπόνοιες ότι ενέχεται στην πράξη για την οποία διεξάγεται προανάκριση χωρίς προηγούμενη Εισαγγελική παραγγελία, να εξετάζεται σύμφωνα με ό,τι ισχύει για την εξέταση κάθε κατηγορουμένου, ώστε να αποκλείεται το τέχνασμα της "μαρτυροποίησης" και να διασφαλίζεται το υπερασπιστικό του δικαίωμα, ενώ με τη δεύτερη παράγραφο του ίδιου άρθρου ορίζεται ρητά ότι η κατά παράβαση του πρώτου εδαφίου εξέταση του δράστη που έχει συλληφθεί ή του υπόπτου, είναι άκυρη και δεν λαμβάνεται υπόψη, εφαρμοζόμενης κατά τα άλλα της παραπάνω διατάξεως του δευτέρου εδαφίου της παρ. 2 του άρθρου 31 Κ.Π.Δ. Και ναι μεν η τελευταία αυτή διάταξη του άρθρου 31 παρ. 2 εδ. β' του Κ.Π.Δ. δεν απαγγέλλει ακυρότητα της κατά παράβαση αυτής αναγνώσεως και αξιολογήσεως μαρτυρικών καταθέσεων, οι οποίες λήφθηκαν, είτε κατά τη διάρκεια αρμοδίως διαταχθείσης διοικητικής εξέτασης, η οποία μετά την ισχύ του ν. 3160/2003 εξομοιώνεται με την προκαταρκτική εξέταση, είτε μετά την άσκηση ποινικής διώξεως για συγκεκριμένη πράξη, εφόσον μετά την λήψη αυτών στο ανακριτικό στάδιο προέκυψαν τυχόν ενδείξεις ενοχής κατά του προσώπου που κατέθεσε αρχικώς ως μάρτυρας, ως δράστη της διωχθείσας πράξεως, όμως, η λήψη υπόψη και αξιοποίηση αποδεικτικώς εκ μέρους του Συμβουλίου των μαρτυρικών καταθέσεων, οι οποίες δόθηκαν πριν ο εξετασθείς αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου με κάποιον από τους τρόπους που αναφέρονται στο άρθρο 72 Κ.Π.Δ. δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα κατά τα άρθρα 171 παρ. 1 περιπτ. δ' και 481 παρ. 1 περιπτ. β' Κ.Π.Δ., διότι αφορά την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και ειδικότερα το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησής του, ως ειδικότερη έκφραση του δικαιώματός του για "δίκαιη δίκη", που του εξασφαλίζει το άρθρο 6 της Ε.Σ.Δ.Α., καθώς και στο δικαίωμά του από το άρθρο 223 παρ. 4 Κ.Π.Δ. να αρνηθεί την κατάθεση περιστατικών, από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει η ενοχή του για αξιόποινη πράξη. Η θεμελιώδης αυτή αρχή της μη αυτοενοχοποιήσεως διακηρύσσεται ήδη στο άρθρο 14 παρ. 3 εδ. ζ' του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που κυρώθηκε με το ν. 2462/1997 και έχει την ισχύ που ορίζει το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά το οποίο κάθε πρόσωπο που κατηγορείται για ποινικό αδίκημα απολαύει σε πλήρη ισότητα μεταξύ των άλλων και την εγγύηση να μην εξαναγκάζεται να καταθέσει εναντίον του εαυτού του ή να ομολογήσει την ενοχή του. Το αυτό δε αποτέλεσμα με τον εξαναγκασμό του κατηγορουμένου να καταθέσει εναντίον του επάγεται και η μετά την κτήση της ιδιότητας του κατηγορουμένου λήψη υπόψη, χωρίς τη συναίνεσή του, όσων επιβαρυντικών για τον ίδιο είχε αυτός καταθέσει σε χρόνο προγενέστερο της κτήσεως της ιδιότητας αυτής. Εξάλλου έλλειψη της απαιτουμένης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει και όταν δεν εκτίθενται σ'αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου, για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις από τις οποίες συνήχθησαν τα περιστατικά αυτά και οι νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους υπήχθησαν αυτά στην ουσιαστική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για το δόλο όμως που απαιτείται, κατά το άρθρο 26 παρ. 1 ΠΚ, προς θεμελίωση της υποκειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος και συνίσταται, σύμφωνα με το άρθρο 27 παρ. 1 ΠΚ, στη θέληση της παραγωγής των περιστατικών που απαρτίζουν την έννοια της αξιόποινης πράξεως, δεν υπάρχει ανάγκη της ειδικής αιτιολογίας, διότι ενυπάρχει στην παραγωγή των περιστατικών αυτών και προκύπτει απ'αυτήν. Στην προκειμένη περίπτωση το συμβούλιο Πλημμελειοδικών Κιλκίς, με το υπ' αριθμ. 13/2007 βούλευμά του, παρέπεμψε την αναιρεσείουσα Χ1 στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Θεσσαλονίκης για να δικαστεί για το έγκλημα της ηθικής αυτουργίας σε βαθμό κακουργήματος, σε κακουργηματική απάτη, όπως η πράξη αυτή περιγράφεται στο διατακτικό του βουλεύματος, από το περιεχόμενο του οποίου προκύπτει ότι η παραπάνω κρίση του συμβουλίου στηρίχθηκε "στα στοιχεία που συγκεντρώθηκαν στο στάδιο της κύριας ανάκρισης και ειδικότερα από τις καταθέσεις των μαρτύρων, τα έγγραφα(ιδίως τις πορισματικές αναφορές του ΣΔΟΕ Δ/νσης Αττικής) σε συνδυασμό με τις απολογίες των κατηγορουμένων". Κατά του βουλεύματος αυτού η αναιρεσείουσα άσκησε ενώπιον του γραμματέα του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης την υπ'αριθμ. 4 και από 3-4-2007 έφεση, μεταξύ δε των λόγων εφέσεως περιέλαβε και εκείνο, σύμφωνα με τον οποίο το συμβούλιο Πλημμελειοδικών, προκειμένου να καταλήξει σε κρίση για την παραπομπή της στο ακροατήριο του παραπάνω δικαστηρίου, έλαβε υπόψη του και αξιολόγησε αποδεικτικά, μαρτυρικές καταθέσεις, οι οποίες δόθηκαν απ'αυτήν πριν αποκτήσει την ιδιότητα της κατηγορουμένης, κατά το στάδιο διενεργηθείσης διοικητικής εξετάσεως και έτσι παραβιάστηκε το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησης της, το οποίο συνιστά ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος για δίκαιη δίκη και για το λόγο αυτό ζήτησε να γίνει δεκτή η έφεση της. Το συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης επί της εφέσεως αυτής εξέδωσε το υπ'αριθμ. 1032/2007 βούλευμα του, δια του οποίου απέρριψε την έφεση, επικύρωσε το υπ' αριθμ. 13/12-3-2007 βούλευμα του συμβουλίου Πλημμελειοδικών Κιλκίς και διέταξε την εκτέλεσή του. Από το περιεχόμενο του βουλεύματος αυτού προκύπτει ότι το συμβούλιο απέρριψε σιωπηρά και δίχως καμιά αιτιολογία τον παραπάνω λόγο της εφέσεως και ακόμη ότι, ως αποδεικτικά στοιχεία, για την απορριπτική κρίση του, αναφέρει το αποδεικτικό υλικό που νομότυπα συγκεντρώθηκε "από την κυρία ανάκριση και συγκεκριμένα από τις καταθέσεις των εξετασθέντων μαρτύρων και τα υπάρχοντα στη δικογραφία έγγραφα (και ιδίως από τις 27-4-2004 και 15-12-2004 πορισματικές αναφορές του Σώματος Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος, Περιφερειακής Διεύθυνσης Αττικής) σε συνδυασμό με τις απολογίες των εκ των κατηγορουμένων, που προσήλθαν και απολογήθηκαν". Η αναιρεσείουσα περιέλαβε στην αναίρεση της τον, από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ' ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως και ειδικότερα της έλλειψης αιτιολογίας όσον αφορά την απόρριψη του λόγου της έφεσης της κατά του υπ' αριθμ. 13/2007 βουλεύματος, περί απόλυτης ακυρότητας της διαδικασίας, διότι στα αποδεικτικά μέσα, που αυτό έλαβε υπόψη του, περιλαμβάνονται και oι πορισματικές εκθέσεις του ΣΔΟΕ, για την συγκρότηση των οποίων χρησιμοποιήθηκαν και οι ένορκες εξετάσεις της, πριν αποδοθεί σε βάρος της ποινική κατηγορία και προβάλλει την αιτίαση ότι "Παρά την εκτενή ανάπτυξη του συγκεκριμένου περί ακυρότητας λόγου εφέσεως, ο οποίος αφορούσε στην παραβίαση των δικαιωμάτων μου ως κατηγορουμένης, το προσβαλλόμενο δεν μπήκε καν στον κόπο να απαντήσει σε αυτόν, τον οποίον ουδόλως εκτίμησε ή εν πάσει περιπτώσει γεννάται μεγάλη αμφιβολία αν τον εξέτασε ως ώφειλε". Από τα παραπάνω προκύπτει ότι ο λόγος αναίρεσης που επικαλείται η αναιρεσείουσα είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης, να αναιρεθεί δε το προσβαλλόμενο βούλευμα, για έλλειψη αιτιολογίας, όσον αφορά την απόρριψη του παραπάνω λόγου της έφεσης, περί απολύτου ακυρότητας της διαδικασίας και να παραπεμφθεί η υπόθεση, ως προς την αναιρεσείουσα, ως προς την οποία και μόνο δημιουργήθηκε η ανωτέρω ακυρότητα, στο ίδιο συμβούλιο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί, εν μέρει, το υπ' αριθ. 1032/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης και ειδικότερα ως προς την αναιρεσείουσα Χ1.
Παραπέμπει την υπόθεση, ως προς αυτήν, στο ίδιο Συμβούλιο συντιθέμενο από άλλους δικαστές.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 2 Δεκεμβρίου 2008. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 15 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ