Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Αναιρέσεων συνεκδίκαση, Παράβαση καθήκοντος.
Περίληψη:
Καταδικαστική απόφαση για παράβαση καθήκοντος, που απέρρεε από νομαρχιακή απόφαση, η οποία εκδόθηκε με βάση το άρθρο 16 Ν. 2516/1997 "Ίδρυση και λειτουργία βιομηχανικών και βιοτεχνικών εγκαταστάσεων ..." από κοινού κατ' εξακολούθηση. Συνεκδίκαση δύο αιτήσεων αναιρέσεως μετά προσθέτων λόγων και απόρριψη λόγων για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικών ποινικών διατάξεων. Στοιχεία του εγκλήματος του άρθρου 259 ΠΚ. Ορθή εφαρμογή άρθρου 16 Ν.2516/1997, το οποίο ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης. Οι αναιρεσείοντες υπέκειντο σε ποινικές κυρώσεις, κατ' άρθρο 259 ΠΚ, από την παραβίαση του και μετά την κατάργηση του από τον Ν.3325/2005. Αιτιολόγηση για το ανεφάρμοστο άρθρου 11 Ν. 2965/2001. Απόρριψη αιτιάσεως ότι η πρώτη αναιρεσείουσα είχε τη διακριτική ευχέρεια και όχι την υποχρέωση να διακόψει τη λειτουργία του εργαστηρίου που λειτουργούσε παρανόμως. Απόρριψη αιτιάσεως ότι δεν υπήρξε καθήκον που να απέρρεε από την μη εκτέλεση της επίμαχης νομαρχιακής αποφάσεως, γιατί αυτή ήταν ανυπόστατη επειδή στο προοίμιο της γίνεται επίκληση της υπ' αριθ. 44762/1999 κανονιστικής πράξεως, η οποία κρίθηκε, με απόφαση του ΣτΕ, ανυπόστατη. Η επίδικη πράξη δεν έχει ακυρωθεί και έχει πλήρη ισχύ, ενώ η απόφαση του ΣτΕ αφορούσε άλλη νομαρχιακή απόφαση που στο προοίμιο της αναφερόταν και η ανωτέρω υπ' αριθ. 44762/1999 κανονιστική πράξη.
ΑΡΙΘΜΟΣ 404/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεοδώρα Γκοΐνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο, Ιωάννη Παπαδόπουλο, Ιωάννη Γιαννακόπουλο - Εισηγητή, και Ανδρέα Ξένο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 3 Φεβρουαρίου 2010, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Μιλτιάδη Ανδρειωτέλλη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1. Χ1, που παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νικόλαο Χατζή και 2. Χ2, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, περί αναιρέσεως της 8848/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.
Με πολιτικώς ενάγουσα την Ψ1, η οποία δεν παραστάθηκε.
Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 10 Δεκεμβρίου 2009 μετά των από 18 Ιανουαρίου 2010 προσθέτων λόγων και 13 Δεκεμβρίου 2009 δύο χωριστές αιτήσεις αναιρέσεως, αντίστοιχα, που καταχωρήθηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 2/2010.
Αφού άκουσε
Τους πληρεξούσιους δικηγόρους των αναιρεσειόντων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθούν οι προκείμενες αιτήσεις αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Οι κρινόμενες αιτήσεις, ήτοι, 1) η από 10.12.2009 (με αριθ. πρωτ. 9575/2009) αίτηση της Χ1 μετά των από 18.1.2010 προσθέτων αυτής λόγων και 2) η από 13.12.2009 (με αριθ. πρωτ. ...) του Χ2για αναίρεση της υπ` αριθ. 8848/2009 καταδικαστικής απόφασης του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών, έχουν ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως και πρέπει να συνεκδικασθούν, ως συναφείς.
Κατά το άρθρο 259 ΠΚ, "υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη". Από τη διάταξη αυτή, που σκοπό έχει την προστασία του γενικότερου συμφέροντος της ομαλής και απρόσκοπτης διεξαγωγής της υπηρεσίας, προκύπτει ότι, για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της παραβάσεως καθήκοντος, ενεργητικό υποκείμενο του οποίου μπορεί να είναι μόνον υπάλληλος, κατά την έννοια των άρθρων 13 στοιχ. α' και 263α του ίδιου Κώδικα, απαιτούνται α) παράβαση όχι απλού υπαλληλικού καθήκοντος, αλλά καθήκοντος της υπηρεσίας του υπαλλήλου, το οποίο καθορίζεται και επιβάλλεται στον υπάλληλο από το νόμο ή από διοικητική πράξη ή απορρέει από τις ιδιαίτερες οδηγίες της προϊσταμένης αρχής ή ενυπάρχει στην ίδια τη φύση της υπηρεσίας και αναφέρεται στην έκφραση από αυτόν της θελήσεως της πολιτείας, μέσα στον κύκλο των δημοσίων υποθέσεων και ενεργειών στις σχέσεις της απέναντι στους τρίτους, β) δόλος του δράστη, που περιέχει τη γνώση και τη θέληση της παραβάσεως του υπηρεσιακού του καθήκοντος και γ) σκοπός του δράστη, ως πρόσθετο στοιχείο της υποκειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος αυτού, συνιστάμενος στην επιδίωξη του δράστη να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο, χωρίς να είναι αναγκαίο να επιτευχθεί η επιδιωχθείσα ωφέλεια ή βλάβη, η οποία μπορεί να είναι είτε υλική είτε ηθική. Για να συντρέχει δε ο σκοπός αυτός πρέπει όχι μόνο η βούληση του δράστη να κατατείνει προς αυτόν, αλλά και η συμπεριφορά του, όπως αναπτύσσεται, να μπορεί αντικειμενικά να οδηγήσει στην επίτευξή του, αφού ο σκοπός να προσπορίσει τον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλον προϋποθέτει ότι η πράξη, όπως επιχειρείται από το δράστη, δύναται να οδηγήσει στην απόκτηση παράνομου οφέλους ή στην πρόκληση βλάβης τρίτου (αντικειμενικό στοιχείο). Μεταξύ δε της αξιόποινης πράξεως της παραβάσεως καθήκοντος και του σκοπού οφέλους ή βλάβης πρέπει να υπάρχει αιτιώδης σχέση, ώστε η πράξη της παραβάσεως καθήκοντος, αν δεν είναι ο αποκλειστικός τρόπος, πάντως πρέπει να είναι ο πρόσφορος τρόπος περιποιήσεως του σκοπουμένου οφέλους ή βλάβης. Εάν δε κατά την άσκηση των καθηκόντων του υπαλλήλου υπάρχει πεδίο διακριτικής ευχέρειας αυτού, η παράβαση μπορεί να συντελεσθεί και με την κακή χρήση της διακριτικής εξουσίας, την υπέρβαση δηλαδή των ακραίων ορίων της διακριτικής εξουσίας, τα οποία επιβάλλουν οι αρχές της υπεροχής του δημοσίου συμφέροντος, της χρηστής διοίκησης, της καλής πίστης, της αμεροληψίας της διοίκησης, της ισότητας και της εξυπηρέτησης του σκοπού του νόμου ή με την κατάχρηση εξουσίας, η οποία υπάρχει στην περίπτωση που, αν και δεν παραβιάζεται κάποια διάταξη νόμου, η πράξη ασκείται για την εξυπηρέτηση σκοπού καταδήλως ξένου προς τον σκοπό, στον οποίο απέβλεψε ο νόμος, όταν δηλαδή είναι απόρροια ελατηρίων και κινήτρων που καταδήλως αποβλέπουν στην εξυπηρέτηση σκοπού άλλου από εκείνον του νόμου. Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις του άρθρου 16§§1 και 2 του ν. 2516/1997 "ίδρυση και λειτουργία βιομηχανικών και βιοτεχνικών εγκαταστάσεων και άλλες διατάξεις", ο οποίος ίσχυε κατά το χρόνο τελέσεως της ένδικης αξιόποινης πράξης (6.2.2002 μέχρι 27.5.2003): "1. Σε περίπτωση παραβιάσεως των διατάξεων του παρόντος νόμου και των κατ` εξουσιοδότησή του εκδοθησόμενων κανονιστικών πράξεων, καθώς και των όρων ή περιορισμών που τίθενται στις άδειες εγκαταστάσεως και λειτουργίας, είναι δυνατόν να επιβληθεί, με απόφαση της Αδειοδοτούσας Αρχής, η ολική ή μερική, προσωρινή ή οριστική, διακοπή της λειτουργίας της δραστηριότητας. Η διακοπή λειτουργίας συντελείται με τη σφράγιση των εγκαταστάσεων από τα όργανα της υπηρεσίας αυτής, με τη συνδρομή των αστυνομικών αρχών, όταν αυτή καθίσταται αναγκαία. Επίσης, η υπηρεσία αυτή, μετά από προηγούμενη ενημέρωση του φορέα, δύναται να ειδοποιήσει ειδικώς τις υπηρεσίες της Δ.Ε.Η., οι οποίες υποχρεούνται στη διακοπή παροχής ηλεκτρικού ρεύματος της συγκεκριμένης εγκατάστασης.... 2. Στους παραβάτες των διατάξεων του παρόντος νόμου και των κατ` εξουσιοδότησή του εκδοθησόμενων κανονιστικών πράξεων ή των όρων και περιορισμών που διαλαμβάνονται στις άδειες εγκατάστασης ή λειτουργίας, εφόσον δεν αποφασίζεται ή κατά τα ανωτέρω διακοπή λειτουργίας της δραστηριότητας, επιβάλλεται πρόστιμο ποσού από πενήντα χιλιάδες (50.000) μέχρι είκοσι πέντε εκατομμύρια (25.000.000) δραχμές, με απόφαση της Αδειοδοτούσας Αρχής". Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, αν επιχείρηση (βιομηχανία, βιοτεχνία, επαγγελματικό εργαστήριο κ.λπ.) που υπάγεται στις διατάξεις του νόμου αυτού (άρθρα 1επ.) λειτουργεί χωρίς άδεια, οι αρμόδιοι υπάλληλοι της Αδειοδοτούσας Αρχής έχουν τη διακριτική ευχέρεια είτε να διακόψουν, ολικά ή μερικά, προσωρινά ή οριστικά, τη λειτουργία της με τη σφράγιση των εγκαταστάσεών της είτε, εάν δεν επιβάλουν διακοπή, να της επιβάλουν πρόστιμο, εάν δε έχει εκδοθεί, κατ` εξουσιοδότηση του εν λόγω νόμου, κανονιστική πράξη, με την οποία διατάσσεται η διακοπή της λειτουργίας μιας επιχειρήσεως, οι αρμόδιοι υπάλληλοι έχουν την υποχρέωση να την εκτελέσουν, διαπράττοντας, άλλως, την αξιόποινη πράξη της παραβάσεως καθήκοντος, εφόσον συντρέχουν και οι λοιπές ως άνω προϋποθέσεις εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 259 ΠΚ. Ακολούθως, εκδόθηκε ο ν. 2965/2001 "βιώσιμη ανάπτυξη Αττικής και άλλες διατάξεις" (ο οποίος ίσχυε παραλλήλως με τον ν. 2516/1997 - άρθρο 14 αυτού), στο άρθρο 11§3 του οποίου ορίζεται ότι "βιομηχανίες, βιοτεχνίες και επαγγελματικά εργαστήρια, που η λειτουργία τους δεν είναι συμβατή με τις διατάξεις του παρόντος, μπορούν εντός έτους με τεχνική ανασυγκρότηση, εφόσον αυτή είναι εφικτή, να προσαρμοσθούν στις διατάξεις του παρόντος νόμου και να υποβάλουν αίτηση για τη χορήγηση άδειας λειτουργίας. Μετά την παρέλευση του έτους η αρμόδια υπηρεσία υποχρεούται να προβεί στη διακοπή λειτουργίας της εγκατάστασης, να προχωρήσει στη σφράγιση των εγκαταστάσεων και να δώσει εντολή στο Διαχειριστή Δικτύου ή Συστήματος για τη διακοπή της ηλεκτροδότησης". Η διάταξη, λοιπόν, αυτή για την ευχέρεια υποβολής αιτήσεως για τη χορήγηση αδείας μέσα σε ένα έτος δεν μπορεί να εφαρμοσθεί αν αποδεικνύεται ότι δεν είναι εφικτή η τεχνική ανασυγκρότηση μιας βιομηχανίας, βιοτεχνίας κ.λπ., ώστε η λειτουργία της να είναι συμβατή με τις κείμενες διατάξεις. Τέλος, εκδόθηκε ο ν. 3325/2005 "ίδρυση και λειτουργία βιομηχανικών, βιοτεχνικών εγκαταστάσεων στο πλαίσιο της αειφόρου ανάπτυξης και άλλες διατάξεις", με το άρθρο 39§1 του οποίου καταργήθηκε το μέρος πρώτο του ν. 2516/1997 (στο οποίο περιλαμβάνονται και οι διατάξεις που προαναφέρθηκαν) και οι διατάξεις του ν. 2965/2001 πλην των άρθρων 19 έως και 29 αυτού. Όμως, με το άρθρο 24§§1 και 2 του τελευταίου αυτού νόμου ορίζεται ότι: "1. Σε περίπτωση παράβασης των διατάξεων του παρόντος νόμου και των κανονιστικών πράξεων που εκδίδονται κατ` εξουσιοδότησή του, καθώς και μη τήρησης των όρων ή περιορισμών που τίθενται με αποφάσεις της Αδειοδοτούσας Αρχής πλην των κυρώσεων της παρ. 2, μπορεί να επιβληθεί, με απόφαση της ίδιας Αρχής, η ολική ή μερική, προσωρινή ή οριστική διακοπή της λειτουργίας της δραστηριότητας. Η διακοπή λειτουργίας της δραστηριότητας πραγματοποιείται από τα όργανα της Αδειοδοτούσας Αρχής, με τη συνδρομή των αστυνομικών αρχών, με τη σφράγιση του παραγωγικού της εξοπλισμού ή σε περίπτωση αποθήκης ή άλλων επικίνδυνων εγκαταστάσεων με τη σφράγιση αυτών. Η Αδειοδοτούσα Αρχή, μετά από ενημέρωση του φορέα της επιχείρησης, μπορεί να ζητήσει τη διακοπή παροχής ηλεκτρικού ρεύματος στη συγκεκριμένη εγκατάσταση από το Διαχειριστή του Δικτύου ή του Συστήματος Ηλεκτροδότησης, οι οποίοι υποχρεούνται να προβούν στη ζητούμενη διακοπή εντός προθεσμίας δύο μηνών από τη σχετική ειδοποίησή τους. Σε ειδικές περιπτώσεις και εφόσον επιβάλλεται σε εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος νόμου η διακοπή λειτουργίας των δραστηριοτήτων, η Αδειοδοτούσα Αρχή επιτρέπει για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, με απόφασή της που εκδίδεται, εφάπαξ, τη δυνατότητα συνέχισης της λειτουργίας τους για τη βιομηχανοποίηση αποθεμάτων πρώτων υλών, που είναι επικίνδυνες για το περιβάλλον ή την ασφάλεια της περιοχής. 2. Σε όσους παραβαίνουν τις διατάξεις του παρόντος νόμου και των κανονιστικών πράξεων που εκδίδονται κατ` εξουσιοδότηση αυτού ή δεν τηρούν τους όρους και περιορισμούς που καθορίζονται με τις αποφάσεις της Αδειοδοτούσας Αρχής, εφόσον δεν επιβάλλεται μερική ή ολική, προσωρινή ή οριστική διακοπή λειτουργίας της δραστηριότητας, επιβάλλεται, με απόφαση της Αδειοδοτούσας Αρχής, πρόστιμο από εκατόν πενήντα (150) ευρώ μέχρι εβδομήντα πέντε χιλιάδες (75.000) ευρώ...". Με δεδομένο, λοιπόν, ότι η Αδειοδοτούσα Αρχή εξακολουθεί να υπέχει την υποχρέωση να διακόπτει τη λειτουργία της δραστηριότητας των επιχειρήσεων που παραβαίνουν τις διατάξεις του νόμου (που λειτουργούν, π.χ., χωρίς άδεια) ή, τουλάχιστον, να επιβάλει πρόστιμο και με τον νεότερο αυτόν νόμο δεν εισάγονται ευνοϊκότερα υπέρ των επιχειρήσεων μέτρα, τα αρμόδια όργανα της εν λόγω Αρχής που τέλεσαν, κατά τα ανωτέρω, την αξιόποινη πράξη της παράβασης καθήκοντος υπό την ισχύ των προγενεστέρων διατάξεων του ν. 2516/1997, εξακολουθούν να υπόκεινται σε ποινικές κυρώσεις με βάση τις (όμοιες) υποχρεώσεις τους που απέρρεαν από τις προϊσχύουσες διατάξεις, εφόσον η ποινική δίωξη ασκήθηκε υπό το κράτος της ισχύος εκείνων. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεώς της από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό της αποφάσεως, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο, δεν υπάρχει δε έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται σε επανάληψη του διατακτικού της αποφάσεως, το οποίο, όμως, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου, περιέχει και πραγματικά περιστατικά τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατυπώσεως του σκεπτικού της. Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι κατ' αρχήν αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, διότι ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και εξυπακούεται ότι υπάρχει σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση από την πραγμάτωση των περιστατικών αυτών, εκτός αν ο νόμος αξιώνει πρόσθετα στοιχεία για το αξιόποινο, όπως η γνώση ορισμένου περιστατικού ή σκοπός επελεύσεως ορισμένου πρόσθετου αποτελέσματος. Ειδικώς, ως προς τα αποδεικτικά μέσα, που ελήφθησαν υπόψη από το δικαστήριο για την καταδικαστική του κρίση, για την πληρότητα της αιτιολογίας αρκεί ο κατ' είδος προσδιορισμός τους, χωρίς να απαιτείται και αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα χωριστά, πρέπει όμως να προκύπτει, ότι το δικαστήριο τα έλαβε υπόψη και τα συνεκτίμησε όλα και όχι μόνο μερικά από αυτά. Ακόμη, δεν είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται ποιο βάρυνε περισσότερο για το σχηματισμό της δικανικής κρίσεως. Όταν δε εξαίρονται ορισμένα από τα αποδεικτικά μέσα, δεν σημαίνει ότι δεν ελήφθησαν υπόψη τα άλλα, ούτε ανακύπτει ανάγκη αιτιολογήσεως γιατί δεν εξαίρονται τα άλλα. Δεν αποτελεί, όμως, λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των μαρτυρικών καταθέσεων, η παράλειψη αξιολογήσεως και αναφοράς κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, μεταξύ τους, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ` αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στη διάταξη που εφάρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάζεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό αυτής και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση (Ολ. ΑΠ 3/2008).
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη υπ` αριθ. 8848/2009 απόφασή του, το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, κήρυξε ενόχους τους αναιρεσείοντες για παράβαση καθήκοντος από κοινού κατ` εξακολούθηση και τους καταδίκασε σε ποινή φυλακίσεως 8 μηνών, ανασταλείσα, τον καθένα. Στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δικάσαν Εφετείο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων, κατά το είδος τους, αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, ανελέγκτως, κατά λέξη, τα εξής: "Στις 13/11/2001 η πολιτικώς ενάγουσα Ψ1 με το ... έγγραφό της κατήγγειλε στην αρμόδια Υπηρεσία της Νομαρχίας Αθηνών (Δ/νση Ορυκτού Πλούτου) εγγράφως και προφορικώς ενώπιον της πρώτης κατηγορουμένης Χ1, Διευθύντριας του άνω Τμήματος, ότι πάνω από ένα ημιυπόγειο διαμέρισμα στην οδό ..., όπου διέμενε με τον ανήλικο γιο της ..., που γεννήθηκε στις 8/12/1988, στον ημιώροφο οι ιδιοκτήτες διαμερίσματος ... και Φ1 λειτουργούσαν παράνομα βιοτεχνία με μηχανή κεντημάτων λευκών ειδών και προκαλούσαν έτσι κραδασμούς κα ηχορύπανση και χωρίς μάλιστα την άδεια της αρμόδιας αρχής. Η πρώτη κατηγορουμένη διαβεβαίωσε την μηνύτρια ότι εφόσον είναι αληθή όσα καταγγέλλει, ότι δηλαδή λειτουργεί βιοτεχνία χωρίς άδεια, θα παύσει η λειτουργία της. Μετά 15 ημέρες από την καταγγελία η μηνύτρια επανήλθε στο γραφείο της πρώτης κατηγορουμένης για να πληροφορηθεί για την πορεία της καταγγελίας της και αυτή (κατηγορουμένη) την παρέπεμψε στον κατηγορούμενο Χ2, ο οποίος ήταν υπάλληλος (όπως και η πρώτη κατηγορουμένη) και αρμόδιος για τη διερεύνηση της καταγγελίας. Τότε αυτός είπε στη μηνύτρια "να ξηλώσει την πέργκολα" που είχε κατασκευάσει στον εξωτερικό χώρο του διαμερίσματός της (για το οποίο δεν είχε καμία υλική αρμοδιότητα, γιατί το ζήτημα αυτό αφορούσε την Πολεοδομία και για το ζήτημα αυτό υπήρχε διαφορά με τους καταγγελλόμενους συνιδιοκτήτες). Το περιστατικό αυτό προκύπτει από την κατάθεση της μηνύτριας, ο δε δεύτερος κατηγορούμενος στην απολογία του δέχεται ότι κατά τη συνάντησή τους αυτή έγινε λόγος για την πέργκολα όχι όπως τα αναφέρει η μηνύτρια αλλά πιθανόν να ρώτησε την μηνύτρια "μήπως τσακωθήκατε για την πέργκολα" χωρίς όμως να διευκρινίζει πώς αυτός είχε λάβει γνώση για το θέμα της πέργκολας, καθ` ον χρόνο πραγματοποίησε την αυτοψία μεταγενέστερα, στις 28.1.2002 (με αριθ. ...). Με την ανωτέρω αυτοψία προτείνεται η έκδοση απόφασης διακοπής λειτουργίας της επιχείρησης γιατί δεν έχει άδεια λειτουργίας και από τη λειτουργία της μηχανής μπορεί να προκαλείται όχληση από θόρυβο και κραδασμούς στο διαμέρισμα της μηνύτριας. Σημειώνεται δε ότι στο έγγραφο της αυτοψίας που υπογράφεται από τους κατηγορουμένους γίνεται μνεία του υπ` αριθ. ... εγγράφου της Νομαρχίας Αθηνών με το οποίο διαβιβάσθηκαν μέσω FAX καταγγελίες της μηνύτριας προς τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας και τον Συνήγορο του Πολίτη.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η υπ` αριθ. ... απόφαση Νομάρχη Αθηνών με την οποία αποφασίσθηκε η διακοπή της λειτουργίας του ως άνω εργαστηρίου της Φ1 "δια της σφράγισης του μηχανολογικού εξοπλισμού" λαμβάνοντας υπόψη και την από ...έκθεση - εισήγηση των κατηγορουμένων. Κατά της ανωτέρω απόφασης η Φ1 άσκησε την υπ` αριθμ. ... ένστασή της και οι κατηγορούμενοι με το από .... ενημερωτικό σημείωμά τους προς τον Γεν. Γραμματέα Περιφέρειας Αττικής πρότειναν την απόρριψη της προσφυγής και ακολούθως εκδόθηκε η υπ` αριθμ....απόφαση του Γεν. Γραμματέα Περιφέρειας Αττικής με την οποία απορρίφθηκε η προσφυγή της Φ1. Η απόφαση αυτή κοινοποιήθηκε "με απόδειξη" στην Δ/νση Βιομηχανίας και Ορυκτού Πλούτου της Νομαρχίας Αθηνών - βλ. ... επισημείωση του αριθμού Πρωτοκόλλου Εισερχομένων Εγγράφων στην απόφαση αυτή. Οι κατηγορούμενοι έλαβαν γνώση της ανωτέρω απόφασης στις 27/5/2002 και όφειλαν τουλάχιστον από την ημερομηνία αυτή να εφαρμόσουν την προαναφερόμενη ... απόφαση του Νομάρχη. Από την ανωτέρω ημερομηνία και εφεξής δε είχαν καμία δικαιολογία να μην εφαρμόσουν την απόφαση (όπως ισχυρίζονται για το προηγούμενο χρονικό διάστημα από την έκδοση της ανωτέρω απόφασης μέχρι την κοινοποίηση της απόφασης επί της ασκηθείσας προσφυγής, κατά το οποίο ανέμεναν την τελεσιδικία της απόφασης). Όφειλαν οι κατηγορούμενοι να εκτελέσουν άμεσα την απόφαση ενόψει και των προαναφερομένων εγγράφων καταγγελιών της μηνύτριας (με αναφορές και προς τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας και τον Συνήγορο του Πολίτη) αλλά και των καταγγελιών της μηνύτριας ότι συνεχίζεται η λειτουργία της εν λόγω επιχείρησης. Αντίθετα αυτοί μετά πάροδο πλέον του μηνός από τη γνώση της απόφασης προέβησαν στην αρχειοθέτηση της υπόθεσης στις 1/7/2002 με την επισημείωση και αιτιολογία "έγινε διακοπή εργασιών από ΔΟΥ ΑΡΧΕΙΟ" χωρίς να προβλέπεται από καμία διάταξη νόμου η δυνατότητα αρχειοθέτησης και μη εκτέλεσης μιας απόφασης του Νομάρχη που διατάσσει τη διακοπή της λειτουργίας της προαναφερόμενης επιχείρησης "δια της σφραγίσεως του μηχανολογικού εξοπλισμού" εάν ο επιχειρηματίας προβεί σε δήλωση διακοπής εργασιών στην αρμόδια ΔΟΥ. Ειδικότερα αποδείχθηκε ότι εστάλη στις 21/6/2002 με FAX προς τον δεύτερο κατηγορούμενο η από η από 13/6/2002 βεβαίωση διακοπής εργασιών της ΔΟΥ ...Αθηνών από την οποία προκύπτει ότι στις 13/6/2002 η Φ1 υπέβαλε δήλωση διακοπής εργασιών από 10/6/2002 με αιτία διακοπής "Παύση εργασιών" της ανωτέρω επιχείρησής της. Επισημαίνεται ότι η αρχειοθέτηση της απόφασης για τον προαναφερόμενο λόγο από κανένα στοιχείο δεν αποδείχθηκε ότι αποτελούσε συνήθη έστω πρακτική (δημοσιοϋπαλληλική) καθόσον οι κατηγορούμενοι δεν ήταν σε θέση να προσδιορίσουν τα στοιχεία έστω και μιας παρόμοιας υπόθεσης από αυτές που χειρίσθηκαν επί σειρά ετών. Άλλωστε και δεν μπορούσε να υπάρχει παρόμοια περίπτωση, αφού έτσι θα μπορούσε ο οποιοσδήποτε επιχειρηματίας να αποφύγει την εκτέλεση παρόμοιας απόφασης με ανειλικρινή δήλωση διακοπής εργασιών στην αρμόδια ΔΟΥ με συνέπεια να εξουδετερώνει την εφαρμογή αποφάσεων της Διοίκησης που λαμβάνονται μετά από μακροχρόνιες διαδικασίες και να αρχίζει εκ νέου ο θιγόμενος νέο μαραθώνιο για να ικανοποιηθούν τα ήδη κριθέντα δίκαια αιτήματά του. Στην προκειμένη δε περίπτωση όπως προκύπτει από σωρεία εγγράφων η εν λόγω επιχείρηση συνέχιζε τη λειτουργία της και μετά τη δήλωση διακοπής της στην αρμόδια ΔΟΥ, παρά δε τις κατ` επανάληψη διαμαρτυρίες της μηνύτριας ο δεύτερος κατηγορούμενος μόλις στις 18/11/2003 προέβη στη σφράγιση του μηχανολογικού εξοπλισμού του εργαστηρίου, δηλαδή τότε προέβη στην εκτέλεση της 153/2001 απόφασης του νομάρχη Αθηνών. Οι κατηγορούμενοι ισχυρίζονται ότι δεν είχαν πρόθεση να βλάψουν την μηνύτρια και να ωφελήσουν την ιδιοκτήτρια της επιχείρησης αντίθετα αυτοί επέβαλαν το πλέον δυσμενές μέτρο σε βάρος της επικαλούμενοι ότι από 23/11/2001 ισχύει ο νόμος 2965/2001 που στο άρθρο 11§3 αυτού ορίζει ότι "βιομηχανίες, βιοτεχνίες και επαγγελματικά εργαστήρια, που η λειτουργία τους δεν είναι συμβατή με τις διατάξεις του παρόντος, μπορούν εντός έτους με τεχνική ανασυγκρότηση, εφόσον αυτή είναι εφικτή, να προσαρμοσθούν στις διατάξεις του παρόντος νόμου και να υποβάλουν αίτηση για τη χορήγηση άδειας λειτουργίας. Μετά παρέλευση έτους η αρμόδια υπηρεσία υποχρεούται να προβεί στη διακοπή λειτουργίας της εγκατάστασης, να προχωρήσει στη σφράγιση των εγκαταστάσεων και να δώσει εντολή στο Διαχειριστή Δικτύου ή Συστήματος για τη διακοπή της ηλεκτροδότησης. Η παραπάνω προθεσμία μπορεί να παραταθεί για ένα ακόμη έτος με την προϋπόθεση ότι η μονάδα έχει εξασφαλίσει εδαφική έκταση σε περιοχή όπου επιτρέπεται η μετεγκατάστασή της" και ότι στο άρθρο 13 του Ν. 2965/2001 ορίζεται ότι "Κάθε παράβαση των διατάξεων του παρόντος τιμωρείται με χρηματικό πρόστιμο και με προσωρινή ή οριστική διακοπή λειτουργίας της εγκατάστασης κατά τη διαδικασία του άρθρου 16 Ν. 2516/1997". Οι ανωτέρω ισχυρισμοί απορρίπτονται ως αβάσιμοι γιατί από κανένα στοιχείο δεν αποδείχθηκε ότι η Φ1 μπορούσε να προβεί στην τεχνική ανασυγκρότηση της επιχείρησής της και ότι αυτή η τεχνική ανασυγκρότηση ήταν εφικτή για να εξακολουθήσει να λειτουργεί η επιχείρησή της και η επιβολή της οριστικής διακοπής της λειτουργίας της επιχείρησης (χωρίς μάλιστα και την επιβολή χρηματικού προστίμου) δεν υποδηλώνει ότι επέβαλαν το πλέον δυσμενές μέτρο. Πέρα από αυτά αδιαμφισβήτητο τυγχάνει το γεγονός ότι οι κατηγορούμενοι δεν εκτέλεσαν την προαναφερόμενη απόφαση του Νομάρχη (που οι ίδιοι συνέταξαν ως υπάλληλοι και παρά τις εισηγήσεις τους για απόρριψη της ένστασης της Φ1) κατά το χρονικό διάστημα από 6/2/2002 που τους κοινοποιήθηκε η υπ` αριθμ. ... απόφαση του Νομάρχη Αθηνών και τουλάχιστον μετά την κοινοποίηση της υπ` αριθμ. ... απόφασης του Γεν. Γραμματέα Περιφέρειας Αττικής με την οποία απορρίφθηκε η προσφυγή της Φ1, όφειλαν, ως υπάλληλοι που είχαν ως καθήκον τη σφράγιση των εγκαταστάσεων των παρανόμως λειτουργουσών βιομηχανιών, βιοτεχνιών, επαγγελματικών εργαστηρίων κλπ σύμφωνα με το άρθρο 16 Ν. 2516/1997, να προβούν στη σφράγιση του μηχανολογικού εργαστηρίου που λειτουργούσε χωρίς άδεια, για να εξασφαλισθεί η πραγματική διακοπής της λειτουργίας των εγκαταστάσεων ο οποίες προκαλούσαν όχληση από θόρυβο και κραδασμούς και καθιστούσαν αδύνατη τη διαβίωση της μηνύτριας και του ανήλικου γιου της. Οι κατηγορούμενοι δεν προέβησαν (τουλάχιστον) μέχρι 27/5/2003 στις ανωτέρω ενέργειες με σκοπό να ωφελήσουν την Φ1 και το σύζυγό της διότι συνεχίσθηκε τουλάχιστον μέχρι 27/5/2003 (που αφορά την κρινόμενη μήνυση) η λειτουργία της παράνομης επιχείρησης από την οποία η ανωτέρω ιδιοκτήτρια και ο σύζυγός της απολαμβάνουν οικονομικά οφέλη και να βλάψουν τη μηνύτρια η οποία αδυνατούσε να διαβιώσει με το ανήλικο τέκνο της χωρίς κίνδυνο γα την ψυχική τους υγεία στο εν λόγω διαμέρισμα. Ο δόλος των κατηγορουμένων να παραβούν τα καθήκοντά τους και να ωφελήσουν την Φ1 με αντίστοιχη βλάβη της μηνύτριας προκύπτει 1) από τη σχετική κατάθεση της μηνύτριας ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου. 2) Από το γεγονός ότι ο δεύτερος κατηγορούμενος στην πρώτη συνάντησή του με τη μηνύτρια, χωρίς να είναι αρμόδιος προς τούτο είπε στη μηνύτρια να ξηλώσει την πέργκολα που αποτελούσε αντικείμενο διαμάχης μεταξύ της μηνύτριας και του ζεύγους Φ1, γεγονός που ο δεύτερος κατηγορούμενος είχε πληροφορηθεί πριν πραγματοποιήσει την αυτοψία στον χώρο. 3) Από το γεγονός ότι οι δύο κατηγορούμενοι έθεσαν στο αρχείο την απόφαση του Νομάρχη κατόπιν της δήλωσης διακοπής εργασιών στην αρμόδια ΔΟΥ, χωρίς αυτό να επιτρέπεται από καμία διάταξη νόμου, χωρίς να έχει έστω εφαρμοσθεί σε οποιαδήποτε άλλη περίπτωση παρόμοια λύση. 4) Οι ενέργειες αυτές έγιναν από πεπειραμένους υπαλλήλους με γνώση του αντικειμένου τους. Επομένως πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι της παράβασης καθήκοντος από κοινού και κατ` εξακολούθηση". Με αυτά που δέχθηκε, το Τριμελές Εφετείο Αθηνών διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση την απαιτούμενη, κατά τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία για την κρίση του ότι οι αναιρεσείοντες τέλεσαν την πράξη για την οποία καταδικάσθηκαν. Συγκεκριμένα, εκτίθενται στην απόφαση, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από την αποδεικτική διαδικασία, τα οποία συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της παραβάσεως καθήκοντος από κοινού κατ` εξακολούθηση, για το οποίο πρόκειται, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία αποδείχθηκαν τα περιστατικά αυτά, καθώς και οι σκέψεις υπαγωγής τους στις ανωτέρω ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφαρμόσθηκαν, τις οποίες το Δικαστήριο της ουσίας δεν παραβίασε ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου. Ειδικότερα, αιτιολογεί με σαφήνεια και πληρότητα τον άμεσο δόλο των κατηγορουμένων και τον περαιτέρω σκοπό τους να προσπορίσουν σε άλλον και συγκεκριμένα στην Φ1 και το σύζυγό της παράνομο όφελος, συνιστάμενο στο ότι συνεχίσθηκε τουλάχιστον μέχρι τις 27.5.2003 (επί 15 και πλέον μήνες μετά την κοινοποίηση σ` αυτούς της υπ` αριθ. ... αποφάσεως του Νομάρχη Αθηνών) η λειτουργία της παράνομης επιχείρησης από την οποία οι ανωτέρω απολάμβαναν οικονομικά οφέλη, και να βλάψουν άλλον και δη τη μηνύτρια που αδυνατούσε να διαβιώσει με το ανήλικο τέκνο της χωρίς κίνδυνο για την ψυχική της υγεία στο διαμέρισμά της. Ακόμη, εκθέτει σαφώς ότι οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι υπηρετούσαν στη Διεύθυνση Ορυκτού Πλούτου της Νομαρχίας Αθηνών ως υπάλληλοι κατά την έννοια του άρθρου 13 στοιχ. α' του ΠΚ και στο αντικείμενό τους ανήγετο η διαδικασία για τη διερεύνηση της καταγγελίας της μηνύτριας για την παράνομη λειτουργία της βιοτεχνίας των ανωτέρω και η αρμοδιότητά τους να διακόψουν τη λειτουργία της βιοτεχνίας αυτής, εφόσον αυτή λειτουργούσε χωρίς άδεια, παραδοχή από την οποία αυτονόητα προκύπτει και ποια ήταν τα καθήκοντα της υπηρεσίας τους, τα οποία στη συνέχεια παρέβησαν. Ακόμη, εκθέτει ότι οι ως άνω υποχρεώσεις των αναιρεσειόντων απέρρεαν από την τότε ισχύουσα διάταξη του άρθρου 16 του ν. 2516/1997, ενώ αιτιολογεί γιατί δεν ήταν δυνατή, στην κρινόμενη περίπτωση, η εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 11 του ν. 2965/2001, ότι, δηλαδή, δεν αποδείχθηκε ότι η Φ1 μπορούσε να προβεί στην τεχνική ανασυγκρότηση της επιχείρησής της και ότι η τεχνική ανασυγκρότηση ήταν εφικτή για να συνεχίσει να λειτουργεί η επιχείρηση, καθώς και ότι οι αναιρεσείοντες δεν ενήργησαν νόμιμα, θέτοντας τη νομαρχιακή απόφαση στο αρχείο (αντί να την εκτελέσουν), επειδή δηλώθηκε στην αρμόδια ΔΟΥ διακοπή των εργασιών της επιχειρήσεως. Πρέπει, επομένως, οι σχετικοί, από το άρθρο 510§1 περ. Δ' και Ε' ΚΠΔ, λόγοι αναιρέσεως (κύριος λόγος των αιτήσεων και πρόσθετοι της αναιρεσείουσας Χ1), με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικών ποινικών διατάξεων και έλλειψη νόμιμης βάσης και συγκεκριμένα γιατί α) προσδιορίζεται το υπαλληλικό καθήκον της αναιρεσείουσας Χ1, που παραβιάσθηκε, ως ερειδόμενο στη διάταξη του άρθρου 16 του ν. 2516/1997, η οποία είχε ήδη καταργηθεί με τη διάταξη του άρθρου 39 του ν. 3325/2005, β) το καθήκον της αναιρεσείουσας να εκτελέσει τη νομαρχιακή απόφαση ήταν κενό περιεχομένου, καθόσον είχε χορηγηθεί από τη ΔΟΥ βεβαίωση διακοπής των εργασιών της ένδικης επιχειρήσεως, ενώ είχε αυτή την πεποίθηση ότι είχε σταματήσει εν τοις πράγμασι κάθε επί πλέον δραστηριότητα του εργαστηρίου, οπότε δεν μπορούσε να προβεί σε καμιά περαιτέρω ενέργεια γιατί θεωρούσε το θέμα λήξαν, γ) δεν αναφέρονται περιστατικά, από τα οποία να προκύπτει η στοιχειοθέτηση της υποκειμενικής υποστάσεως του αποδιδόμενου στους αναιρεσείοντες εγκλήματος της παραβάσεως καθήκοντος (ο δόλος τους, καθώς και ο σκοπός τους να προσπορίσουν στον εαυτό τους ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος ή να βλάψουν το κράτος ή κάποιον άλλο), δ) δεν διαλαμβάνεται ποιες ήταν οι αρμοδιότητες και τα καθήκοντα των αναιρεσειόντων, ε) εσφαλμένα εφαρμόσθηκε η διάταξη του άρθρου 16 του ν. 2516/1997, καθόσον αυτή είχε σιωπηρά καταργηθεί από την έναρξη ισχύος του ν. 2965/2001, ενώ δεν αιτιολογείται η απόρριψη του σχετικού με το άρθρο 11 αυτού ισχυρισμού της αναιρεσείουσας, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Από το ότι δε έγινε δεκτό ότι η αναιρεσείουσα Χ1 είχε προβεί στην από ... έκθεση αυτοψίας, με βάση την οποία είχε εισηγηθεί τη διακοπή της λειτουργίας του εργαστηρίου, δεν γεννάται καμιά αντίφαση προς την παραδοχή ότι αυτή παραβίασε το καθήκον της με πρόθεση και με σκοπό να ωφελήσει την Φ1 και να βλάψει τη μηνύτρια, αφού η παράβαση καθήκοντος συνίσταται στην μη εκτέλεση της ειρημένης νομαρχιακής αποφάσεως, το ότι δε αρχικά διερεύνησε την υπόθεση δεν παραλλάσσει την μετέπειτα αξιόποινη συμπεριφορά της και η μερικότερη αιτίασή της για το αντίθετο είναι αβάσιμη. Η αιτίαση της αυτής αναιρεσείουσας ότι αυτή είχε τη διακριτική ευχέρεια να διακόψει τη λειτουργία του εργαστηρίου, αφού η διάταξη του άρθρου 16§1 του ν. 2516/1997 προέβλεπε όχι υποχρέωση, αλλά απλή δυνατότητα σφραγίσεως και, κατά συνέπειαν, δεν διέπραξε αυτή παράβαση καθήκοντος είναι αβάσιμη, γιατί, πέραν του ότι, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, η φράση "είναι δυνατόν να επιβληθεί η ολική ή μερική, προσωρινή ή οριστική, διακοπή της λειτουργίας" πρέπει να ερμηνευτεί σε συνδυασμό με την παρ. 2, κατά την οποία, εφόσον δεν αποφασίζεται η κατά την παρ.1 διακοπή λειτουργίας της δραστηριότητας, επιβάλλεται πρόστιμο, το οποίο, όμως, δεν επιβλήθηκε αντί της διακοπής λειτουργίας, η παράβαση καθήκοντος στηρίζεται στο ότι οι αναιρεσείοντες δεν εκτέλεσαν την υπ` αριθ. ... νομαρχιακή απόφαση, την οποία δεν είχαν τη διακριτική ευχέρεια να μην εκτελέσουν. Η αναιρεσείουσα Χ1 αιτιάται, τέλος, ότι η υπ` αριθ.... νομαρχιακή απόφαση δεν συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη, γιατί, όπως έχει κριθεί με την υπ` αριθ. 1124/2008 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, το πρόσωπο που την υπέγραψε στερείτο της απαραίτητης για την έκδοση της συγκεκριμένης ατομικής διοικητικής πράξεως εξουσιοδοτήσεως. Συγκεκριμένα, αιτιάται ότι με την ως άνω απόφαση του ΣτΕ ακυρώθηκε, κατά παραδοχήν αιτήσεως ενδιαφερομένου φυσικού προσώπου, η από 19.7.2001 απόφαση του Νομάρχη Αθηνών (και η ακολούθως εκδοθείσα απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Αττικής), γιατί αυτή υπογράφεται κατ' επίκληση της υπ' αρ. 44762/1999 αποφάσεως της Νομάρχου Αθηνών, που μνημονεύεται στο προοίμιο αυτής, από την Βοηθό Νομάρχη Αθηνών .... Όμως, η υπ' αριθμ. 44762/1999 κανονιστική απόφαση της Νομάρχου Αθηνών, με την οποία μεταβιβάσθηκε στην προαναφερθείσα Βοηθό Νομάρχη "η αρμοδιότητα να υπογράφει", μεταξύ άλλων, "αποφάσεις, έγγραφα ή άλλες πράξεις" αφορώσες την "ανάκληση αδείας λειτουργίας Μ. Επιχειρήσεων", καταχωρήθηκε στο ειδικό βιβλίο που τηρείται προς τούτο στην αρμόδια Υπηρεσία της Νομαρχίας Αθηνών στις 18 Απριλίου 2002 και δημοσιεύθηκε στο φύλλο της 25-4-2002 της εφημερίδας "...", οπότε η εν λόγω κανονιστική απόφαση δεν είχε αποκτήσει νόμιμη υπόσταση στις 19-7-2001 που εκδόθηκε η πρώτη προσβαλλόμενη πράξη, και κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο εκδόσεως της υπ' αριθμ. 1730/19-7-2001 αποφάσεως της ανωτέρω Βοηθού Νομάρχου Αθηνών, η εν λόγω κανονιστική απόφαση δεν είχε λάβει νόμιμη υπόσταση και, ως εκ τούτου, η ως άνω Βοηθός Νομάρχης, εφ' όσον δεν της είχε μεταβιβασθεί αρμοδιότητα εκδόσεως, ούτε ειδικότερα αρμοδιότητα υπογραφής πράξεων, αναρμοδίως προέβη στην έκδοση της πράξεως αυτής κατ' επίκληση της ανωτέρω κανονιστικής αποφάσεως. Στο προοίμιο δε της ένδικης υπ` αριθ. ... νομαρχιακής αποφάσεως γίνεται επίκληση της αυτής ως άνω υπ` αριθ. 44762/1999 κανονιστικής πράξεως, η οποία ακόμη δεν είχε αποκτήσει νόμιμη υπόσταση, αφού δεν είχε ακόμη καταχωρηθεί στο ειδικό βιβλίο και δημοσιευθεί και, επομένως, και η νομαρχιακή αυτή απόφαση ήταν ανυπόστατη και δεν υπήρξε καθήκον κατά την έννοια του άρθρου 259 ΠΚ που να απορρέει από την μη άμεση εκτέλεση της απόφασης αυτής. Η αιτίαση αυτή είναι αβάσιμη, καθόσον η εν λόγω απόφαση, εφόσον δεν έχει ακυρωθεί, έχει πλήρη ισχύ και δεν δημιουργείται δεδικασμένο από την ως άνω απόφαση του ΣτΕ, με την οποία ακυρώθηκε άλλη νομαρχιακή απόφαση, έστω και αν, στο προοίμιο αυτής, αναφέρεται η αυτή υπ` αριθ. 44762/1999 κανονιστική πράξη. Ανεξαρτήτως αυτού, την επικαλούμενη μη νομιμότητα της εκδόσεως της ένδικης νομαρχιακής αποφάσεως, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών, δεν πρότεινε η αναιρεσείουσα ενώπιον του πρωτοβαθμίου ή του δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου, ώστε αυτό να την ερευνήσει στα πλαίσια του άρθρου 60§1 ΚΠΔ, και έπρεπε, κατά τα προεκτεθέντα, να την εκτελέσει, όπως είχε υποχρέωση και από τις σχετικές διατάξεις του ν. 3528/2007 "Κώδικας δημοσίων πολ. διοικ. υπαλλήλων & υπαλ. ΝΠΔΔ" (άρθρ. 25 αυτού).
Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθούν στο σύνολό τους οι κρινόμενες αιτήσεις μετά του προσθέτου λόγου της πρώτης και να καταδικασθούν οι αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ). Δικαστική δαπάνη υπέρ της πολιτικώς ενάγουσας δεν επιδικάζεται, γιατί αυτή, αν και κλητεύθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (βλ. από 11.1.2010 αποδεικτικό του επιμελητή της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου Λάμπρου Χούμου), δεν εμφανίσθηκε κατά τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ 1) την από 10.12.2009 (με αριθ. πρωτ. 9575/2009) αίτηση (δήλωση) της Χ1 μετά των από 18.1.2010 προσθέτων αυτής λόγων και 2) την από 13.12.2009 (με αριθ. πρωτ. 9678/2009) αίτηση του Χ2, για αναίρεση της υπ` αριθ. 8848/2009 καταδικαστικής απόφασης του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών. Και
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ για τον καθένα.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 10 Φεβρουαρίου 2010. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 25 Φεβρουαρίου 2010.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ