Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Ποινή, Αναίρεση μερική, Παράβαση καθήκοντος, Αποσιώπηση λόγου εξαιρέσεως, Αναρμοδιότητα καθ'ύλη.
Περίληψη:
Η αρμοδιότητα του Τριμελούς Εφετείου προς εκδίκαση εφέσεων κατ’ αποφάσεων του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου στηρίζεται αποκλειστικά στο γεγονός ότι η υπόθεση εκδικάσθηκε πρωτοδίκως από το Τριμελές Πλημμελειοδικείο και δεν επηρεάζεται από το ότι ο κατηγορούμενος μετά την εκδίκαση της υποθέσεως σε πρώτο βαθμό υπήχθη σε καθεστώς ιδιάζουσας δωσιδικίας, της οποίας αν απελάμβανε κατά το χρόνο της πράξεως ή εκδικάσεώς της σε πρώτο βαθμό η υπόθεση θα εισήγετο στο Τριμελές Εφετείο και κατ’ έφεση στο Πενταμελές Εφετείο. Απορρίπτεται ο λόγος αναιρέσεως για καθ’ ύλην αναρμοδιότητα του Τριμελούς Εφετείου προς εκδίκαση εφέσεως κατ’ αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου επειδή ο κατηγορούμενος κατά την εκδίκαση της εφέσεως είχε με νόμο υπαχθεί, ως δήμαρχος, σε ιδιάζουσα δωσιδικία. Παράβαση καθήκοντος. Υποκείμενο και στοιχεία. Ανάγκη να καθορίζεται στην απόφαση και το πόθεν προκύπτει το καθήκον του υπαλλήλου, το οποίο αυτός εκ προθέσεως παραβίασε. Αναιρείται η προσβαλλόμενη απόφαση διότι δεν καθορίζεται πόθεν απέρρεε το καθήκον του αναιρεσείοντος δημάρχου να ενεργήσει κατά του καταλαβόντος δημοτική εδαφική έκταση. Αποσιώπηση λόγου εξαιρέσεως. Υποκείμενο και στοιχεία. Έννοια υπαλλήλου. Θεωρείται και ο δημοτικός σύμβουλος. Ο σκοπός του δράστη δεν απαιτείται και να επιτευχθεί. Ορθή και αιτιολογημένη καταδίκη για αποσιώπηση λόγου εξαιρέσεως του δημοτικού συμβούλου που μετέσχε στη συζήτηση και απόφαση του δημοτικού συμβουλίου Δήμου επί θέματος εκ του οποίου εξαρτούσε υλικό συμφέρον ο αδελφός της συζύγου του. Αναιρεί κατά το μέρος της περί καταδίκης του αναιρεσείοντος για παράβαση καθήκοντος κατ’ εξακολούθηση και κατά τη διάταξή της περί συνολικής ποινής. Παραπέμπει. Απορρίπτει κατά τα λοιπά.
Αριθμός 2430/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Μιχαήλ Δέτση), ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, Θεοδώρα Γκοΐνη - Εισηγήτρια, Αναστάσιο Λιανό (ορισθέντα με την υπ' αριθ. 44/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Ελένη Σπίτσα (ορισθείσα με την υπ' αριθ. 30/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου) και Ελευθέριο Μάλλιο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 2 Απριλίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Διονύσιο Πελέκη, περί αναιρέσεως της 478/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Λάρισας. Το Τριμελές Εφετείο Λάρισας, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 15.5.2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1022/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τα άρθρα 111 παρ. 8 και 9 παρ. 1 ΚΠοινΔ, το Τριμελές Εφετείο δικάζει τις εφέσεις κατά των αποφάσεων του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου, κατά δε το άρθρο 112 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα το Τριμελές Πλημμελειοδικείο δικάζει τα πλημμελήματα, εξαιρουμένων των αναφερομένων σ' αυτό, μεταξύ των οποίων και τα πλημμελήματα των προσώπων που απολαύουν ιδιάζουσας δωσιδικίας, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην παρ. 7 του ίδιου ως άνω άρθρου 111, τα οποία δικάζονται σε πρώτο βαθμό από το Τριμελές Εφετείο και σε δεύτερο βαθμό από το Πενταμελές Εφετείο. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 119 ΚΠοινΔ, την αρμοδιότητα σύμφωνα με τα άρθρα 109-115 την προσδιορίζει ο χαρακτηρισμός της πράξεως από τον ποινικό κώδικα ως κακουργήματος, πλημμελήματος ή πταίσματος, που βασίζεται στα πραγματικά περιστατικά, τα οποία περιέχονται στο παραπεμπτικό βούλευμα ή στην κλήση του Εισαγγελέα. Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι η αρμοδιότητα του Τριμελούς Εφετείου προς εκδίκαση των εφέσεων κατ' αποφάσεων του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου στηρίζεται αποκλειστικώς και μόνον στο γεγονός ότι η υπόθεση εισήχθη πρωτοδίκως στο τελευταίο αυτό δικαστήριο και δεν επηρεάζεται από το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος, μετά την εκδίκαση της υποθέσεως σε πρώτο βαθμό, υπήχθη σε καθεστώς ιδιάζουσας δωσιδικίας, εκ του νόμου ή εκ του πράγματος, της οποίας αν απελάμβανε κατά το χρόνο τελέσεως της αξιόποινης πράξεως ή κατά το χρόνο εκδικάσεώς της σε πρώτο βαθμό, τούτο θα είχε ως συνέπεια την εισαγωγή της υποθέσεως στο Τριμελές Εφετείο και, μετά από άσκηση εφέσεως, στο Πενταμελές Εφετείο. Και τούτο, διότι αφενός δεν υπάρχει σχετική ρύθμιση και αφετέρου δεν προβλέπεται σε καμία περίπτωση η εκδίκαση εφέσεως κατ' αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου από το Πενταμελές Εφετείο. Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως της ένδικης αιτήσεως, εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Α' ΚΠοινΔ, κατά τον οποίο το Τριμελές Εφετείο Λάρισας, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη 478/2007 καταδικαστική απόφαση, επί εφέσεως του αναιρεσείοντος κατά της όμοιας 332/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Τρικάλων, ήταν αναρμόδιο καθ' ύλην να δικάσει την έφεση αυτή, για την οποία αρμόδιο καθ' ύλην ήταν το Πενταμελές Εφετείο Λάρισας, επειδή ο αναιρεσείων, κατά το χρόνο εκδικάσεώς της, την 17.4.2007, είχε υπαχθεί στην ιδιάζουσα δωσιδικία του άρθρου 111 παρ. 7 ΚΠοινΔ, ως δήμαρχος ....., σύμφωνα με το ισχύον από 8.6.2006 άρθρο 145 παρ. 1 του Ν. 3463/2006 "Κύρωση του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων", κατά το οποίο οι δήμαρχοι υπάγονται στην ιδιάζουσα δωσιδικία των άρθρων 111 παρ. 7 και 112 παρ. 2 ΚΠοινΔ, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
Κατά το άρθρο 259 ΠΚ, υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι για τη στοιχειοθέτηση του προβλεπομένου απ' αυτήν εγκλήματος της παραβάσεως καθήκοντος, δράστης του οποίου μπορεί να είναι μόνον υπάλληλος κατά την έννοια του άρθρου 13 στοιχ. α' ΠΚ, όπως διευρύνθηκε με το άρθρο 263α του ίδιου Κώδικα, και τέτοιος θεωρείται και ο δήμαρχος, απαιτούνται α) παράβαση από τον υπάλληλο του υπηρεσιακού καθήκοντος που επιβάλλεται σ' αυτόν από το νόμο ή έχει καθορισθεί με διοικητικές πράξεις ή απορρέει από ιδιαίτερες οδηγίες των προϊσταμένων του ή ενυπάρχει σ' αυτή την ίδια τη φύση της υπηρεσίας του, β) δόλος του δράστη, που ενέχει τη θέλησή του να παραβεί το καθήκον της υπηρεσίας του και γ) σκοπός, επιπλέον, του δράστη να προσπορίσει δια της παραβάσεως, στον εαυτό του ή σε άλλον, παράνομη υλική ή ηθική ωφέλεια, ή να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο, χωρίς, όμως να απαιτείται περαιτέρω και η επίτευξη του σκοπού αυτού. Εξάλλου, κατά το άρθρο 254 ΠΚ, υπάλληλος για τον οποίο υπάρχει νόμιμος λόγος να εξαιρεθεί σε κάποια υπόθεση και που εν γνώσει του αποσιωπά το περιστατικό αυτό και ενεργεί σ' αυτήν την υπόθεση, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών, αν η αποσιώπηση έγινε με σκοπό την αθέμιτη ωφέλεια του ίδιου ή άλλου ή τη βλάβη άλλου. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει αφενός μεν ότι δράστης του προβλεπομένου απ' αυτήν εγκλήματος της αποσιωπήσεως λόγου εξαιρέσεως είναι υπάλληλος, αφετέρου δε ότι προς στοιχειοθέτηση του εν λόγω εγκλήματος απαιτούνται α) διάταξη νόμου που να εξαιρεί τον υπάλληλο στη συγκεκριμένη υπόθεση, β) αποσιώπηση από τον υπάλληλο του λόγου εξαιρέσεως εν γνώσει του ότι υπάρχει τέτοιος λόγος και ενέργειά του στην υπόθεση και γ) η αποσιώπηση να έγινε με σκοπό αθέμιτης ωφέλειας του ίδιου του δράστη ή άλλου ή προς βλάβην άλλου, αδιαφόρως αν ο σκοπός αυτός πραγματώθηκε. Η ιδιότητα του υπαλλήλου στη διάταξη του άρθρου 254 ΠΚ λαμβάνεται με την έννοια του άρθρου 13 στοιχ. α' ΠΚ, ήτοι εκείνου στον οποίο έχει νόμιμα ανατεθεί, έστω και προσωρινά, η άσκηση υπηρεσίας δημόσιας, δημοτικής ή κοινοτικής ή άλλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, και όχι με τη διευρυμένη έννοια του άρθρου 263α ΠΚ, κατά ρητή επιταγή της οποίας τα πρόσωπα που θεωρούνται απ' αυτήν ως υπάλληλοι μπορούν να τελέσουν τα αναφερόμενα σ' αυτήν υπηρεσιακά εγκλήματα, στα οποία δεν περιλαμβάνεται και αυτό του άρθρου 254 ΠΚ. Ως υπάλληλος κατά την έννοια του άρθρου 254 ΠΚ θεωρείται και ο δημοτικός σύμβουλος, νομίμως εκλεγείς ως μέλος του δημοτικού συμβουλίου και μετέχων στις συνεδριάσεις του. Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 99 παρ. 1 και 119 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα που ίσχυε κατά τον ενδιαφέροντα εν προκειμένω χρόνο (π.δ. 410/1995 - ήδη άρθρο 99 του Ν. 3436/2006 Κύρωση Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων), συνάγεται ότι ο δημοτικός σύμβουλος δεν δικαιούται να μετάσχει στη συζήτηση θέματος ή στη λήψη αποφάσεως του δημοτικού συμβουλίου εφόσον συγγενής του εξ αίματος ή εξ αγχιστείας μέχρι το δεύτερο βαθμό εξαρτά, από τη συζήτηση ή την απόφαση, υλικό συμφέρον. Τέλος, κατ' εξακολούθηση έγκλημα, κατά το άρθρο 98 ΠΚ, είναι εκείνο που τελείται από το ίδιο πρόσωπο και απαρτίζεται από περισσότερες ομοειδείς μερικότερες πράξεις, διακρινόμενες χρονικώς μεταξύ τους, οι οποίες προσβάλλουν το ίδιο έννομο αγαθό και καθεμία από αυτές περιέχει πλήρη τα στοιχεία ενός και του αυτού εγκλήματος, συνδέονται δε μεταξύ τους με ταυτότητα αποφάσεως προς τέλεσή τους και θεωρούνται ως ενιαίο έγκλημα. Οι μερικότερες πράξεις του κατ' εξακολούθηση εγκλήματος διατηρούν την αυτοτέλειά τους, γι' αυτό η ειδικότερη εξειδίκευσή τους στην απόφαση, από απόψεως χρόνου τελέσεώς τους, είναι αναγκαία αν ασκεί επιρροή στην ταυτότητα της πράξεως ή την παραγραφή της.
Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτήν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, για το οποίο κηρύχθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας, είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση σκεπτικού και διατακτικού της αποφάσεως, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως συνιστά, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ, και η εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία υπάρχει όχι μόνον όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν κάνει σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχθηκε ως αποδειχθέντα στη διάταξη που εφήρμοσε, αλλά και όταν η παράβαση αυτή γίνεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως. Ενόψει αυτών, για την πληρότητα της αιτιολογίας καταδικαστικής για παράβαση καθήκοντος, ειδικότερα, αποφάσεως, αλλά και για το εφικτόν του ελέγχου από τον Άρειο Πάγο της ορθής ερμηνείας και εφαρμογής της προαναφερθείσης διατάξεως του άρθρου 259 ΠΚ, πρέπει να καθορίζεται στην απόφαση, πλην άλλων, και πόθεν προκύπτει το καθήκον του υπαλλήλου, το οποίο αυτός παρέβη.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το κατ' έφεση δικάσαν Τριμελές Εφετείο Λάρισας κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα παραβάσεως καθήκοντος κατ' εξακολούθηση και αποσιωπήσεως λόγου εξαιρέσεως και του επέβαλε συνολική ποινή φυλακίσεως επτά μηνών ανασταλείσα και ειδικότερα για το ότι: "Α) Στο διάστημα από 30.12.2000 έως το Δεκέμβριο του 2002, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, ενώ ήταν υπάλληλος με πρόθεση παρέβη τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει σε άλλον παράνομο όφελος. Ειδικότερα, ως Δήμαρχος ....., υπάλληλος κατά το άρθρο 263α Π.Κ., και ενώ γνώριζε ότι ο Α, αδερφός της γυναίκας του, είχε καταλάβει δημοτική έκταση 3,30 τμ στο ΟΤ-..... του σχεδίου πολεοδομικής μελέτης ....., δεν προέβη σε καμιά νόμιμη ενέργεια προς άρση της κατάληψης της δημοτικής έκτασης, με σκοπό να προσπορίσει παράνομο όφελος στον καταλαβόντα τη δημοτική έκταση, Α, παρά τις αντίθετες υποδείξεις της Δ/νσης Τοπ. Αυτ/σης Ν. Τρικάλων με τα υπ' αριθ. ....., ....., ....., ..... έγγραφά της. Β) Στις 3-6-2003, ενώ ήταν υπάλληλος για τον οποίο υπήρχε νόμιμος λόγος να εξαιρεθεί σε κάποια υπόθεση, εν γνώσει του αποσιώπησε το περιστατικό αυτό και ενήργησε σε αυτήν την υπόθεση με σκοπό την αθέμιτη ωφέλεια άλλου. Ειδικότερα, με την ιδιότητά του ως δημοτικού συμβούλου του Δήμου ....., μετείχε στη συνεδρίαση του δημοτικού συμβουλίου, παρά το ότι κρινόταν ένσταση του Α, αδερφού της γυναίκας του, και θα έπρεπε για αυτό το λόγο να εξαιρεθεί, ψηφίζοντας υπέρ της αποδοχής της ένστασης του παραπάνω και συγκεκριμένα να παραμείνει το ΟΤ ..... οικοδομήσιμο, με σκοπό να ωφεληθεί αθέμιτα ο Α, ο οποίος επιδίωκε να χαρακτηριστεί το ΟΤ ..... οικοδομήσιμο και να κριθεί νόμιμο το κτίσμα που είχε οικοδομήσει επ' αυτού". Στην αυτοτελή αιτιολογία της αποφάσεως το Τριμελές Εφετείο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των μνημονευομένων αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε ανελέγκτως τα ακόλουθα: "Ο κατηγορούμενος στους ..... ..... κατά τους παρακάτω χρόνους, με περισσότερες πράξεις, τέλεσε περισσότερα εγκλήματα και ειδικότερα: α) κατά το από 30.12.2000 έως Σεπτέμβριο 2002 χρονικό διάστημα, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, ως Δήμαρχος ....., θεωρούμενος ως υπάλληλος κατά τη διάταξη του άρθρου 263α ΠΚ, ενώ γνώριζε ότι ο Α, κουνιάδος του (αδελφός της συζύγου του) είχε καταλάβει δημοτική έκταση 3,30 τ.μ του ΟΤ ..... του σχεδίου πολεοδομικής μελέτης ....., δεν προέβη σε καμία νόμιμη ενέργεια (έκδοση πρωτοκόλλων διοικητικής αποβολής κατ' άρθρο 1 παρ.1 ν.δ. 31/68 σε συνδ. με α.ν. 268/68 ή αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κ.λ.π.) προς άρση της παράνομης κατάληψης, με σκοπό να προσπορίσει παράνομο όφελος στον καταλαβόντα παρανόμως την άνω έκταση Α, παρά τις αντίθετες υποδείξεις της Διεύθυνσης Τοπικής Αυτοδιοίκησης Τρικάλων, σύμφωνα με τα υπ' αριθ. ....., ....., ....., ..... έγγραφά της. β) στις 3-6-2003 κατά την συνεδρίαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου ....., όπου συνεζητείτο ένσταση του άνω συγγενούς του εξ αγχιστείας (κουνιάδου του), ως Δημοτικός Σύμβουλος, υπάλληλος κατά την έννοια του άρθρου 263 α ΠΚ, αποσιώπησε εν γνώσει του το κώλυμα που είχε σύμφωνα με τα άρθρο 99 σε συνδυασμό με το άρθρο 119 ΠΔ 410/95 και δεν εξαιρέθηκε αλλά παρέμεινε και ψήφισε υπέρ της αποδοχής της ένστασης του άνω συγγενούς του, η δε αποσιώπηση του άνω κωλύματος έγινε με σκοπό να ωφεληθεί αθέμιτα ο Α, ο οποίος επεδίωκε να χαρακτηρισθεί το ΟΤ ..... οικοδομήσιμο και να κριθεί νόμιμο κτίσμα που είχε οικοδομήσει επ' αυτού. Ο ισχυρισμός του κατηγορούμενου ότι δεν απέκρυψε τη συγγένειά του ούτε η ψήφος του έκρινε το αποτέλεσμα, δεν αναιρεί την ποινική του ευθύνη, αφού "ενήργησε" στην υπόθεση και με σκοπό να ωφελήσει αθέμιτα τον αδελφό της συζύγου του. Γι' αυτό πρέπει να κηρυχθεί ένοχος".
Με αυτές τις αλληλοσυμπληρούμενες παραδοχές σκεπτικού και διατακτικού της προσβαλλόμενης αποφάσεώς του, το δικάσαν Τριμελές Εφετείο διέλαβε στην εν λόγω απόφαση την απαιτούμενη, κατά τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία για την κρίση του ότι ο αναιρεσείων τέλεσε την πράξη της αποσιωπήσεως λόγου εξαιρέσεως για την οποία καταδικάσθηκε, αφού εκθέτει σ' αυτήν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από την αποδεικτική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του ανωτέρω εγκλήματος, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στην ουσιαστική ποινική διάταξη του ως άνω άρθρου 254 ΠΚ, την οποία ορθώς ερμήνευσε και εφήρμοσε και δεν παραβίασε, ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπείς ή αντιφατικές παραδοχές στο πόρισμά της. Ειδικότερα και σε σχέση με τις αιτιάσεις του αναιρεσείοντος περί του αντιθέτου λεκτέα τα εξής: α) διαλαμβάνεται ρητώς στο αιτιολογικό της αποφάσεως η διάταξη του άρθρου 99 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα (π.δ. 410/1995), από την οποία, σε συνδυασμό με αυτή του άρθρου 119 του ίδιου Κώδικα, επεβάλλετο πράγματι στον αναιρεσείοντα δημοτικό σύμβουλο να μη μετάσχει στη συνεδρίαση και απόφαση του δημοτικού συμβουλίου του Δήμου ..... κατά τη συζήτηση, στις 3.6.2003, ενστάσεως του αδελφού της συζύγου του Α, αφού δια των διατάξεων αυτών ορίζετο, αντιστοίχως, ότι "ένας κοινοτικός σύμβουλος δεν μπορεί να πάρει μέρος στη συζήτηση ενός θέματος ή στην κατάρτιση μιας αποφάσεως του κοινοτικού συμβουλίου, αν ο ίδιος ή συγγενής του έως το δεύτερο βαθμό εξ αίματος ή εξ αγχιστείας έχει υλικό συμφέρον" και "οι διατάξεις των άρθρων 10 παρ. 5, 94 παρ. 2, 3 ...... 99 ...... εφαρμόζονται ανάλογα και στους δήμους ......", 2) με το να δεχθεί το Δικαστήριο ότι ο αναιρεσείων είχε την ιδιότητα του υπαλλήλου ως δημοτικός σύμβουλος, στην πραγματικότητα δέχθηκε την ιδιότητα αυτή με την έννοια του άρθρου 13 στοιχ. α' ΠΚ, το οποίο και μόνον απαιτείτο και εμπεριέχεται στη διάταξη του άρθρου 263α ΠΚ που μνημόνευσε στην απόφαση, η παράθεση της οποίας, αν και δεν περιλαμβάνει και το έγκλημα του άρθρου 254 ΠΚ μεταξύ των εγκλημάτων τα οποία μπορούν να τελέσουν τα πρόσωπα που αναφέρει και θεωρούνται απ' αυτήν ως υπάλληλοι κατά διεύρυνση της έννοιας του υπαλλήλου που θεσπίζει το άρθρο 13 στοιχ. α' ΠΚ, δεν καθιστά εκ τούτου εσφαλμένη την υπαγωγή των περιστατικών που έγιναν δεκτά, ήτοι ότι ο αναιρεσείων ήταν υπάλληλος ως δημοτικός σύμβουλος, στην εφαρμοσθείσα διάταξη του άρθρου 254 ΠΚ, 3) από την αναφορά στο προοίμιο του σκεπτικού της αποφάσεως, μεταξύ των αποδεικτικών μέσων που λήφθηκαν υπόψη από το Δικαστήριο και "των εγγράφων που αναγνώσθηκαν", δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι λήφθηκαν υπόψη και συνεκτιμήθηκαν όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που φέρονται στα πρακτικά ότι αναγνώσθηκαν, άρα και τα επισημαινόμενα από τον αναιρεσείοντα υπ' αριθ. ..... Έκθεση αυτοψίας του μηχανικού ..... και ..... Πρακτικό του Δημοτικού Συμβουλίου, μνημονευόμενα στα πρακτικά με αύξοντες αριθμούς αναγνωσθέντων εγγράφων 4 και 7 (το δεύτερο ως ταυτάριθμη απόφαση του ΔΣ του Δήμου .....), μη συναγομένου του αντιθέτου από τη μη ειδική μνεία και αξιολόγηση αυτών στην αιτιολογία της αποφάσεως και 4) για την πραγμάτωση του υπόψη εγκλήματος δεν απαιτείται και η επίτευξη του σκοπού του δράστη, δηλαδή της αθέμιτης ωφέλειας του ίδιου ή άλλου ή της βλάβης άλλου, όπως υποστηρίζει ο αναιρεσείων, προβάλλων έλλειψη αιτιολογίας και νόμιμης βάσεως της αποφάσεως λόγω μη συνδρομής του στοιχείου της βλάβης του Δήμου ..... επ' ωφελεία του Α. Επομένως, οι εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' ΚΠοινΔ λόγοι της αιτήσεως, κατά το μέρος που πλήττουν την προσβαλλόμενη απόφαση ως προς την καταδίκη του αναιρεσείοντος για αποσιώπηση λόγου εξαιρέσεως, είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν. Περαιτέρω, με τις ίδιες ως άνω παραδοχές, η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται της επιβαλλόμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, αλλά και νόμιμης βάσεως, κατά το μέρος της που αφορά στην καταδίκη του αναιρεσείοντος για την πράξη της παραβάσεως καθήκοντος, καθόσον δεν καθορίζεται σ' αυτήν, σαφώς και με πληρότητα, πόθεν απέρρεε το καθήκον του αναιρεσείοντος να ενεργήσει προς άρση της καταλήψεως των 3,30 τ.μ. δημοτικής εκτάσεως από τον Α, ήτοι αν απέρρεε από διάταξη νόμου, διοικητική πράξη, οδηγία των προϊσταμένων του ή από τη φύση της υπηρεσίας, αλλά και, ακόμη, αν ήθελε εκτιμηθεί ότι η φράση του σκεπτικού και του διατακτικού "παρά τις αντίθετες υποδείξεις της Διεύθυνσης Τοπικής Αυτοδιοίκησης Τρικάλων σύμφωνα με τα υπ' αριθ. ....., ....., ....., ..... έγγραφά της" εννοεί ότι το καθήκον του αναιρεσείοντος απέρρεε από οδηγία των προϊσταμένων του προς αυτόν, περιληφθείσα στα εν λόγω έγγραφα, διότι δεν προσδιορίζεται ποιές ακριβώς ενέργειες του είχαν υποδειχθεί με τα έγγραφα αυτά, σε σχέση με την κατάληψη της ως άνω εδαφικής εκτάσεως. Και ναι μεν μνημονεύονται στο σκεπτικό της αποφάσεως, ως δέουσες ενέργειες, η έκδοση πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής ή η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, πλην όμως δεν διευκρινίζεται αν οι ενέργειες αυτές είναι και οι υποδειχθείσες στον αναιρεσείοντα με τα ως άνω έγγραφα. Επομένως, οι εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' ΚΠοινΔ λόγοι της αιτήσεως, κατά το μέρος που πλήττουν την προσβαλλόμενη απόφαση ως προς την καταδίκη του αναιρεσείοντος για παράβαση καθήκοντος κατ' εξακολούθηση, είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί και να αναιρεθεί κατά τούτο η προσβαλλόμενη απόφαση, καθώς και κατά τη διάταξή της περί συνολικής ποινής.
Εξάλλου, η προσβαλλόμενη απόφαση είναι αναιρετέα, κατά το ίδιο ως άνω μέρος της και για παραβίαση εκ πλαγίου, με εσφαλμένη εφαρμογή, της διατάξεως του άρθρου 98 ΠΚ, καθόσον, ενώ δέχεται την πράξη της παραβάσεως καθήκοντος τελεσθείσα δια παραλείψεως, η συνιστώσα την οποία παράλειψη οφειλομένης ενεργείας διήρκεσε, κατά τα δεκτά γενόμενα, κατά το διάστημα από 30.12.2000 έως το Δεκέμβριο 2002, κατά το οποίο όφειλε ο αναιρεσείων να ενεργήσει, παραδοχή που υποδηλώνει τέλεση μιας πράξεως, συγχρόνως κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα για κατ' εξακολούθηση τέλεση του εν λόγω εγκλήματος δια παραλείψεως, διαλαμβάνοντας ρητώς και εφαρμογή του άρθρου 98 ΠΚ, δημιουργουμένης έτσι ασάφειας ως προς την ταυτότητα της πράξεως, ενόψει και του ότι δεν προσδιορίζεται ο χρόνος τελέσεως των μερικοτέρων πράξεων που απαρτίζουν το κατ' εξακολούθηση έγκλημα, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων.
Αναιρουμένης κατά τα προδιαληφθέντα της προσβαλλομένης αποφάσεως, πρέπει η υπόθεση να παραπεμφθεί, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για νέα συζήτηση, στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από δικαστές άλλους, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 478/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Λάρισας κατά το μέρος της περί καταδίκης του αναιρεσείοντος Χγια παράβαση καθήκοντος κατ' εξακολούθηση και κατά τη διάταξή της περί συνολικής ποινής.
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από δικαστές άλλους, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως. Και
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την από 15 Μαΐου 2007 αίτηση του Χπερί αναιρέσεως της ίδιας (478/2007) αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Λάρισας.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Οκτωβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 19 Νοεμβρίου 2008.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ και ήδη ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ