Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Ισχυρισμός αυτοτελής, Ναρκωτικά, Αναίρεση μερική, Κλητήριο θέσπισμα, Ακυρότητα σχετική.
Περίληψη:
Ι. Η αναφορά στα αναγνωστέα έγγραφα των φωτογραφιών έχει την πρόδηλη έννοια ότι αυτές επισκοπήθηκαν από τους διαδίκους, οι οποίοι έτσι έλαβαν γνώση του περιεχομένου τους, κατόπιν επιδείξεως τους από τον διευθύνοντα. ΙΙ. Δεν δημιουργείται σχετική ακυρότητα της διαδικασίας εκ του λόγου ότι επετράπη η εξέταση μάρτυρα, ο οποίος είχε συλλάβει τον κατηγορούμενο, διότι η σύλληψη δεν αποτελεί ανακριτική πράξη. ΙΙΙ. Δεν επέρχεται ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο όταν τα προκύπτοντα από το μη αναγνωσθέν έγγραφο περιστατικά, προέκυψαν κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο από άλλα αποδεικτικά μέσα. IV. Κλητήριο θέσπισμα. Απορρίπτονται ως αβάσιμοι οι λόγοι αναίρεσης για έλλειψη των απαιτουμένων προς προσδιορισμό της αξιόποινης πράξης της πώλησης ναρκωτικής ουσίας. V. Δικαιοδοσία. Το δικαστήριο της ουσίας έχει δικαιοδοσία να αποφανθεί επί του αιτήματος αναβολής της δίκης τόσο κατά τις διατάξεις του άρθρου 24 § 1α του Ν. 1729/1987, όσο και κατά τη διάταξη του άρθρου 187 εδ. α ΠΚ. VI. Απόπειρα πώλησης ναρκωτικής ουσίας. Είναι αδιάφορο για ποιο λόγο δεν πραγματώθηκε από την εγκληματική δράση του υπαιτίου το αποτέλεσμα. VII. Δεν αντίκειται στο άρθρο 4 §§ 3 και 4 της 2004/757/ΔΕΥ του Συμβουλίου της Ευρώπης της 25ης Οκτωβρίου 2004, για τη θέσπιση ελαχίστων διατάξεων σχετικά με τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης των εγκλημάτων και τις ποινές που ισχύουν στον τομέα της παράνομης διακίνησης ναρκωτικών, η διάταξη του άρθρου 187 Α του ΠΚ. VIII. Αναιρείται για έλλειψη αιτιολογίας η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς τη διάταξη για απόρριψη του περί τοξικομανίας ισχυρισμού.
ΑΡΙΘΜΟΣ 2045/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αιμιλία Λίτινα-Εισηγήτρια, Ανδρέα Τσόλια, Ανδρέα Δουλγεράκη και Γεώργιο Αδαμόπουλο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 5 Μαΐου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Δημητρίου - Πρίαμου Λέκκου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του Μάριο Δαλιάνη και Εμμανουήλ Παπαδάκη, περί αναιρέσεως της 3326/2008 αποφάσεως Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.
Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων -κατηγορούμενος, ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 17 Μαρτίου 2009 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 479/09.
Αφού άκουσε
Τους πληρεξουσίους δικηγόρους του αναιρεσείοντος, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 329, 331, 333, 364παρ. 1 και 369 Κ.Π.Δ προκύπτει ότι η λήψη υπόψη και η συνεκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας, ως αποδεικτικού στοιχείου εγγράφου το οποίο δεν αναγνώσθηκε κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα και ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' Κ.Π.Δ λόγο αναίρεσης, διότι έτσι παραβιάζεται η άσκηση του κατά το άρθρο 358 του ιδίου Κώδικα δικαίωμα του κατηγορούμενου να προβαίνει σε δηλώσεις, παρατηρήσεις και εξηγήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό μέσο. Αντίθετα, η μη ανάγνωση και η μη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας εγγράφων, τα οποία υπάρχουν στο φάκελο της δικογραφίας δεν ιδρύει τους από το άρθρο 510 παρ. 1Α' και Β' Κ.Π.Δ λόγους αναίρεσης για ακυρότητα της διαδικασίας, εκτός εάν ο κατηγορούμενος είχε ζητήσει την ανάγνωση των εγγράφων αυτών και το δικαστήριο παρέλειψε ή αρνήθηκε να τα αναγνώσει, οπότε υπάρχει έλλειψη ακρόασης. Περαιτέρω προκειμένου για φωτογραφίες ή απεικονίσεις και σχεδιαγράμματα, τα έγγραφα αυτά δεν "αναγιγνώσκονται" κατά κυριολεξία, αλλά επισκοπούνται από τους παράγοντες της δίκης, στους οποίους επιδεικνύονται για το σκοπό αυτό από το διευθύνοντα τη συζήτηση. Είναι, συνεπώς, προφανές ότι όταν στα πρακτικά της δίκης αναγράφεται ότι αναγνώσθηκαν και φωτογραφίες, η αναγραφή αυτή τίθεται με την πρόδηλη έννοια ότι επισκοπήθηκαν οι φωτογραφίες από τους διαδίκους, οι οποίοι έτσι έλαβαν γνώση του περιεχομένου τους, κατόπιν επιδείξεως αυτών από το διευθύνοντα. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα ενσωματωμένα στη προσβαλλόμενη απόφαση πρακτικά μεταξύ των αναγνωστέων εγγράφων και με τον αύξοντα αριθμό 51, αναφέρονται και φωτογραφίες από τον χώρο γύρω από το Νοσοκομείο "..." ... . Επομένως ο σχετικός από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β του ΚΠΔ λόγος αναίρεσης (όπως εκτιμάται) από την μη λήψη υπόψη των ως άνω φωτογραφιών λόγω μη επισκοπήσεως τους είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού η αναφορά αυτών ως αναγνωστέων έχει κατά τα' ανωτέρω εκτιθέμενα την έννοια της επισκόπησης αυτών. Σε κάθε περίπτωση δεν προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης ότι ζητήθηκε η επισκόπησή τους και το δικαστήριο αρνήθηκε να προβεί σ' αυτή.
ΙΙ. Από τη διάταξη του άρθρου 211α του ΚΠοινΔ προκύπτει ότι με ποινή ακυρότητας (σχετικής) της διαδικασίας δεν εξετάζονται ως μάρτυρες στο ακροατήριο μεταξύ των άλλων και όσοι άσκησαν ανακριτικά καθήκοντα στην ίδια υπόθεση. Ως ανακριτικά καθήκοντα νοούνται οι ανακριτικές πράξεις που ενεργούνται από ανακριτικό υπάλληλο προς βεβαίωση του εγκλήματος και της ενοχής ή αθωώτητας του κατηγορουμένου. Δεν είναι δε ανακριτική πράξη η ενεργούμενη από κάποιο αστυνομικό όργανο σύλληψη και προσαγωγή κάποιου στο Αστυνομικό Τμήμα, αφού για την ενεργεία του αυτή αυτός δεν προβαίνει στη σύνταξη σχετικής ανακριτικής πράξης προς βεβαίωση της, η οποία συντάσσεται στη συνέχεια, από τα αρμόδιο να προβεί στη σύνταξη αυτής προανακριτικό υπάλληλο. Στην προκειμένη περίπτωση από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι κατά την εμφάνιση στο ακροατήριο για εξέταση του κληθέντος μάρτυρα ως αβάσιμος και πριν από την έναρξη της εξέτασής του, ο συνήγορος του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου, αφού έλαβε το λόγο από τον Πρόεδρο, υπέβαλε τον ισχυρισμό (ένσταση) ότι "εναντιώνεται στην εξέταση του μάρτυρα για το λόγο ότι έχει ασκήσει κατ' άρθ. 211 του ΚΠΔ στην υπόθεση προανακριτικά καθήκοντα, καθόσον αυτός ενέργησε τη σύλληψη του κατηγορουμένου του". Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση του απέρριψε τον ισχυρισμό αυτό την αιτιολογία ότι η από το μάρτυρα ΑΑ υπογραφή της από 23-7-2005 έκδοση σύλληψης δεν αποτελεί ανακριτική πράξη. Έτσι που έκρινε το Εφετείο, και αφού απέρριψε την ένσταση του συνηγόρου του κατηγορουμένου, προχώρησε στην εξέταση στο ακροατήριο του πιο πάνω μάρτυρα, δεν παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 211 α' του ΚΠΔ, ούτε δημιουργήθηκε σχετική ακυρότητα από τη διάταξη του άρθρου 173 παρ. 1 εδ. α' του ΚΠΔ, και τα όσα αντίθετα υποστηρίζονται από τον αναιρεσείοντα με το συναφή λόγο της αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β' του ΚΠΔ και αναφέρονται στην πιο πάνω ανύπαρκτη πλημμέλεια, πρέπει ν' απορριφθούν ως αβάσιμοι.
ΙΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 329, 331 παρ. 2, 364 και 369 του ΚΠΔ, σε συνδυασμό προς το άρθρο 171 παρ. 1 εδάφ. δ του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' ΚΠΔ λόγο αναίρεσης, επέρχεται, όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη του για να κηρύξει ένοχο τον κατηγορούμενο έγγραφο που δεν αναγνώσθηκε κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, διότι έτσι ο κατηγορούμενος στερείται του δικαιώματος να ασκήσει το από το άρθρο 358 του ίδιου Κώδικα δικαίωμά του να προβεί σε παρατηρήσεις και δηλώσεις για το αποδεικτικό αυτό μέσο και παραβιάζονται οι αμέσως προς το υπερασπιστικό δικαίωμα αυτού συναπτόμενες αρχές της προφορικότητας της διαδικασίας και της κατ' αντιδικία διεξαγωγής της δίκης. Δεν επέρχεται, όμως, τέτοια ακυρότητα, όταν τα, από το μη αναγνωσθέν έγγραφο προκύπτοντα περιστατικά, προέκυψαν κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο από τα λοιπά αποδεικτικά στοιχεία. Στην προκείμενη περίπτωση στο τέλος της σελίδας 99 και στην αρχή της 100 της προσβαλλόμενης απόφασης αναφέρονται τα εξής: Πρέπει να σημειωθεί ότι ο κατηγορούμενος ενώπιον της 13ης Ανακρίτριας Αθηνών, ρητώς ομολόγησε απόπειρα πώλησης των 650 γρ. ακατέργαστης κάνναβης στον ως άνω ΓΓ και την πώληση σε τρίτους ναρκωτικών, για λογαριασμό όμως ενός ΒΒ, (βλ. από. 26-7-05 απολογητικό του υπόμνημα) ήδη, απολογούμένος ενώπιον του Δικαστηρίου ισχυρίζεται ότι δεν ισχύει η κατάθεση του στον Ανακριτή και ότι ούτε καν διάβασε το απολογητικό του υπόμνημα, εμφανίζοντας τον εαυτό του ως θύμα του πάθους του για τα ναρκωτικά, το οποίο τον κατέστησε άβουλο όργανο του ΒΒ. Την καταδικαστική του όμως κρίση τόσον όσον αφορά την ως άνω αξιόποινη πράξη της απόπειρας πώλησης όσο και της πώλησης σε τρίτους ναρκωτικών ουσιών δεν την στήριξε στα αναφερόμενα στο απολογητικό υπόμνημα του κατηγορούμενου, αλλά σε άλλα αποδεικτικά στοιχεία και συγκεκριμένα στην κατάθεση του εξετασθέντος μάρτυρα ΑΑ, ο οποίος και διενήργησε την σύλληψη του κατηγορούμενου και ο οποίος όπως προκύπτει από την επιτρεπτά επισκοπούμενη κατάθεση του κατέθετε ότι διαπίστωσε από την παρακολούθηση τον αναιρεσείοντα ότι είχε ολιγόλεπτες επαφές του σε απόμερα σημεία των περιοχών ... και προέκυψε ότι "Πριν από κάθε επαφή, πήγαινε στην οδό ... στην ... όπου έμπαινε με δικά του κλειδιά σε ισόγειο διαμέρισμα. Τον παρακολουθούσαμε 3-4 ημέρες ότι είχε συναντήσει άτομο κοντά στο ... της ..., αφού πρώτα είχε περάσει από το διαμέρισμα της οδού ... . Μια συνάντηση έκανε κάθε φορά. Βραδινές ώρες πήγαινε στο διαμέρισμα. Στην τελευταία συνάντηση στο ... της ... πλησίασε το αυτοκίνητο ένα άτομο. Σε έρευνά που έκανε στο αυτοκίνητο βρήκε συσκευασίες ακατέργαστης κάνναβης συνολικού μικτού βάρους 650 γραμ. περίπου, 2 συσκευασίες κοκαΐνης συνολικού μικτού βάρους 25 γραμ., μια συσκευασία άγνωστης χημικής σύνθεσης και το χρηματικό ποσό των 10.000 ευρώ. Στο άλλο άτομο που ακινητοποίησε, βρήκε πάνω του το ποσό των 650 ευρώ και είπε ότι σκόπευε μ' αυτά ν' αγοράσει 50 γραμμάρια κάνναβη".Εξάλλου, όπως προκύπτει από το προοίμιο του σκεπτικού της προσβαλλόμενης απόφασης, μεταξύ των αποδεικτικών μέσων που έλαβε υπόψη του το Πενταμελές Εφετείο για την ως άνω καταδικαστική κρίση του, αναφέροντα ως αναγνωσθέντα και τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης. Στην απολογία του ο αναιρεσείων στο Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, η οποία και είναι καταχωρημένη στα ενσωματωμένα στην πρωτόδικη απόφαση πρακτικά αναφέρει ότι δεν ισχύει η κατάθεσή μου στον ανακριτή, το απολογητικό μου υπόμνημα δεν το διάβασα γι' αυτό και άλλαξα δικηγόρο". Από τις φράσεις αυτές της απολογίας του προκύπτει ότι τόσο το περιεχόμενο της απολογίας του στον ανακριτή όσο και το περιεχόμενο του απολογητικού υπομνήματος του, στα οποία φέρεται να ομολογεί την απόπειρα πώλησης 650 γραμ. ακατέργαστης κάνναβης στον ως άνω ΓΓ και την πώληση σε τρίτους ναρκωτικών, για λογαριασμό ενός ΒΒ, αναγνώσθηκαν από την Προεδρεύουσα Εφέτη έστω και αν δεν έγινε για την ανάγνωση αυτών ειδική μνεία στα πρακτικά της δίκης αυτής, αφού δεν είχε λόγο ν' αναφερθεί σ' αυτά ο κατηγορούμενος στην απολογία του.
Συνεπώς ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α συναφής λόγος αναίρεσης για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, με την ειδικότερη αιτίαση ότι το Πενταμελές Εφετείο για την καταδικαστική του κρίση όσον αφορά την απόπειρα πώλησης ναρκωτικής ουσίας έλαβε υπόψη του το από 26-7-2005 απολογητικό υπόμνημα του κατηγορουμένου χωρίς τούτο να προκύπτει από τα ενσωματωμένα στην προσβαλλόμενα απόφαση πρακτικά ότι έχει αναγνωσθεί στο ακροατήριο του, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
IV. Κατά τη διάταξη του άρθρου 321 παρ. 1 στοιχ. δ του ΚΠΔ, το κλητήριο θέσπισμα πρέπει, εκτός των άλλων - να περιέχει ακριβή καθορισμό της πράξεως για την οποία κατηγορείται ο κατηγορούμενος και μνεία του άρθρου του ποινικού νόμου που προβλέπει την απειλούμενη ποινή. Τα ίδια, σε σχέση με το κλητήριο θέσπισμα, προβλέπονται και από το άρθρο 6 παρ. 3 εδαφ. α και β της ΕΣΔΑ, που κυρώθηκε με το ν/δ 53/1974 και αποτελεί εγχώριο δίκαιο, το οποίο ορίζει ότι κάθε κατηγορούμενος έχει δικαίωμα α) να πληροφορείται στη βραχύτερη προθεσμία, στη γλώσσα την οποία εννοεί και με κάθε λεπτομέρεια, τη φύση και το λόγο της εναντίον του κατηγορίας, και β) να διαθέτει το χρόνο και τις αναγκαίες ευκολίες για την προετοιμασία της υπεράσπισής του. Αν δεν περιέχονται στο κλητήριο θέσπισμα και τα στοιχεία αυτά, που απαιτούνται για τη θεμελίωση του εγκλήματος για το οποίο ο κατηγορούμενος καλείται να εμφανισθεί ενώπιον του Δικαστηρίου τότε αυτό και μαζί του η κλήτευση του (κατηγορουμένου) στο ακροατήριο, είναι άκυρα, σύμφωνα με το άρθρο 321 § 4 του ΚΠΔ. Την ακυρότητα αυτή του κλητηρίου θεσπίσματος, που είναι σχετική και αφορά σε πράξη προπαρασκευαστική της διαδικασίας στο ακροατήριο, αν δεν καλυφθεί, δηλαδή αν ο κατηγορούμενος εμφανιστεί στη δίκη και προβάλλει εγκαίρως αντίρρηση για την πρόοδό της, μπορεί, εφόσον η σχετική ένστασή του απορρίφθηκε, να την προτείνει, επαναφέροντάς την με λόγο εφέσεως και στη δευτεροβάθμια δίκη (173 § 1 ΚΠΔ). Περαιτέρω κατά το άρθρο 5 παρ. 1 περ. β' και ζ' του ν. 1729/1987, όπως έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 10 του ν. 2161/1993 τιμωρείται με τις αναφερόμενες σ' αυτό ποινές όποιος μεταξύ άλλων περιπτώσεων, πωλεί αγοράζει, ή κατέχει ναρκωτικά, στα οποία περιλαμβάνεται και η κοκαΐνη, κατά το άρθρο 4 πιν. Α' περ. 6, και πιν. Β' περ. 3 του ίδιου πιο πάνω νόμου. Ως πώληση ή αγορά ναρκωτικών, θεωρείται η κοινώς γνωστή έννοια της αγοραπωλησίας του άρθρου 513 του Α.Κ., δηλαδή η μεταβίβαση της κυριότητας που γίνεται με την παράδοση του πράγματος στον αγοραστή, αντί του συμφωνημένου τιμήματος. Για την αιτιολόγηση της τέλεσης των παραπάνω πράξεων της αγοράς, κατοχής ή πώλησης ναρκωτικών ουσιών δεν απαιτείται ακριβής προσδιορισμός: α)της ποσότητας τούτων (βάρους), που είναι αδιάφορη για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων αυτών αφού ο νόμος δεν συνδέει ούτε την τέλεσή τους, ούτε το ύψος της επιβλητέας ποινής με την ποσότητα (βάρος) των ναρκωτικών ουσιών, β)του χρόνου των επί μέρους πράξεων, αν δεν τίθεται θέμα παραγραφής τούτων, αφού ο μη επακριβής προσδιορισμός του χρόνου δεν δημιουργεί ασάφεια και συνεπώς έλλειψη αιτιολογίας, γ)του ύψους του επιτευχθέντος τιμήματος, και δ)της ταυτότητας των πωλητών ή αγοραστών. Επομένως για την εγκυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος δεν είναι απαραίτητο να αναφέρεται η ποσότητα ναρκωτικής ουσίας που πώλησε ο κατηγορούμενος ούτε το πρόσωπο από το οποίο την αγόρασε αλλ' ούτε και το ύψος του τιμήματος που συμφωνήθηκε και επιτεύχθηκε. Στην προκειμένη περίπτωση από τα έγγραφα της δικογραφίας, τα οποία παραδεκτώς επισκοπεί ο Άρειος Πάγος για την έρευνα της βασιμότητας των λόγων αναιρέσεως, προκύπτουν τα ακόλουθα. Με το από 27/4/2006 κλητήριο θέσπισμα του Εισαγγελέως Εφετών Αθηνών ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος κλήθηκε να εμφανισθεί στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών κατά τη δικάσιμο της 8/11/2006 προκειμένου να δικασθεί και για παράβαση του νόμου 1729/1987 περί ναρκωτικών. Κατά της εγκυρότητας του ως άνω κλητηρίου θεσπίσματος οι συνήγοροι του κατηγορουμένου-αναιρεσείοντος προέβαλαν ένσταση ακυρότητας αυτού, για τον λόγο ότι στην υπό στοιχείο Β' πράξη αυτού δεν περιγράφεται με σαφήνεια η πράξη και δεν μπορεί ο κατηγορούμενος να την αποκρούσει, η οποία ένσταση και απορρίφθηκε με την 1321/2006 μη οριστική απόφαση του Β' Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, με την παρακάτω αιτιολογία "Επειδή, όπως προκύπτει από το περιεχόμενο του στοιχ. Β' του κλητηρίου θεσπίσματος, με το οποίο αποδίδεται στον 1ο κατηγορούμενο Χ η αξιόποινη πράξη της πώλησης, κατά συρροή ναρκωτικών ουσιών από μη τοξικομανή, καθορίζεται με ακρίβεια και σαφήνεια η παραπάνω πράξη για την οποία κατηγορείται ο συγκεκριμένος κατηγορούμενος, και συνεπώς το κλητήριο θέσπισμα, έχει, ως προς το προσβαλλόμενο σκέλος του, το απαιτούμενο από τις διατάξεις του άρθρου 321 ΚΠΔ κύρος". Την ίδια ένσταση ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος προέβαλαν οι συνήγοροι υπεράσπισης του αναιρεσείοντα στην έφεσή τους και ενώπιον του Πενταμελούς Εφετείου, την οποία και απέρριψε το Δικαστήριο αυτό με την επαρκή αιτιολογία ότι η ένσταση αυτή έχει ήδη απορριφθεί με οριστική διάταξη της 3170/2006 αναβλητικής απόφασης του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου. Από την παραδεκτή δ' επισκόπηση του στην δικογραφία αντιτύπου του ως άνω κλητηρίου θεσπίσματος προκύπτει ότι το Β' σκέλος αυτού διαλαμβάνει τα ακόλουθα: "Αρχές Ιουνίου 2005 μέχρι τις 22-7-05, με περισσότερες πράξεις του, τέλεσε περισσότερα εγκλήματα και συγκεκριμένα με πρόθεση πώλησε σε τρίτους άγνωστες ποσότητες κάνναβης και κοκαΐνης, συνολικής αξίας που δεν εξακριβώθηκε, μέρος δε των εσόδων του από την παράνομη αυτή δραστηριότητα είναι και το ποσό των 9.850 ευρώ, το οποίο βρέθηκε στην κατοχή του κατά την σύλληψή του". Εν όψει των ανωτέρω εκτεθέντων α)το κλητήριο θέσπισμα περιείχε όλα τα απαιτούμενα προς προσδιορισμό της αξιόποινης πράξης της πώλησης ναρκωτικής ουσίας και β) αιτιολογημένα το Πενταμελές Εφετείο απέρριψε την σχετική ένσταση και συνεπώς είναι απορριπτέοι οι από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Α, Β και Δ, συναφείς λόγοι αναίρεσης, για σχετική ακυρότητα της προδικασίας που δεν καλύφθηκε και για έλλειψη αιτιολογίας της προσβαλλομένης απόφασης ως προς την απόρριψη νομίμως προβληθέντος ισχυρισμού.
V. Σύμφωνα με το άρθρο 24 παρ. 1 ν. 1729/1978 ήδη άρθρο 27 ν. 3459/2006), "Το συμβούλιο πλημμελειοδικών μπορεί, με βούλευμα που εκδίδεται ύστερα από πρόταση του εισαγγελέα πλημμελειοδικών, να διατάσσει την αναστολή της ασκηθείσας ποινικής δίωξης κατά του υπαιτίου κάποιας από τις πράξεις του άρθρου 5 (ήδη 20 του ν. 3459/06), εφόσον: α) ο υπαίτιος πιθανολογείται ότι συντέλεσε με δική του πρωτοβουλία στην ανακάλυψη ή εξάρθρωση συμμορίας διακίνησης ναρκωτικών ή στην ανακάλυψη και σύλληψη μεγαλεμπόρου ναρκωτικών, β)δεν συντρέχει στο πρόσωπο του υπαιτίου διακεκριμένη περίπτωση ή επιβαρυντική περίσταση κατά τα άρθρα 6 και 8 (ήδη 21 και 23) του παρόντος νόμου και γ)η επικινδυνότητα του υπαίτιου και η βαρύτητα της πράξης του είναι καταδήλως μικρότερες από την επικινδυνότητα των προσώπων, στην ανακάλυψη και σύλληψη των οποίων συντέλεσε και τη βαρύτητα των πράξεων που αυτά τέλεσαν. Την παραπάνω αναστολή μπορεί να διατάξει και το δικαστήριο ...". Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 187 Β' Π.Κ., "αν κάποιος από τους υπαίτιους των πράξεων της συγκρότησης εγκληματικής οργάνωσης ή συμμορίας ή της συμμετοχής σε αυτές κατά τις παρ. 1 και 3 του άρθρου 187 ή της συγκρότησης τρομοκρατικής οργάνωσης ή της συμμετοχής σε αυτήν κατά την παρ. 4 του άρθρου 187 Α καταστήσει δυνατή με αναγγελία στην αρχή την πρόληψη της διάπραξης ενός από τα σχεδιαζόμενα εγκλήματα ή με τον ίδιο τρόπο συμβάλλει ουσιωδώς στην εξάρθρωση της εγκληματικής οργάνωσης ή της συμμορίας ή της τρομοκρατικής οργάνωσης, απαλλάσσεται από την ποινή για τις πράξεις αυτές. Αν δεν έχει ακόμη ασκηθεί ποινική δίωξη, ο εισαγγελέας πλημμελειοδικών, με αιτιολογημένη διάταξή του, απέχει από την άσκηση της ποινικής δίωξης και υποβάλει τη δικογραφία στον εισαγγελέα εφετών, ο οποίος ενεργεί σύμφωνα με το άρθρο 43 παρ. 2 ΚΠΔ ...". Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει με σαφήνεια ότι το Δικαστήριο έχει δικαιοδοσία ν' αποφανθεί επί του αιτήματος αναστολής της δίκης τόσο κατά τις διατάξεις του άρθρου 24 § 1 εδ. α' του Ν. 1729/1987, όσον και κατά τη διάταξη του άρθρου 187 Α εδ. α' ΠΚ όπως οι διατάξεις αυτές ισχύουν μετά τις τροποποιήσεις τους. Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η' του Κ.Ποιν.Δ., υπέρβαση εξουσίας που ιδρύει τον από τη διάταξη αυτή προβλεπόμενο λόγο αναιρέσεως υπάρχει, όταν το δικαστήριο ασκεί δικαιοδοσία, που δεν του δίνει ο νόμος. Στα πλαίσια αυτού του ορισμού γίνεται διάκριση της υπέρβασης σε θετική και αρνητική. Στην πρώτη περίπτωση το δικαστήριο αποφασίζει κάτι, για το οποίο δεν έχει δικαιοδοσία, ενώ στη δεύτερη παραλείπει να αποφασίσει κάτι, το οποίο υποχρεούται στα πλαίσια της δικαιοδοσίας του. Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης απόφασης ο συνήγορος του κατηγορουμένου πρόβαλε ένσταση απαραδέκτου της εκδίκασης της υποθέσεως για έλλειψη δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου, εκ του λόγου ότι ο κατηγορούμενος με την από 14/12/2006 αίτησή του ενώπιον του Συμβουλίου Πλημ/κών Αθηνών, είχε ήδη υποβάλει αίτημα αναστολής της κατ' αυτού ασκηθείσας ποινικής δίωξης σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 24 § 1 εδ. α' του ν. 1729/1987, σε συνδυασμό με την διάταξη του άρθρου 187 Α § 1 εδ. α' ΠΚ, όπως οι διατάξεις αυτές ισχύουν μετά την τροποποίησή τους. Κατά συνέπεια το Εφετείο που απέρριψε την παραπάνω ένσταση με πληρότητα αιτιολογίας και προχώρησε στην εκδίκαση της υπόθεσης, δεν υπερέβη την εξουσία του και ο κατ' εκτίμηση από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Η' συναφής περί του αντιθέτου λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
VI. Κατά τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 περ. α', β' και ζ' του ν. 1729/1987, όπως έχει αντικατασταθεί και ίσχυε κατά το μήνα Ιούνιο 2005 "με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και με χρηματική ποινή (1.000.000 δρχ. μέχρι 100.000.000 δρχ.), τιμωρείται όποιος, μεταξύ άλλων περιπτώσεων, α)πωλεί, αγοράζει, και β) κατέχει ναρκωτικά, ενώ κατά το άρθρο 8 του ίδιου νόμου (1729/1987), όπως έχει αντικατασταθεί και ίσχυε κατά τον ίδιο χρόνο (Ιούνιο 2005), με ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή (10.000.000 δρχ. μέχρι 200.000.000 δρχ.), τιμωρείται ο παραβάτης (μεταξύ άλλων και) του άρθρου 5, αν είναι υπότροπος ή ενεργεί κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια ή αν ενεργεί με το σκοπό να προκαλέσει τη χρήση ναρκωτικών από ανηλίκους ή χρησιμοποιεί με οποιονδήποτε τρόπο ανήλικα πρόσωπα κατά την τέλεση των παραπάνω πράξεων ή μετέρχεται κατά την τέλεση των πράξεων αυτών ή προς το σκοπό διαφυγής του, τη χρήση όπλων ή οι περιστάσεις τέλεσης μαρτυρούν ότι είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος ..." και κατά το άρθρο 13 παρ. 4 του νόμου (1729/1987), όπως έχει αντικατασταθεί και ίσχυε κατά τον ίδιο χρόνο (Ιούνιο 2005) δράστης στο πρόσωπο του οποίου, συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παρ. 1 (έχει αποκτήσει την έξη της χρήσεως ναρκωτικών ουσιών και δεν μπορεί να την αποβάλλει με τις δικές του δυνάμεις) και είναι υπαίτιος τελέσεως των πράξεων (μεταξύ άλλων και) του άρθρου 5 παρ. 1, με την συνδρομή επιβαρυντικής περίστασης του άρθρου 8, τιμωρείται με πρόσκαιρη κάθειρξη και χρηματική ποινή, πεντακοσίων χιλιάδων (500.000) δραχμών, έως εκατό εκατομμυρίων (100.000.000) δραχμών ...". Κατά δε το άρθρο 13 εδ. στ' του Π.Κ., που προστέθηκε με το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 2408/1996, "κατ" επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης, με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξης, προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος ενώ κατά συνήθεια τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης, προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη, προς τη διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος, ως στοιχείου της προσωπικότητας του δράστη". Και κατά το εδ. ζ' του ίδιου άρθρου του Κώδικα, που προστέθηκε με το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 2479/1997, "ιδιαίτερα επικίνδυνος χαρακτηρίζεται ο δράστης, όταν από τη βαρύτητα της πράξης, τον τρόπο και τις συνθήκες τέλεσής της, τα αίτια που τον ώθησαν και την προσωπικότητά του, μαρτυρείται αντικοινωνικότητα αυτού και σταθερή ροπή του, προς διάπραξη νέων εγκλημάτων στο μέλλον. Περαιτέρω από τη διάταξη του άρθρου 42 § 1 του ΠΚ, η οποία δίδοντας τον ορισμό της απόπειρας ορίζει "όποιος έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα, επιχειρεί πράξεις που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτέλεσης τιμωρείται αν το κακούργημα ή πλημμέλημα δεν ολοκληρώθηκε με ποινή ελαττωμένη (άρθρ. 83), σαφώς προκύπτει ότι δεν τίθεται κανένας περιορισμός των λόγων για τους οποίους δεν ολοκληρώθηκε η αξιόποινη πράξη και αρκεί για την πληρότητα της αιτιολογίας της καταδικαστικής απόφασης να βεβαιούται ότι αυτοί ήταν ανεξάρτητοι της βούλησης του δράστη. Περαιτέρω η απαιτούμενη κατά τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως υπάρχει, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, όταν περιέχονται σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά τα οποία προέκυψαν από τη διαδικασία στο ακροατήριο, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις, με τις οποίες έγινε η υπαγωγή των περιστατικών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς και κατά το είδος τους χωρίς να εκτίθεται τι προέκυψε χωριστά από το καθένα απ' αυτά ούτε να απαιτείται αξιολογική συσχέτιση μεταξύ τους. Ειδικότερα για την αιτιολόγηση της τελέσεως των παραπάνω εγκλημάτων της αγοράς και κατοχής ναρκωτικών ουσιών δεν απαιτείται ακριβής προσδιορισμός: α) του επιτευχθέντος τιμήματος καθώς και της ταυτότητας των πωλητών. Η δε παραδοχή της αποφάσεως "αγορά από άγνωστο άτομο έναντι αγνώστου τιμήματος" λογικά σημαίνει ότι η άγνοια περιορίζεται στα στοιχεία αυτά, τα οποία είναι αδιάφορα για τη στοιχειοθέτηση του συγκεκριμένου εγκλήματος. Δεν απαιτείται επίσης και ιδιαίτερη αιτιολογία για το υποκειμενικό στοιχείο του δόλου, εκτός αν ο νόμος αξιώνει πρόσθετα στοιχεία για την ύπαρξη του ή αν πρόκειται για ενδεχόμενο δόλο. Διότι ο δόλος ενυπάρχει στη θέληση του δράστη να πραγματώσει τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και επομένως εξυπακούεται ότι υπάρχει από την πραγμάτωση των περιστατικών αυτών. Εξάλλου, η επιβαλλόμενη από τις διατάξεις του Συντάγματος και του άρθρου 139 ΚΠΔ αιτιολογία των αποφάσεων πρέπει να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς, εκείνους δηλαδή που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τα άρθρα 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 ΚΠΔ και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξης ή της ικανότητας για καταλογισμό ή στη μείωση αυτής ή στην εξάλειψη του αξιόποινου της πράξης ή στη μείωση της ποινής. Περαιτέρω, από το άρθρο 178 ΚΠΔ, το οποίο ορίζει τα κυριότερα αποδεικτικά μέσα στην αποδεικτική διαδικασία προκύπτει ότι η πραγματογνωμοσύνη ως αποδεικτικό μέσο, αποσκοπεί στην ενίσχυση της κρίσης του δικαστή, όταν ανακύπτει ζήτημα το οποίο απαιτεί εξειδικευμένες γνώσεις. Η πραγματογνωμοσύνη εκτιμάται ελεύθερα από το δικαστήριο, σύμφωνα με το άρθρο 177 του ίδιου Κώδικα, με την έννοια ότι δεν το δεσμεύει η γνωμοδότηση των πραγματογνωμόνων, οφείλει όμως, όταν δεν αποδέχεται τα προκύπτοντα από αυτή συμπεράσματα, να αιτιολογεί την αντίθετη δικαστική του πεποίθηση, παραθέτοντας τα αποδεδειγμένα εκείνα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποκλείουν αυτά που οι πραγματογνώμονες θέτουν ως βάση της γνώμης τους. Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ. λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ'αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν έκανε σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφήρμοσε, αλλά και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση. Στην προκειμένη περίπτωση το Πενταμελές Εφετείο με την προσβαλλόμενη 3326/2008 απόφασή του που εξέδωσε δέχθηκε με επιτρεπτή αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό ότι από τα κατ' είδος τους μνημονευόμενα σε αυτή αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκαν κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά κρίση του τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Στην Υποδιεύθυνση Ασφάλειας ... (Τμήμα Δίωξης ναρκωτικών) είχε περιέλθει η πληροφορία ότι ένα άτομο με το όνομα ... (ΑΝΑΦΕΡΕΤΑΙ ΤΟ ΜΙΚΡΟ ΟΝΟΜΑ ΤΟΥ Χ) διακινεί σημαντικές ποσότητες κοκαΐνης χρησιμοποιώντας για το σκοπό αυτό ένα ΙΧΕ αυτοκίνητο, μάρκας Porsche. Τέθηκε υπό διακριτική παρακολούθηση το εν λόγω άτομο και διαπιστώθηκε ότι επρόκειτο για τον κατηγορούμενο, κάτοικο ...(οδός ... αρ. ...) που πλήρως αποδείχθηκε ότι από τις αρχές Ιουνίου του έτους 2005 μέχρι 22-7-2005 πώλησε κατ' επανάληψη σε τρίτους άγνωστες ποσότητες κοκαΐνης και κάνναβης αντί αγνώστου χρηματικού ποσού, τουλάχιστον όμως αντί του ποσού των 9.850 ευρώ, που βρέθηκε στην κατοχή του. Πριν πραγματοποιήσει κάθε συναλλαγή περνούσε πρώτα από ένα ισόγειο διαμέρισμα στην ... επί της οδού ... αρ. ... και στην συνέχεια συναλλασσόταν με τρίτους. Στις 22-7-2005, περί ώρα 22.00, στη διασταύρωση των οδών ... και ..., όπου έφθασε, αφού πραγματοποίησε την ίδια διαδρομή (πέρασε δηλαδή από το άνω ισόγειο διαμέρισμα, στο οποίο πάντα έμπαινε με δικά του κλειδιά, όπως σαφώς κατέθεσε ο ανωτέρω μάρτυρας κατηγορίας), και διενεργώντας με το ίδιο, ως άνω ΙΧΕ αυτοκίνητο καθ' οδόν διάφορους ελιγμούς, προκειμένου να αποφύγει τυχόν παρακολούθησή του από αστυνομικούς, έχοντας αποφασίσει να πωλήσει στον ΓΓ, μετά από μεταξύ τους σχετική συνεννόηση, 650 περ. γραμ. ακατέργαστη κάνναβη, αντί 830 ευρώ, δεν κατάφερε να ολοκληρώσει τη συναλλαγή, επειδή ο ΓΓ προφανώς αντιληφθείς την παρουσία των αστυνομικών, απομακρύνθηκε. Εντός του ΙΧΕ αυτοκινήτου, με αρ. κυκλ. ..., βρέθηκαν πέντε νάϋλον συσκευασίες περιέχουσες 130 γραμ. ακατέργαστη κάνναβη η κάθε μία και συνολικά 650 γρ., ποσότητα που αποπειράθηκε να πωλήσει στον ως άνω ΓΓ, όπως και κοκαΐνη, συνολικού βάρους 20,7 γραμ., τοποθετημένη σε δύο νάϋλον συσκευασίες των 10,4 και 10,3 γραμ. η κάθε μία. Εξάλλου, στο ίδιο αυτοκίνητο βρέθηκε και το ποσό των 9.850 ευρώ, προερχόμενο από την εμπορία ναρκωτικών ουσιών, καθώς και δύο συσκευές κινητής τηλεφωνίας, οι οποίες τον διευκόλυναν στις σχετικές παράνομες συναλλαγές τους. Περαιτέρω, στο επί της οδού ... αρ. ... ισόγειο διαμέρισμα, στην ... το οποίο χρησιμοποιούσε ο κατηγορούμενος ως χώρο φύλαξης των ναρκωτικών, βρέθηκαν οι εξής ποσότητες των άνω απαγορευμένων ουσιών: α) ακατέργαστη κάνναβη, συνολικού μικτού βάρους 3.585,5 γραμ., συσκευασμένη σε 10 νάϋλον σακούλες περιέχουσες, 1.100, 1050, 500, 380, 60, 120, 120, 120, 130 και 5,5 γραμ. η κάθε μία, β) κοκαΐνη, μικτού βάρους 336,8 γραμ., συσκευασμένη σε δύο νάϋλον συσκευασίες των 330 και 6,8 γραμ. η κάθε μία και γ) κατεργασμένη κάνναβη (σοκολάτα), μικτού βάρους 106,2 γραμ. συσκευασμένη σε τρεις νάϋλον συσκευασίες των 81, 17,5 και 7,7 γραμ. η κάθε μία. Επίσης στον ίδιο χώρο βρέθηκαν τέσσερις ηλεκτρονικές ζυγαριές ακριβείας, κατάλληλες για ζύγιση ναρκωτικών ουσιών. Σε έρευνα που έγινε την επόμενη ημέρα της σύλληψής του, ήτοι στις 23-7-05, στην κατοικία του, επί της οδού ... αρ. ... στην ..., βρέθηκαν επίσης δύο αυτοσχέδιες χάρτινες συσκευασίες με ακατέργαστη κάνναβη μικτού βάρους 13,4 και 7,8 γραμ. η καθεμία, όπως και ένα πιστόλι, μάρκας Glock, τρεις γεμιστήρες με 15, 14 και 17 φυσίγγια αντίστοιχα. Εξάλλου, πλήρως αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος, κατά το ίδιο προαναφερόμενο χρονικό διάστημα αγόρασε άγνωστες ποσότητες ναρκωτικών ουσιών του άνω είδους, αντί αγνώστου τιμήματος, τουλάχιστον όμως τις άνω ποσότητες που βρέθηκαν στην κατοχή του, με σκοπό βεβαίως την εμπορία. Πρέπει να σημειωθεί ότι ο κατηγορούμενος, ενώ, απολογούμενος ενώπιον της 13ης Ανακρίτριας Αθηνών, ρητώς ομολόγησε την άνω απόπειρα πώλησης των 650 γρ. ακατέργαστης κάνναβης στον ως άνω ΓΓ και την πώληση σε τρίτους ναρκωτικών, για λογαριασμό όμως ενός ΒΒ, (βλ. από 26-7-05 απολογητικό του υπόμνημα) ήδη, απολογούμενος ενώπιον του Δικαστηρίου ισχυρίζεται ότι δεν ισχύει η κατάθεσή του στον Ανακριτή και ότι ούτε καν διάβασε το απολογητικό του υπόμνημα, εμφανίζοντας τον εαυτό του ως θύμα του πάθους του για τα ναρκωτικά, το οποίο τον κατέστησε άβουλο όργανο του ΒΒ. Ωστόσο ουδόλως αποδείχθηκε ότι ο τελευταίος κατά το χρόνο τέλεσης των άνω πράξεων είχε αποκτήσει την έξη της χρήσης ναρκωτικών ουσιών, την οποία δεν μπορούσε να αποβάλλει με τις δικές του δυνάμεις. Ο ιατροδικαστής ... που διενήργησε σχετικώς ιατροδικαστική πραγματογνωμοσύνη μετά από σχετική εντολή της πιο πάνω ανακρίτριας Αθηνών, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι, "από την αξιολόγηση των ευρημάτων της εξέτασης και την εκτίμηση των περιγραφομένων εμπειριών, προκύπτει ότι ο Χ δεν ανήκει στο χώρο των εξαρτημένων από τα ναρκωτικά ατόμων, επειδή δεν πληροί τουλάχιστον τρία των κριτηρίων του νόμου, κινούμενος πιθανόν στο χώρο της κοκαΐνης και του χασίς σποραδικά και όχι σε επίπεδο εξάρτησης με τα υφιστάμενα στοιχεία" (βλ. από 17-10-2005 έκθεση ιατροδικαστικής πραγματογνωμοσύνης). Μάλιστα σύμφωνα με το περιεχόμενο της άνω έκθεσης, αναφέρεται ότι ακόμη και η χρήση κοκαΐνης και χασίς για ηδονιστικούς σκοπούς, χωρίς να αποκλείεται, δεν μπορεί πάντως και να τεκμηριωθεί. Η από 6-8-2008 αναγνωσθείσα έκθεση πραγματογνωμοσύνης του ως άνω ιατροδικαστού ... (καθώς και η σημερινή κατάθεσή του στο ακροατήριο), που αναφέρει ότι, κατόπιν επανελέγχου των εγγράφων στοιχείων (μεταξύ αυτών και του ωτορινολαρυγγολόγου, που δεν είχε λάβει γνώση κατά τη πρώτη εξέταση του κατηγορουμένου) αλλάζει γνώμη και θεωρεί ότι ο Χ ανήκει στο χώρο των εξαρτημένων από τα ναρκωτικά, δεν κρίνονται, κατά τη πλειοψηφούσα γνώμη του δικαστηρίου, πειστικές (σε αντίθεση με την μειοψηφούσα γνώμη των εκ των μελών της συνθέσεως Τζαβάρα Μαρίας και Ορφανού Ευαγγελίας, που κρίνουν ότι έπρεπε να κριθεί ο κατηγορούμενος, ως τοξικομανής). Αντίθετο συμπέρασμα δεν μπορεί να εξαχθεί από την από 4-8-2006 ιατροδικαστική γνωμοδότηση του συνταξιούχου καθηγητή ιατροδικαστικής και τοξικολογίας ..., που εξέτασε τον κατηγορούμενο, πολύ αργότερα, ήτοι στις 31-7-2006, μετά από εντολή των γονέων του και κυρίως με βάση "το ιστορικό του", όπως κατέθεσε εξεταζόμενος και ως μάρτυρας ενώπιον του Δικαστηρίου, και καταλήγει στο αντίθετο συμπέρασμα ότι ο κατηγορούμενος είναι άτομο εξαρτημένο από τα ναρκωτικά. Πολύ περισσότερο δεν μπορεί να αντικρουσθεί η πλέον πρόσφατη στον επίδικο χρόνο και πλήρως τεκμηριωμένη έκθεση πραγματογνωμοσύνης του ... από α) την από 23-11-05 ιατρική γνωμάτευση του ψυχιάτρου ..., που κατέθεσε ότι, "μπορεί να πει ότι είναι χρήστης και συμπερασματικά πρέπει να ήταν εξαρτημένος" και β) τις από 25-7-05 γνωμάτευση του ..., ψυχολόγου, από 26-10-05 και 25-7-05 βεβαιώσεις του ..., ψυχολόγου, από 9-11-05 βεβαίωση του θεραπευτικού προγράμματος παρέμβαση και από 2-11-05 ιατρική βεβαίωση του ..., ψυχιάτρου του ψυχιατρείου κρατουμένων ... . Από το περιεχόμενο των άνω εγγράφων, αλλά και του συνόλου των λοιπών τεθέντων υπόψη του Δικαστηρίου αποδεικτικών στοιχείων, όχι μόνο βεβαιότητα αλλά ούτε καν πιθανολόγηση απόκτησης της έξης της χρήσης ναρκωτικών ουσιών εκ μέρους του κατηγορούμενου, μη δυναμένου να την αποβάλλει αυτοβούλως, μπορεί να συναχθεί, απορριπτόμενων ως αβασίμων όσων περί του αντιθέτου υποστηρίζει. Από τα ίδια εξάλλου αποδεικτικά στοιχεία, που αναφέρθηκαν στην αρχή της παρούσας (τα οποία λήφθηκαν στο σύνολό τους υπόψη, έστω και αν δεν κατονομάζονται ρητώς), πλήρως αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος, χωρίς να είναι εξαρτημένο άτομο, τέλεσε τις προαναφερόμενες πράξεις εμπορίας ναρκωτικών, όπως εξειδικεύονται στο διατακτικό, αυτοβούλως για ίδιο όφελος και λογαριασμό και όχι αναγκαζόμενος από τον "ΒΒ", όπως ο ίδιος υποστηρίζει εμφανίζοντας τον εαυτό του ως δήθεν θύμα του. Ακόμη και αν υποτεθεί ότι το επί της οδού ... αρ. ... ισόγειο διαμέρισμα ήταν μισθωμένο στον ΒΒ, αυτό δεν αναιρεί την κατοχή από τον κατηγορούμενο των προπεριγραφεισών ποσοτήτων των ναρκωτικών ουσιών, εφόσον αποδείχθηκε ότι ο ίδιος είχε τη φυσική τους εξουσία, τη δυνατότητα διαπίστωσης ανά πάσα στιγμή της ύπαρξής τους και της διάθεσής τους, κατά βούληση. Να σημειωθεί ότι κατασχέθηκαν και τα κλειδιά που ο κατηγορούμενος χρησιμοποιούσε για να εισέρχεται σ' αυτό, ενώ ουδέποτε έγινε αντιληπτή η παρουσία άλλου προσώπου εντός του άνω διαμερίσματος. Εξάλλου, τις άνω πράξεις του ο κατηγορούμενος τέλεσε κατ' επάγγελμα. Ειδικότερα, από την σχετικά μεγάλη ποσότητα των ναρκωτικών που κατείχε, την υποδομή που είχε διαμορφώσει, με τη διατήρηση ιδιαίτερου χώρου για τη φύλαξη των ναρκωτικών, την κατοχή όπλου και τεσσάρων ζυγαριών ακριβείας, αποδεικνύεται ότι τις πιο πάνω παράνομες πράξεις δεν τις τέλεσε ευκαιριακά, αλλά βάσει σχεδίου και με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης (όπως άλλωστε είχε τελέσει και κατ' επανάληψη) κατά τρόπο που να εξασφαλίζει απ' αυτές εισόδημα. Περαιτέρω, η διακίνηση της άνω μεγάλης ποσότητας ναρκωτικών σε νέους κυρίως ανθρώπους ("παρέα" του κατηγορούμενου - ηλικίας 23 ετών - όπως ο ίδιος, ομολόγησε στο απολογητικό του υπόμνημα), φανερώνουν ιδιαίτερα επικίνδυνη προσωπικότητα, εφόσον διέπραττε τις άνω πράξεις, χωρίς να σταθμίζει την τεράστια ζημία που θα προκαλούσε στους τρίτους, κατά τρόπο που δείχνει ότι είναι άτομο αδίστακτο και έχει ροπή στη διάπραξη εγκλημάτων. Είναι γεγονός εξάλλου ότι ο κατηγορούμενος, όντας προσωρινά κρατούμενος, προκειμένου να τύχει των ευνοϊκών ρυθμίσεων του άρθρου 24 του νόμου περί ναρκωτικών, όπως ήδη ισχύει, συνετέλεσε, με πληροφορίες που παρείχε στην Εισαγγελία Πρωτοδικών Αθηνών, στις 6-4-2006 και 8-6-2006, με δική του πρωτοβουλία, στην ανακάλυψη και εξάρθρωση οργανωμένης συμμορίας εισαγωγής και διακίνησης, ναρκωτικών, στα πλαίσια της οποίας συνελήφθησαν στις 29-30/7/2006 τρία μέλη αυτής, ενώ κατασχέθηκαν, μεταξύ άλλων 100 κιλά και 253 γραμ. κάνναβης υδροπονικής καλλιέργειας (ΣΚΑΝΚ), ένα φορτηγό ψυγείο διεθνών μεταφορών, 36.610 ευρώ και βιβλιάρια καταθέσεων, με κίνηση σημαντικών χρηματικών ποσών (βλ. και από 3-8-2006 απόρρητο έγγραφο της Υποδ/νσης Δίωξης Ναρκωτικών ... προς την Εισαγγελία Εφετών Αθηνών, το οποίο και αναγνώσθηκε). Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο, αγοράς πώλησης και κατοχής ναρκωτικών ουσιών, κατ' εξακολούθηση, απόπειρας πώλησης ναρκωτικών ουσιών από μη τοξικομανή και παράνομης οπλοκατοχής και αναγνωρίζοντας σ' αυτόν το ελαφρυντικό του άρθρου 84 § 2 ε επέβαλλε σ' αυτόν ποινή κάθειρξης δέκα (10) ετών και χρηματική ποινή 15.000 ευρώ για τις παραβάσεις περί ναρκωτικών νομοθεσίας και φυλάκισης επτά (7) μηνών για παράνομη οπλοφορία. Με τις παραδοχές του αυτές το δικαστήριο της ουσίας, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του Κ.Π.Δ., ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των ως άνω αξιοποίνων πράξεων που προβλέπονται και τιμωρούνται από τα άρθρα 1, 136 παρ. 14, 26 παρ. 1α, 27, παρ. 1, 42, 51, 52, 53, 57 83, 84 § 2δ και ε, 94 παρ. 1 Π.Κ., άρθρ.4 παρ. 3 ΠΙΝ Α-6 Β-3, 5 παρ. 1 παρ 1β-ξ όπως αντικ. με άρθρο 10 ν. 261/93 και 8 όπως αντικ. με άρθρ. 2, παρ. 15β Ν. 2479/97 και 5 παρ. 1 Ν.3189/03, Ν.1729/87 και 1 παρ. 1 α-δ και 7 παρ. 1-89 ν.2168/93, για τις οποίες καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, καθώς επίσης και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στην αναφερόμενη ουσιαστική ποινική, διάταξη τις οποίες εφάρμοσε και τις οποίες, δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή δηλαδή ή αντιφατική αιτιολογία.
Ειδικότερα δε με τις παραπάνω παραδοχές πληρούνται τα αξιούμενα από τις διατάξεις που προαναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη, για την πληρότητα της αιτιολογίας στοιχεία τόσο κατ' επάγγελμα τέλεσης των ως άνω αξιοποίνων πράξεων, όσο και της επικινδυνότητας του κατηγορουμένου. Το Εφετείο δε δεν ήταν υποχρεωμένο ν' απαντήσει πολύ δε περισσότερο να αιτιολογήσει τους λοιπούς ισχυρισμούς που προέβαλε στο ακροατήριό του, ότι υπήρξε θύμα μιάς στημένης σκευωρίας ότι ουδέποτε στο παρελθόν είχε κατηγορηθεί για παράβαση του νόμου περί ναρκωτικών, δεν είχε σχέση με τα ναρκωτικά που βρέθηκαν στο διαμέρισμά του ΒΒ, δεν είναι επικίνδυνος διότι διέθετε εργασία, ήταν απόφοιτος του Πανεπιστημίου Κρήτης, και ήταν αρίστη η διαγωγή του πριν από τη σύλληψη του, αφού ως ισχυρισμοί αυτοί δεν ήταν αυτοτελείς αλλά είτε αρνητικοί της κατηγορίας, είτε απλά επιχειρήματα. Το ίδιο ισχύει και για τον ισχυρισμό που πρόβαλε στο ακροατήριο του Πενταμελούς Εφετείου ο κατηγορούμενος με τον συνήγορό του ότι το ποσό των 9.859 €, που βρέθηκε επ' αυτού αποτελούσε το ποσό για την κάλυψη μέρους της δαπάνης για αναβάθμιση του αυτοκινήτου Porsche που του το είχε παραδώσει ο ιδιοκτήτης του, αφού αυτό αποτελούσε επιχείρημα που αποκλείει ότι το ως άνω ποσό προερχόταν από την πώληση των ναρκωτικών ουσιών που του αποδίδεται ότι πώλησε. Δεν υπάρχει καμμία αντίφαση μεταξύ των παραδοχών του σκεπτικού και του διατακτικού όσον αφορά την αξιόποινη πράξη της απόπειρας πώλησης της ποσότητας ναρκωτικής ουσίας (ακατέργαστης κάνναβης) οι οποίες (παραδοχές) να διαφοροποιούν στοιχεία της αντικειμενικής ή υποκειμενικής υπόστασης εκ του λόγου ότι στο μεν σκεπτικό διαλαμβάνεται ότι ο κατηγορούμενος έχοντας αποφασίσει να πωλήσει στον ΓΓ μετά από σχετική μεταξύ του συνεννόηση ακατέργαστη κάνναβη αντί 830 € δεν κατορθώθηκε να ολοκληρωθεί η συναλλαγή επειδή ο ΓΓ αντελήφθη προφανώς την παρουσία των αστυνομικών και απομακρύνθηκε, στο δε διατακτικό το οποίο αποτελεί πιστή αντιγραφή του κατηγορητηρίου, ότι "ενώ είχε συμφωνήσει με τον πρωτοδίκως συγκατηγορούμενό του ΓΓ να του πωλήσει ακατέργαστη κάνναβη αντί 830 ευρώ, και τον συνάντησε για τον λόγο αυτό, δεν ολοκλήρωσε την πράξη του αυτή όχι από δική του θέληση, αλλά επειδή συνελήφθη από τα αστυνομικά όργανα". Και τούτο διότι ανεξάρτητα του ότι η παρατηρούμενη διαφοροποίηση του λόγου για τον οποίο δεν επιτεύχθηκε το αποτέλεσμα, οφείλεται σε από προφανή αβλεψία αντιγραφή του κατηγορητηρίου για την ύπαρξη της απόπειρας κατά τα στη μείζονα σκέψη εκτίθενται είναι αδιάφορο για ποιο λόγο δεν πραγματώθηκε από την εγκληματική δράση του υπαιτίου το αποτέλεσμα, αφού από τη διάταξη του άρθρου 42 ΠΚ δεν τίθεται κανένας περιορισμός των λόγων για τους οποίους δεν τελέσθηκε η πράξη, αρκεί να βεβαιούται ότι αυτοί είναι ανεξάρτητοι από τη βούλησή του, στοιχείο το οποίο διαλαμβάνεται τόσο στο σκεπτικό όσο και στο διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης.
Συνεπώς οι από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Δ' και Ε' περί του αντιθέτου συναφείς λόγοι της αναίρεσης, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι, ενώ οι αιτιάσεις του αναιρεσείοντος, που, υπό την επίκληση του λόγου της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, πλήττουν την ουσιαστική κρίση του δικάσαντος Εφετείου, είναι απαράδεκτες, αφού ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης απόφασης με βάση τις παραδοχές αυτής και δεν συνιστά λόγο αναίρεσης από τους περιοριστικά αναφερόμενους στο άρθρο 510 του ΚΠΔ, η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων. Όσον όμως αφορά την απόρριψη του προβληθέντος αυτοτελούς ισχυρισμού ότι κατά τον χρόνο τέλεσης των ως άνω αξιοποίνων πράξεων της παραβιάσεως των περί ναρκωτικών διατάξεων, ήταν ο αναιρεσίβλητος εξηρτημένο από τις ναρκωτικές ουσίες άτομο, η αιτιολογία της πλειοψηφούσας γνώμης του Εφετείου δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη και τούτο διότι κατά τις ανωτέρω παραδοχές για να στηρίξει την απορριπτική του ισχυρισμού αυτού κρίση της η πλειοψηφία του Εφετείου φέρεται να αποδέχεται ως ανταποκρινόμενη στην αλήθεια αποκλειστικά το διαλαμβανόμενο στην από 17-10-2005 έκθεση πραγματογνωμοσύνης που συνέταξε ο διορισθείς από την ανακρίτρια πραγματογνώμων ... "ότι από την αξιολόγηση των ευρημάτων της εξέτασης και την εκτίμηση των περιγραφομένων εμπειριών, προκύπτει ότι ο Χ (αναιρεσείων) δεν ανήκει στο χώρο των εξηρτημένων από τα ναρκωτικά ατόμων, επειδή δεν πληροί τουλάχιστον τρία των κριτηρίων του νόμου, κινούμενος πιθανόν στο χώρο της κοκαΐνης και του χασίς σποραδικά και όχι σε επίπεδο εξάρτησης με τα υφιστάμενα στοιχεία", κρίνοντας ως μη πειστικές τόσο την αναγνωσθείσα στο ακροατήριο από 6-8-2008 έκθεση πραγματογνωμοσύνης του ως άνω διορισθέντα πραγματογνώμονα όσο και την ένορκη κατάθεσή του στο ακροατήριο τούτου. Και τούτο καθόσον, δεν αιτιολογεί για ποιο λόγο δεν είναι πειστικά τα εν λόγω αποδεικτικά μέσα αφού δεν αντικρούει και δεν αιτιολογεί την σχηματισθείσα πεποίθησή της με επιχειρήματα που ν' ανατρέπουν την κατάθεση του ανωτέρω διορισθέντος πραγματογνώμονα και την αναγνωσθείσα νεώτερη έκθεση πραγματογνωμοσύνης του, το περιεχόμενο αυτού ούτε καν αναφέρεται, αν και ήταν αναγνωστέο έγγραφο, ενώ δεν μπορεί να θεωρηθεί πειστικό επιχείρημα της πλειοψηφούσας γνώμης το αναφερόμενο με την ίδια ακριβώς φρασεολογία με το επιχείρημα της πρωτόδικης απόφασης, στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης ότι "δεν μπορεί ν' αποκρουσθεί η πλέον πρόσφατη στο επίδικο χρόνο και πλήρως τεκμηριωμένη έκθεση πραγματογνωμοσύνης από τις αναφερόμενες γνωμοδοτήσεις πραγματογνωμοσύνης και άλλα έγγραφα", αφού τα παραπάνω στοιχεία, τα οποία, όπως αναφέρει ο ως άνω διορισθείς από την ανακρίτρια πραγματογνώμων στην αναγνωρισθείσα ως άνω μεταγενέστερη έγγραφη γνωμοδότησή του, επιτρεπτά επισκοπούμενη προς έλεγχο της βασιμότητας λόγου αναίρεσης, επιβεβαιώνει δε με την ένορκη κατάθεσή του, δεν είχε λάβει υπ' όψη του όταν συνέτασσε την έκθεση πραγματογνωμοσύνης του.
VII. Κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' Κ.Ποιν.Δ. λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ' αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει. Περαιτέρω από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 27 § 1 και 4 του Κώδικα Νόμων για τα Ναρκωτικά προκύπτει ότι για την εφαρμογή των ευεργετικών για τον κατηγορούμενο διατάξεων απαιτείται η σωρευτική αποδοχή των όρων του άρθρου 27, μεταξύ των οποίων να μην συντρέχει στο πρόσωπο του υπαιτίου διακεκριμένη περίπτωση ή επιβαρυντική περίσταση κατά τα άρθρα 21 και 23 του νόμου περί ναρκωτικών. Η παραπάνω αρνητική προϋπόθεση ισχύει και στις περιπτώσεις κατηγορουμένων που παραπέμπονται ή καταδικάζονται με την ιδιότητα του εξαρτημένου χρήστη ναρκωτικών ουσιών. Κατά δε το άρθρο 23 του ίδιου Κώδικα με ισόβια κάθειρξη και με χρηματική ποινή είκοσι εννέα χιλιάδων τετρακοσίων δώδεκα (29.412) μέχρι πεντακοσίων οκτακοσίων ογδόντα οκτώ χιλιάδων διακοσίων τριάκοντα πέντε (588.235) ευρώ τιμωρείται ο παραβάτης των άρθρων 20, 21, και 22 αν μεταξύ άλλων περιπτώσεων ενεργεί κατ' επάγγελμα και είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος. Εξάλλου σύμφωνα με το άρθρο 4 § 3 και 4 της απόφασης 2004/757/ΔΕΥ του Συμβουλίου της Ευρώπης της 25ης Οκτωβρίου 2004, "για τη θέσπιση ελαχίστων διατάξεων σχετικά με τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης των εγκλημάτων και τις ποινές που ισχύουν στον τομέα της παράνομης διακίνησης ναρκωτικών", η οποία δεσμεύει τα κράτη μέλη και ως προς το επιδιωκώμενο αποτέλεσμα και υπερισχύει της εθνικής νομοθεσίας. Κάθε κράτος μέλος λαμβάνει τα αναγκαία μέτρα ώστε τα εγκλήματα που αναφέρονται στην παράγραφο 2 να επισύρουν μέγιστη, και όχι λιγότερο, στερητική της ελευθερίας ποινή δέκα ετών όταν το έγκλημα διαπράττεται στο πλαίσιο εγκληματικής οργάνωσης, όπως αυτή ορίζεται στην κοινή δράστη 98/733/ΔΕΥ, της 21ης Δεκεμβρίου 1998, σχετικά με το αξιόποινο της συμμετοχής σε εγκληματική οργάνωση, στα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Κάθε κράτος μέλος λαμβάνει τα αναγκαία μέτρα ώστε τα εγκλήματα που αναφέρονται στο άρθρο 2 παράγραφος 1 στοιχείο δ) να επισύρουν μέγιστη, και όχι λιγότερο, στερητική της ελευθερίας ποινή μεταξύ πέντε έως δέκα ετών όταν διαπράττονται στο πλαίσιο εγκληματικής οργάνωσης, όπως αυτή ορίζεται στην κοινή δράση 98/733/ΔΕΥ, και οι πρόδρομες ουσίες υπάρχει πρόθεση να χρησιμοποιηθούν κατά την (ή, για την) παραγωγή ναρκωτικών υπό τις περιστάσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 2 στοιχείο α) ή β). Κατά δε το άρθρο 5 της ίδιας απόφασης "παρά το άρθρο 4, κάθε κράτος μέλος μπορεί να λάβει τα αναγκαία μέτρα ώστε οι ποινές που αναφέρει το άρθρο 4 να είναι δυνατόν να μειώνονται όταν ο δράστης του εγκλήματος: α)θέτει τέρμα στις εγκληματικές δραστηριότητές του στον τομέα της διακίνησης ναρκωτικών και πρόδρομων ουσιών και β)παρέχει στις διοικητικές ή δικαστικές αρχές πληροφορίες, τις οποίες δεν θα μπορούσαν άλλως να αποκτήσουν και οι οποίες βοηθούν τις εν λόγω αρχές: Περαιτέρω με το άρθρο 10 Α του Ν. 3727/2008 ΕΝΑΡΜΟΝIΣΗ Της ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑΣ ΜΕ ΤΗΝ ΑΠΟΦΑΣΗ ΠΛΑΙΣΙΟ 2004/757/ΔΕΥ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΕΝΩΣΗΣ ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΣΗ ΚΑΙ ΣΥΜΠΛΗΡΩΣΗ ΤΩΝ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ ΤΟΥ ΚΩΔΙΚΑ ΝΟΜΩΝ ΓΙΑ ΤΑ ΝΑΡΚΩΤΙΚΑ (Ν. 3459/2006 ΦΕΚ 103 Α'), το οποίο τέθηκε σε ισχύ κατά την 18/12/2008 (ΦΕΚ 257-18/12/2008) και ίσχυε κατά τον χρόνο δημοσίευσης της προσβαλλόμενης απόφασης (22-12-2008), προστέθηκε άρθρο 23 Α στον Κώδικα Νόμων για τα Ναρκωτικά, η παράγραφος 2 του οποίου ορίζει "Με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών και με χρηματική ποινή δύο χιλιάδων εννιακοσίων (2.900) μέχρι διακοσίων ενενήντα χιλιάδων (290.000) ευρώ, τιμωρείται ο δράστης πράξεως από εκείνες που αναφέρονται στο άρθρο 20 όταν αυτό τελέσθηκε στο πλαίσιο δραστηριότητας εγκληματικής οργάνωσης, όπως αυτή ορίζεται στα άρθρα 187 και 187Α Π.Κ. Κατά δε το άρθρο 11 του ιδίου Νόμου Η' περίπτωση β' της παραγράφου 1 του άρθρου 27 του Κώδικα Νόμων για τα Ναρκωτικά αντικαθίσταται ως εξής: "β) δεν συντρέχει στο πρόσωπο του υπαιτίου διακεκριμένη περίπτωση ή επιβαρυντική περίσταση κατά τα άρθρα 21, 23 και 23Α του παρόντος". Περαιτέρω κατά το άρθρο 187Α του Π.Κ με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών τιμωρείται όποιος συγκροτεί ή εντάσσεται ως μέλος σε δομημένη και με διαρκή δράση ομάδα από τρία ή περισσότερα πρόσωπα (οργάνωση) και επιδιώκει τη διάπραξη περισσοτέρων κακουργημάτων που προβλέπονται στη νομοθεσία περί ναρκωτικών, ενώ κατά το άρθρο 187Α § 1 και 2 ιδίου κώδικα, όπως οι παράγραφοι αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 40 παρ. 2 Ν. 3251/2004 (ΦΕΚ Α 127/9-7-2004). 1.- Αν κάποιος από τους υπαιτίους των πράξεων της συγκρότησης εγκληματικής οργάνωσης ή συμμορίας ή της συμμετοχής σε αυτές κατά τις παραγράφους 1 και 3 του άρθρου 187 ή της συγκρότησης τρομοκρατικής οργάνωσης ή της συμμετοχής σε αυτήν κατά την παράγραφο 4 του άρθρου 187Α καταστήσει δυνατή με αναγγελία στην αρχή την πρόληψη της διάπραξης ενός από τα σχεδιαζόμενα εγκλήματα ή με τον ίδιο τρόπο συμβάλλει ουσιωδώς στην εξάρθρωση της εγκληματικής οργάνωσης ή της συμμορίας ή της τρομοκρατικής οργάνωσης, απαλλάσσεται από την ποινή για τις πράξεις αυτές. Αν δεν έχει ακόμη ασκηθεί ποινική δίωξη, ο εισαγγελέας πλημμελειοδικών με αιτιολογημένη διάταξη του απέχει από την άσκηση της ποινικής δίωξης και υποβάλλει τη δικογραφία στον εισαγγελέα εφετών, ο οποίος ενεργεί σύμφωνα με το άρθρο 43 παράγραφος 2 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. 2.- Αν στην περίπτωση της προηγούμενης παραγράφου ο υπαίτιος έχει τελέσει κάποιο από τα επιδιωκόμενα εγκλήματα των παραγράφων 1 και 3 του άρθρου 187 ή έχει τελέσει κάποιο από τα εγκλήματα της παραγράφου 1 του άρθρου 187 Α, το δικαστήριο επιβάλλει σε αυτόν ποινή ελαττωμένη κατά το άρθρο 83. Σε εξαιρετικές περιπτώσεις το δικαστήριο, εκτιμώντας όλες τις περιστάσεις και ιδίως την επικινδυνότητα της εγκληματικής οργάνωσης, της συμμορίας ή της τρομοκρατικής οργάνωσης την έκταση της συμμετοχής του υπαιτίου σε αυτήν και το βαθμό της συμβολής του στην εξάρθρωσή της, μπορεί να διατάξει την αναστολή της εκτέλεσης της ποινής για τρία έως δέκα έτη, εφαρμοζομένων κατά τα λοιπά των άρθρων 99 έως 104. Από τον συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει με σαφήνεια: 1ον ότι με τον Ν. 3727/2008 εναρμονίσθηκε πλήρως η εθνική νομοθεσία προς την ως άνω απόφαση πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. 2ον ότι οι διατάξεις τις τελευταίας αφήνουν στα Κράτη μέλη την ευχέρεια καθορισμού ελαφρυντικών σε περίπτωση που ο δράστης μεν θέτει τέρμα στις εγκληματικές δραστηριότητές του, το δε παρέχει στις διοικητικές ή δικαστικές αρχές πληροφορίες τις οποίες δεν θα μπορούσαν άλλως ν' αποκτήσουν και οι οποίες βοηθούν τις εν λόγω αρχές, χωρίς να υποχρεώνει τα Κράτη μέλη σε μείωση της ποινής όταν συντρέξουν οι παραπάνω δύο προϋποθέσεις. 3ον κατά την εναρμόνιση με τον προμνησθέντα νόμο 3727/2008 της ως άνω απόφασης ου Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ο Εθνικός νομοθέτης δεν θέλησε ν' αποστεί από τα οριζόμενα στη διάταξη του άρθρου 187Α του ΠΚ, το οποίο σαφώς ορίζει ότι τα μέτρα επιείκειας εφαρμόζονται μόνο σε εκείνο που συμμετείχε σε εγκληματική οργάνωση που επιδιώκει την τέλεση περισσοτέρων κακουργημάτων που προβλέπονται στη νομοθεσία περί ναρκωτικών και όχι σ' εκείνο που δεν συμμετέσχε σ' αυτήν αλλ' απλώς είχε καταστήσει δυνατή με αναγγελία στην αρχή την πρόληψη της διάπραξης εγκλημάτων που προβλέπονται από τις διατάξεις της νομοθεσίας περί ναρκωτικών. Κατά το γράμμα της διάταξης του άρθρου 187Α ΠΚ, "διάπραξης ενός από τα σχεδιασμένα εγκλήματα της οργάνωσης και εξάρθρωσης αυτής" αλλά και από το όλο πνεύμα αυτής σαφώς συνάγεται ότι σκοπός της θέσπισης της ήταν η πρόληψη τέλεσης σοβαρών εγκλημάτων από εγκληματικές οργανώσεις και η εξάρθρωση αυτών, προς επίτευξη του οποίου και θεσπίσθηκαν τα παραπάνω μέτρα επιεικείας, ώστε να παρέχονται στα μέλη αυτής κίνητρα για να συνεργασθούν με τις διοικητικές και δικαστικές αρχές. 4ον Αν ο νομοθέτης του Ν. 3727/2008 είχε διαφορετικό σκοπό εν όψει της υποστηριχθείσας από μέρος της θεωρίας άποψης πριν από την ισχύ του ως άνω Ν. 3727/2008, ότι το άρθρο 187Α του ΠΚ θα μπορούσε αναλογικά να εφαρμοσθεί και σε πρόσωπα που δεν μετείχαν στην οργάνωση, που επιδιώκει την διάπραξη περισσοτέρων κακουργημάτων που προβλέπονται στη νομοθεσία περί ναρκωτικών, είτε θα τροποποιούσε τη διάταξη του άρθρου 187Α, είτε θα προσέθετε ανάλογη διάταξη στο άρθρο 27 του κώδικα περί Ναρκωτικών, πράγμα το οποίο δεν έπραξε. Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλομένης απόφασης οι συνήγοροι του αναιρεσείοντος υπέβαλαν αίτημα αναστολής της ποινικής δίωξης, άλλως επιβολής μειωμένης ποινής υποστηρίζοντας ότι, με δεδομένο τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά έπρεπε να τύχει εφαρμογής η διάταξη του άρθρου 187Β' του ΠΚ. Το αίτημα αυτό για εφαρμογή της παραπάνω διάταξης απέρριψε η προσβαλλόμενη απόφαση με την παρακάτω αιτιολογία. Το αίτημα του κατηγορουμένου να ανασταλεί η ποινική του δίωξη, κατ' εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 24 του νόμου περί ναρκωτικών, είναι απορριπτέο, ως αβάσιμο, αφού αυτή, κατά τα ήδη προαναφερόμενα, προϋποθέτει μεταξύ άλλων, να μη συντρέχει στο πρόσωπο του υπαιτίου διακεκριμένη περίπτωση ή επιβαρυντική περίσταση κατά το άρθρο 8 του ίδιου νόμου, προϋπόθεση που στην προκειμένη περίπτωση δεν ισχύει. Κι αυτό γιατί, πλήρως αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος τέλεσε τις άνω πράξεις κατ' επάγγελμα και υπό περιστάσεις που μαρτυρούν ότι είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος. Ούτε μπορεί να εφαρμοσθεί στη συγκεκριμένη περίπτωση η διάταξη του άρθρου 187Β του ΚΠΔ και αυτό γιατί α) αποκλείεται από την υφισταμένη ειδικότερη διάταξη του άρθρου 23 του νόμου περί ναρκωτικών και β) προϋποθέτει τη συμμετοχή αυτού που συνέβαλε στην εξάρθρωση της συμμορίας σ' αυτή, όπως ρητώς αναφέρεται στην εν λόγω διάταξη (πρβλ. ΑΠ 626/06) κάτι που δεν συμβαίνει εν προκειμένω, που ο κατηγορούμενος ρητώς αρνείται την εμπλοκή του στις πράξεις της συμμορίας, στην εξάρθρωση της οποίας συνέβαλε. Η μόνη εξάλλου περίπτωση, σύμφωνα με το περιεχόμενο της άνω διάταξης, που ο νομοθέτης έκρινε ότι η αρχή της νομιμότητας που διέπει την ποινική δίωξη πρέπει να υποχωρήσει χάριν του δημοσίου συμφέροντος της αποτελεσματικής αντιμετώπισης μορφών του οργανωμένου εγκλήματος, όταν αυτές αποκαλύπτονται από πρόσωπα που δεν ενέχονται σ' αυτές, είναι όταν τα εν λόγω πρόσωπα βαρύνονται με τις σχετικά επουσιώδεις πράξεις της παράβασης του νόμου περί αλλοδαπών ή περί προσώπων που εκδίδονται με αμοιβή (βλ. άρθρο 3 της διάταξης του άρθρου 187 Π.Κ και σχόλιο Μιχ. Μαργαρίτη στον Ποινικό του Κώδικα, κάτω από το άνω άρθρο, σελ. 456). Συνακόλουθα εν όψει των παραπάνω ειδικότερων παραδοχών της τέλεσης δηλαδή των αξιοποίνων πράξεων της αγοράς ναρκωτικών ουσιών κατ' επάγγελμα και υπό περιστάσεις που χαρακτηρίζουν τον αναιρεσείοντα ως ιδιαίτερα επικίνδυνο δεν ήταν δυνατό το Πενταμελές Εφετείο να ικανοποιήσει το αίτημα του (αναιρεσείοντα) για αναστολή της ασκηθείσας κατ' αυτού ποινικής δίωξης, σύμφωνα με τα όσα εκτέθηκαν στην μείζονα σκέψη, αφού προϋπόθεση για την ικανοποίηση του αιτήματος αυτού, το οποίο και επαφίεται στην διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου της ουσίας είναι να μην συντρέχουν στο πρόσωπο του δράστου, οι παραπάνω αρνητικές προϋποθέσεις.
Συνεπώς το Πενταμελές Εφετείο, το οποίο απέρριψε τα παραπάνω αιτήματα του κατηγορουμένου ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προμνησθείσες διατάξεις και είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο περί του αντιθέτου από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Ε' κατ' εκτίμηση συναφής λόγος αναίρεσης.
VIII. Τέλος απορριπτέος ως αβάσιμος είναι ο από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Η' συναφής λόγος αναίρεσης για υπέρβαση εξουσίας από το Δικαστήριο, με την ειδικότερη αιτίαση ότι τούτο διέταξε την ισόβια απέλαση του κατηγορουμένου, χωρίς να έχει την ιδιότητα του αλλοδαπού. Και τούτο διότι τέτοια διάταξη περί απελάσεως αυτού δεν υπάρχει στο διατακτικό της απόφασης ενώ η στο σκεπτικό υπάρχουσα σχετική σκέψη έχει τεθεί από προφανή παραδρομή.
Μετά από αυτά και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος αναίρεσης, πρέπει ν' αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά την περί τοξικομανίας του κατηγορουμένου απορριπτική της διάταξης, ως και κατά την περί επιβληθείσας ποινής διάταξή της και παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος, στο ίδιο δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως και απορριφθούν κατά τα λοιπά όλοι οι άλλοι λόγοι αναίρεσης.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 3326/2008 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, ως προς την διάταξη με την οποία απορρίπτεται ο αυτοτελής ισχυρισμός περί εξαρτήσεως του αναιρεσείοντος από ναρκωτικές ουσίες ως και ως προς την περί επιβληθείσας ποινής διάταξή της.
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος, στο ίδιο Δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την από 17 Μαρτίου 2009 αίτηση αναίρεσης του Χ, κατοίκου ... .
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Ιουλίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 27 Οκτωβρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ