Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Ισχυρισμός αυτοτελής, Ναρκωτικά.
Περίληψη:
Παράβαση ν. Ναρκωτικών.
Βάσιμος ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως, για μη επαρκή αιτιολόγηση της απόρριψης των αυτοτελών ισχυρισμών του κατηγορουμένου περί τοξικομανίας και περί αναγνώρισης του ελαφρ. του άρ. 84 παρ.2 α'του ΠΚ.
Αριθμός 570/2015
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Παναγιώτη Ρουμπή Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο - Εισηγητή, Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Βασίλειο Καπελούζο και Πάνο Πετρόπουλο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 29 Απριλίου 2015, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ξένης Δημητρίου - Βασιλοπούλου (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου R. - B. E. - E. του E.- H., κατοίκου ... και ήδη κρατούμενου στο Κατάστημα Κράτησης Ελεώνα Θηβών, που εκπροσωπήθηκε από τον δικηγόρο Νικόλαο Παπαζαφειρόπουλο, ο οποίος διορίσθηκε με την υπ’ αριθμ.74/15-4-2015 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου, για αναίρεση της υπ’ αριθ.2386/2014 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 17 Σεπτεμβρίου 2014 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 978/2014.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1. Από τις διατάξεις των άρθρων 474, 476 παρ. 2 και 498 ΚΠΔ, προκύπτει ότι η έκθεση που περιέχει τη δήλωση ασκήσεως του ενδίκου μέσου της εφέσεως πρέπει να διαλαμβάνει ορισμένο λόγο, όπως και η κακή εκτίμηση των αποδείξεων. Προκειμένου, ειδικότερα, για έφεση του Εισαγγελέα κατά αθωωτικής αποφάσεως, η διάταξη του άρθρου 486 παρ. 3 ΚΠΔ, ορίζει ότι "η άσκηση εφέσεως από τον εισαγγελέα πρέπει να αιτιολογείται ειδικά και εμπεριστατωμένα στη σχετική έκθεση, άλλως η έφεση απορρίπτεται ως απαράδεκτη". Από την τελευταία αυτή διάταξη προκύπτει ότι η αιτιολόγηση της ασκούμενης από τον Εισαγγελέα εφέσεως κατά αθωωτικής αποφάσεως ή κατά αποφάσεως που δέχθηκε αυτοτελή ισχυρισμό του κατηγορουμένου αποτελεί πρόσθετο τυπικό όρο του κύρους του ενδίκου αυτού μέσου και πρέπει να είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, δηλαδή, πρέπει να εκτίθενται με σαφήνεια και πληρότητα οι συγκεκριμένες πραγματικές και νομικές πλημμέλειες που αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση (Ολ.ΑΠ 9/2005). Αν η έφεση του Εισαγγελέα δεν έχει τέτοια αιτιολογία και το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αντί να την απορρίψει ως απαράδεκτη, την κρίνει παραδεκτή και ακολούθως, εξετάζοντας την ουσία της υποθέσεως, καταλήγει στην καταδίκη του κατηγορουμένου, υποπίπτει σε θετική υπέρβαση της εξουσίας του, που ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η’ ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση, με τη με αρ. 2778/2013 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, κηρύχθηκε ένοχος ο ήδη αναιρεσείων - κατηγορούμενος , α) για την πράξη διακίνησης και δη της αγοράς, κατοχής και πώλησης κατ’ εξακολούθηση ιδιαίτερα μεγάλης ποσότητας ναρκωτικών ουσιών κατά συναυτουργία, κατ’ επάγγελμα, με προσδοκώμενο όφελος άνω των 75.000 ευρώ, ενώ έγινε δεκτός αυτοτελής ισχυρισμός του κατηγορουμένου για τοξικομανία, με την σε αυτή αιτιολογία και β) για παράνομη είσοδο στη Χώρα, στερούμενος ταξιδιωτικών εγγράφων, και του επιβλήθηκε ποινή καθείρξεως δέκα ετών και χρηματική ποινή 50.000 ευρώ.
Κατά της πρωτόδικης αποφάσεως αυτής άσκησε εμπρόθεσμα έφεση ο κατηγορούμενος, όσον και ο εισαγγελέας Εφετών Αθηνών, ασκήσας την με αρ. εκθ. 794/27-5-2013 έφεση, εκθέτων ο τελευταίος ότι εσφαλμένα έγινε δεκτός ο προβληθείς αυτοτελής ισχυρισμός του κατηγορουμένου για τοξικομανία αυτού και για επιβολή μεγαλύτερης ποινής, την οποίαν έφεση του εισαγγελέα, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, με την προσβαλλόμενη με αρ. 2386/2014 απόφασή του, δέχθηκε τυπικά και κατ’ ουσίαν, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση και στη συνέχεια, μετά τυπική παραδοχή και της εφέσεως του κατηγορουμένου, αφού εξέτασε εκ νέου την ουσία της υποθέσεως, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο με το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ.2 ε’ του ΠΚ , για διακίνηση ναρκωτικών ουσιών με σκοπό την εμπορία, κατ’ επάγγελμα και κατ’ εξακολούθηση ,με προσδοκώμενο όφελος ποσού άνω των 75.000 ευρώ, μη όντας εξαρτημένο άτομο και επέβαλε σε αυτόν ποινή καθείρξεως δώδεκα ετών. Στην οικεία έκθεση του εισαγγελέα Εφετών, που συντάχθηκε για την ανωτέρω έφεση από την αρμόδια γραμματέα του Εφετείο Αθηνών, την οποία παραδεκτώς επισκοπεί ο Άρειος Πάγος για την εξέταση του προβαλλομένου από τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο συναφούς λόγου αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ και Η’ του ΚΠΔ, αναφέρεται ότι ο εν λόγω εισαγγελέας Εφετών Αθηνών ασκεί έφεση κατά της ανωτέρω πρωτόδικης αποφάσεως, αναφέροντας κατά πιστή αντιγραφή τα ακόλουθα: "Στην Αθήνα και στο Κατάστημα της Εισαγγελίας Εφετών Αθηνών μετά από πρόσκληση ήλθα σήμερα την 27 του μήνα Μαΐου έτους 2013, ημέρα της εβδομάδος Δευτέρα και ώρα 10.30 πμ ενώπιον εμού της Δικαστικής Γραμματέως του Εφετείου της Αθήνας Βασιλικής Κονδύλη εμφανίσθηκε ο Αντεισαγγελέας Εφετών Αθηνών, Ανδρέας Καραφλός, και ζήτησε τη σύνταξη της παρούσας έκθεσης δηλώνοντας ότι ασκεί έφεση, σύμφωνα με το άρθρα 489 παρ. 1 περ. στ, 490 παρ. 2 σε συνδ. με άρθρα 474 και 498 ΚΠΔ, ενώπιον του Πενταμελούς Εφετείου Κακ/των της Αθήνας, κατά της υπ’ αρ. 2778/24-5-2013 απόφασης του Β Τριμελούς Εφετείου Κακ/των Αθηνών, κατά το μέρος που καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, E.-E. R.-B. του E.-H. και S., γεν. το έτος 1985, κατοίκου ..., επί της οδού ..., κρατούμενος στο κατάστημα κράτησης Κορυδαλλού, για την πράξη της διακίνησης ναρκωτικών ουσιών, κατ’ εξακολούθηση, κατ’ επάγγελμα, με προσδοκώμενο όφελος που υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ, κατ’ επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας, από δράστη τοξικομανή ( παρ. αρθρ. 1, 5, 12, 13στ, 14, 16, 17, 18, 26 παρ. 1α, 27 παρ.1, 51, 52, 57, 60, 63, 79, 98 ΠΚ και άρθρα 1, 20, 23 παρ. 2 περ. α, υποπ. β, 30 παρ. 4, 30 του Ν. 4139/2013, σε συνδ. με αρθρ. 23 και 30 παρ. 4 περ. γ του Ν. 3459/2006 ), που φέρεται να τέλεσε στην περιοχή της Αττικής, την 16.04.2012, και πριν, σε ποινή κάθειρξης δέκα ετών και χρηματική ποινή 50.000 ευρώ, αιτούμενος την παραδοχή της παρούσας έφεσης, την εξαφάνιση της ως άνω απόφασης, κατά το παραπάνω μέρος, κατά το οποίο ασκήθηκε έφεση κατ’ αυτής, την κήρυξη του ως άνω κατηγορουμένου ένοχου, της ανωτέρω πράξης, από δράστη, όμως, μη τοξικομανή και την καταδίκη αυτού, σε κάθε περίπτωση, σε μεγαλύτερη και ανάλογη ποινή, γιατί δεν έγινε ορθή εκτίμηση από το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης, όπως αυτά προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία, κυρίως, σε σχέση με το γεγονός της ύπαρξης η μη τοξικομανίας, του ως άνω κατηγορουμένου. Συγκεκριμένα, η σχετικώς υπάρχουσα ιατρική πραγματογνωμοσύνη, για τον ως άνω κατηγορούμενο, κρίνεται από εμάς, τελείως αναξιόπιστη, δεδομένου και του γεγονότος ότι δεν έχει συνταχθεί κατά τις νόμιμες διατυπώσεις (βλ. εισαγγελική πρόταση στο υπ’ αριθμ. 811/2013 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, που έκρινε σχετικά με την παράταση της κράτησης του ως άνω κατηγορουμένου, στην οποία και πλήρως αναφερόμαστε). Τα προσκομισθέντα δε έγγραφα, από τον ως άνω κατηγορούμενο στο ακροατήριο, δεν απέδειξαν κάτι διαφορετικό. Η δε εμφάνιση του τελευταίου, στο ακροατήριο, επ’ ουδενί, δεν παρέπεμπε σε τοξικομανή, αλλά αντίθετα σε απολύτως υγιές άτομο".
Κατόπιν των ανωτέρω ο Εισαγγελέας ζήτησε να γίνει δεκτή η ανωτέρω έφεσή του, να εξαφανιστεί η προσβαλλομένη απόφαση και να καταδικαστεί ο κατηγορούμενος για τις προαναφερθείσες αξιόποινες πράξεις, ως μη τοξικομανής και σε βαρύτερη ποινή. Υπό το άνω περιεχόμενο η εισαγγελική έφεση περιέχει την απαιτούμενη κατά την έννοια του άρθρου 486 παρ.3 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, διότι εκτίθενται σ’ αυτή συγκεκριμένες πλημμέλειες του αιτιολογικού της εκκαλούμενης αποφάσεως, που οδηγούν στην ενοχή του κατηγορουμένου και στην απόρριψη του προβληθέντος αυτοτελούς ισχυρισμού του κατηγορουμένου περί τοξικομανίας αυτού.
Επομένως, ο συναφής λόγος αναιρέσεως, ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, δεχθέν ως αιτιολογημένη την εισαγγελική έφεση, υπερέβη θετικά την εξουσία του και, συνεπώς, υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Η’ του ΚΠΔ, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
2. Το άρθρο 20 παρ. 1 περ. β, ζ του ν.1729/1987, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 του ν.2161/1993 και κωδικοποιήθηκε σε νέο άρθρο 20 με το ν. 3459/2006 (ΚΝΝ), ορίζει ότι τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών και χρηματική ποινή δύο χιλιάδων εννιακοσίων (2.900) μέχρι διακοσίων ενενήντα χιλιάδων (290.000) ευρώ, όποιος, πλην άλλων περιπτώσεων, πωλεί σε τρίτους, αγοράζει ή κατέχει με οποιονδήποτε τρόπο ναρκωτικά. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 23 του ν. 1729/1987, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 του ν. 2161/1993 και κωδικοποιήθηκε σε νέο άρθρο 23 δια του ν. 3459/2006 (ΚΝΝ), με τίτλο "επιβαρυντικές περιστάσεις", τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη και με χρηματική ποινή 29.412 μέχρι 588.235 ευρώ ο παραβάτης των άρθρων 20, 21 και 22, αν είναι υπότροπος ή ενεργεί κατ’ επάγγελμα ή κατά συνήθεια ή ενεργεί με σκοπό να προκαλέσει τη χρήση ναρκωτικών ουσιών από ανηλίκους ή κ.λπ. Όμως, κατά το χρόνο εκδόσεως της προσβαλλόμενης αποφάσεως (14.6.2013), είχε ήδη εκδοθεί ο νέος νόμος περί ναρκωτικών 4139/20-3-2013, με το άρθρο 100 του οποίου ορίζεται ότι από την έναρξη της ισχύος του (20-3-2013) καταργείται ο ανωτέρω ν. 3459/2006 (εκτός από τα άρθρα 1 παρ.1, 58 και 61 αυτού) και ρυθμίζονται οι παραβάσεις διακίνησης ναρκωτικών με νέες διατάξεις και ειδικότερα διατηρούνται τα ενδιαφέροντα τη συγκεκριμένη ένδικη υπόθεση άρθρα 20 και 23 με τους ίδιους αριθμούς και τίθενται, όπως παρακάτω: "Άρθρο 20. Διακίνηση ναρκωτικών. 1. Όποιος, εκτός από τις περιπτώσεις που προβλέπονται στα άρθρα 21, 22 και 23, διακινεί παράνομα ναρκωτικά, τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον οκτώ (8) ετών και με χρηματική ποινή μέχρι τριακόσιες χιλιάδες (300.000) ευρώ. 2. Με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 29, ως έγκλημα διακίνησης ναρκωτικών νοείται κάθε πράξη με την οποία συντελείται η κυκλοφορία ναρκωτικών ουσιών ή πρόδρομων ουσιών που αναφέρονται στους πίνακες της παραγράφου 2 του άρθρου 1 και ιδίως η εισαγωγή, ...η πώληση, η αγορά, ..., η κατοχή, ..., η πώληση νοθευμένων ειδών μονοπωλίου ναρκωτικών ουσιών, ... 3. Αν περισσότερες πράξεις διακίνησης αφορούν την ίδια ποσότητα ναρκωτικών συντρέχει μόνο ένα έγκλημα διακίνησης. Κατά την επιμέτρηση της ποινής λαμβάνεται υπόψη το σύνολο των επί μέρους πράξεων διακίνησης, το είδος, η συνολική ποσότητα και η καθαρότητα του ναρκωτικού, καθώς και η βαρύτητα των σχετικών επιπτώσεων στην υγεία ... . Άρθρο 23 παρ. 2: Με ισόβια κάθειρξη, καθώς και με χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ μέχρι ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ τιμωρείται ο δράστης των πράξεων των άρθρων 20 και 22: α) όταν κατ’ επάγγελμα χρηματοδοτεί την τέλεση κάποιας πράξης διακίνησης ή κατ’ επάγγελμα διακινεί ναρκωτικές ουσίες και το προσδοκώμενο όφελος του δράστη στις ανωτέρω περιπτώσεις υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ". Από την αντιπαραβολή και σύγκριση των όρων των διατάξεων διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών κατ’ επάγγελμα των δύο νόμων, συνάγεται ότι ο νομοθέτης, ενόψει της εκδόσεως της Αποφάσεως - Πλαισίου 2004/757/ΔΕΥ του Συμβουλίου της ΕΕ, που προτείνει ποινικές κυρώσεις για τα βασικά εγκλήματα διακινήσεως ναρκωτικών αισθητά χαμηλότερες από τις αντίστοιχες της ελληνικής νομοθεσίας, θέλοντας να περιορίσει τον μεγάλο αριθμό ισοβιτών στην Ελλάδα και επισημαίνοντας στην αιτιολογική έκθεση του νέου ν. 4139/2013 ότι το ποσοστό κρατουμένων στις ελληνικές φυλακές με καταδίκες για ναρκωτικά ανέρχεται σε 40% περίπου και συνιστά κύριο αίτιο υπερφορτώσεως των ελληνικών φυλακών, σε σύγκριση με άλλες χώρες της ΕΕ (βλ. εισηγητική έκθεση νέου νόμου 4139/2013), με το άρθρο 23 του νέου ν. 4139/2013 για τη διακεκριμένη περίπτωση διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών κατ’ επάγγελμα, που τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη, όπως και με το ν. 3459/2006 (ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή 29.412 μέχρι 588.235 ευρώ), προβλέπει στο νέο νόμο αυστηρότερη μεν ως άνω χρηματική ποινή, πλην εισάγει τη νέα αυτή διάταξη, επιεικέστερη για τον κατηγορούμενο, γιατί, πλην της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατ’ επάγγελμα τελέσεως πράξεων διακινήσεως ναρκωτικών που υπήρχε και στην προηγούμενη διάταξη, εισάγει για την παραπάνω αυστηρότερη τιμώρηση (με ισόβια κάθειρξη και χρηματική ποινή από πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ μέχρι ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ) και πρόσθετο στοιχείο, ως νέα αναγκαία πρόσθετη επιβαρυντική περίσταση και όχι ως στοιχείο αντικειμενικής υποστάσεως, "το προσδοκώμενο όφελος (του κατ’ επάγγελμα διακινητή δράστη στις ανωτέρω περιπτώσεις) να υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ", διάταξη σαφώς ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο, αφού απαιτεί για την επιβολή της εσχάτης των ποινών της ισόβιας καθείρξεως συνδρομή επί πλέον της κατ’ επάγγελμα τελέσεως, σωρευτικά, και επιβαρυντικής περιστάσεως, όχι μεγάλης ποσότητας ναρκωτικών (άρθρο 23 Α ν. 3459/2006, που καταργεί), που κατά την εισηγητική έκθεση κρίνεται ως αόριστη έννοια, αλλά προσδοκώμενου οφέλους άνω των 75.000 ευρώ, ενώ απαλείφει τις διαζευκτικά προβλεπόμενες στο παλαιότερο άρθρο 23 περιστάσεις υπότροπου ή ενέργειας κατά συνήθεια ή ενέργειας με σκοπό να προκαλέσει τη χρήση ναρκωτικών ουσιών από ανηλίκους. Από τη σύγκριση των όρων των προπαρατεθεισών διατάξεων διακινήσεως ναρκωτικών ουσιών κατ’ επάγγελμα, των ανωτέρω δύο νόμων, συνάγεται ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο της ουσίας, αν μετά από έφεση του καταδικασθέντος, υπό την ισχύ του παλαιού άρθρου 23 ν. 3459/2006, η υπόθεση εκδικάζεται χρονικά σε πρώτο ή και σε δεύτερο βαθμό υπό την ισχύ του νέου ν. 4139/2013, εφαρμόζοντας τη νέα αυτή διάταξη του άρθρου 23 ν. 4139/2013, για κακουργηματική πράξη διακινήσεως ναρκωτικών κατ’ επάγγελμα, διαπραχθείσα προ της ισχύος του νέου νόμου (προ της 20-3-2013), μπορεί και οφείλει να ερευνήσει και τη συνδρομή ή μη αυτής της νέας περιστάσεως και μπορεί να προσθέσει αυτήν στο διατακτικό, όταν συντρέχει, ορθά εφαρμόζοντας τον παραπάνω νέο ν. 4139/2013, ως επιεικέστερο για τον κατηγορούμενο, και δεν υπερβαίνει την εξουσία του, αρκεί να μην επιβάλλει μεγαλύτερη χρηματική ποινή, ως προς την οποία και μόνον είναι αυστηρότερη για τον κατηγορούμενο η άνω διάταξη του νέου άρθρου 23 του ν. 4139/2013, διότι, στην περίπτωση αυτή, στην πραγματικότητα, δεν πρόκειται για προσθήκη της νέας επιβαρυντικής περιστάσεως του προσδοκώμενου οφέλους, αλλά για προσδιορισμό της αξίας και του προσδοκώμενου από το δράστη οφέλους της ποσότητας αυτής, και μπορεί, επομένως, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, εφαρμόζοντας το επιεικέστερο αυτό νέο άρθρο 23 του ν. 4139/2013, να ερευνήσει και να ορίσει ότι από την ποσότητα ναρκωτικών που διακινήθηκε από τον κατηγορούμενο, το προσδοκώμενο όφελος αυτού υπερβαίνει το ποσό των 75.000 ευρώ, χωρίς να καθιστά χειρότερη τη θέση του ως εκκαλούντος, αφού το Εφετείο δεν εισάγει κάτι νέο επιβαρυντικό, νέα επιβαρυντική περίσταση σε βάρος του, αλλά απλώς διευκρινίζει το προσδοκώμενο, κατά το χρόνο τελέσεως της πράξεως, όφελος, κατά την επιταγή του νέου νόμου, με την ως άνω ευμενέστερη διάταξη αυτού. Αντίθετη ερμηνεία θα οδηγούσε αυτόματα στην απάλειψη της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατ’ επάγγελμα διακινήσεως μεγάλων ποσοτήτων ναρκωτικών ουσιών, πράγμα που δεν στοχεύει ο νομοθέτης, θέλοντας απλώς να διαχωρίσει τους μικροδιακινητές που δρουν κατ’ επάγγελμα, που έχουν μικρό όφελος και, με το προγενέστερο καθεστώς, υπήρχε κίνδυνος να τιμωρούνται και αυτοί με ποινή ισόβιας καθείρξεως, με ποινή, δηλαδή, υπερβολική και δυσανάλογη προς την απαξία της πράξεώς τους (βλ. εισηγητική έκθεση επί άρθρου 23 ν. 4139/2013). Τέλος, η ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου για το απαιτούμενο από τη νέα διάταξη σωρευτικά ύψος του προσδοκώμενου οφέλους, το οποίο πρέπει να είναι ανώτερο του ποσού των 75.000 ευρώ, δεν μπορεί να ελεγχθεί μεν αναιρετικά από τον Άρειο Πάγο, πλην η κρίση αυτή πρέπει να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη. Δεν αρκεί, δηλαδή, να εκτιμάται από το δικαστήριο ότι το προσδοκώμενο όφελος του δράστη από τη διακίνηση των ναρκωτικών υπερβαίνει απλώς το άνω ποσό των 75.000 ευρώ, αλλά για την εξεύρεση του ύψους του προσδοκώμενου οφέλους του διακινητή ναρκωτικών ουσιών, το δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να αιτιολογήσει ειδικά, αναλόγως της περιπτώσεως, το προσδοκώμενο, ήτοι το επιδιωκόμενο και αναμενόμενο όφελος, κέρδος ή αμοιβή, που αντικειμενικά είναι πρόσφορο να προσποριστεί στο συγκεκριμένο δράστη από τη διακίνηση της συγκεκριμένης ποσότητας και είδους ναρκωτικών, ανάλογα με το ρόλο που έχει στη διακίνηση, γιατί το προσδοκώμενο όφελος διαφέρει κατά περίπτωση διαμεσολαβήσεως στην όλη διαδικασία της διακινήσεως των ναρκωτικών, και δη πρέπει το δικαστήριο της ουσίας να παραθέσει πραγματικά περιστατικά από τα οποία να προκύπτει το προσδοκώμενο όφελος κάθε καταδικασθέντος από τη συγκεκριμένη διακίνηση, πρέπει να αναφέρει την τιμή κτήσεως των συγκεκριμένων ποσοτήτων ναρκωτικών και την συμφωνηθείσα (και όχι την τρέχουσα στην αγορά) τιμή πωλήσεως αυτών ή την αναμενόμενη τιμή πωλήσεως αυτών στην αγορά στο συγκεκριμένο χρόνο όταν δεν έχει συμφωνηθεί ή πωληθεί ακόμα, αφού είναι δυνατόν να μην έχουν πωληθεί ακόμα τα ναρκωτικά ή οι τιμές τους να κυμαίνονται. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως όταν εκτίθενται σε αυτή με σαφήνεια και πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος και αναφέρονται οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους υπήχθησαν τα περιστατικά που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με τα διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει από την απόφαση με βεβαιότητα, ότι έχουν ληφθεί υπόψη και εκτιμηθεί όλα τα αποδεικτικά μέσα στο σύνολο τους και όχι μόνο ορισμένα από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κ.λπ.) χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα μόνον αποδεικτικά μέσα από αυτά, δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Η επιβαλλόμενη κατά τα ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της αποφάσεως πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προβάλλονται από τον κατηγορούμενο ή από το συνήγορό του παραδεκτά και κατά τρόπο πλήρη και ορισμένο. Μεταξύ των αυτοτελών ισχυρισμών, που μπορούν να προβληθούν επί παραβάσεων του ν. περί ναρκωτικών, είναι και ο ισχυρισμός τοξικομανίας του δράστη, κατά το χρόνο τελέσεως της πράξης, ήτοι της απόκτησης της έξης των ναρκωτικών ουσιών, την οποία δε μπορεί να αποβάλει με τις δικές του δυνάμεις, κατά το άρθρο 31 παρ.1 του ν. 1729/1987 και ήδη 30 του ΚΝΝ.
Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ του ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ’ αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στη διάταξη που εφάρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάζεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό αυτής και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση (Ολ.ΑΠ 3/2008). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη 2386/2014 απόφασή του, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα διακίνησης ναρκωτικών ουσιών, κατ’ επάγγελμα και κατ’ εξακολούθηση, με προσδοκώμενο όφελος αυτού που υπερέβαινε το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ, με ελαφρυντικό. Στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δικάσαν Εφετείο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων, κατά το είδος τους, αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, ανελέγκτως, κατά λέξη, τα εξής πραγματικά περιστατικά: "Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων, τα έγγραφα και τις εκθέσεις, που νόμιμα αναγνώστηκαν, και λήφθηκαν όλα υπόψη σε συνδυασμό με την απολογία των κατηγορουμένου αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Είχε περιέλθει στην αστυνομία η πληροφορία, ότι ομάδα Αλβανών, που αποτελείται από τουλάχιστον 3 άτομα, τα οποία χρησιμοποιούν ισόγειο διαμέρισμα επί της οδού ... στο Περιστέρι, κατέχουν και διακινούν ποσότητες ναρκωτικών ουσιών. Αμέσως συστήθηκε ομάδα με επικεφαλής αξιωματικό και μετέβησαν στην ανωτέρω οδό όπου και κατάφεραν να εντοπίσουν τρία άτομο τα οποία εισέρχονταν στο εν λόγω διαμέρισμα, λαμβάνοντας πολλές προφυλάξεις και τα οποία χρησιμοποιούσαν δύο αυτοκίνητα για τις μετακινήσεις τους, ένα MAZDA .. με αριθμό κυκλοφορίας ..., μαύρου χρώματος και ένα HYUNDAI GETZ λευκού χρώματος με αριθμό κυκλοφορίας .... Τέθηκε υπό διακριτική επιτήρηση., κατά τη διάρκεια της οποίας διαπίστωσε ότι το ένα άτομο, το οποίο όπως εξακριβώθηκε αργότερα ονομάζεται R. B. ( E. E. του E. H. και S., χρησιμοποιούσε το διαμέρισμα αυτό ως μόνιμη οικία του και χρησιμοποιούσε το MAZDA για τις μετακινήσεις του. Στη συνέχεια, διαπιστώθηκε ότι τα άτομα αυτά ασχολούνταν με τη διακίνηση των ναρκωτικών. Διαπιστώθηκε δε ειδικότερα ότι ο εκκαλών - κατηγορούμενος: Α) Διακινούσε ναρκωτικές ουσίες στην περιοχή της Αττικής σε χρόνο τουλάχιστον εντός του τελευταίου μήνα πριν τη από τη σύλληψη του την 16-4-2012. Ενεργώντας από κοινού και με κοινό δόλο αγόρασε απαγορευμένες από το νόμο ναρκωτικές ουσίες, με σκοπό την εμπορία και συγκεκριμένα σε μη εξακριβωθείσα ημερομηνία εντός του τελευταίου μήνα πριν τη σύλληψη του κατά την 16-4-2012, στον ως άνω τόπο, ενεργώντας κατά μόνας και για δικό του λογαριασμό, αγόρασε με σκοπό την εμπορία, από άγνωστα άτομα, αντί άγνωστου τιμήματος, μη εξακριβωθείσες ποσότητες κάνναβης, μέρος της οποίας αποτελεί η κατασχεθείσα ποσότητα ακατέργαστης κάνναβης, σε εβδομήντα πέντε (75) αυτοσχέδιες νάιλον συσκευασίες, συνολικού μικτού βάρους (79.000) γραμμαρίων. Β) Στο Περιστέρι Αττικής κατά την 16.04.2012, ενεργώντας με ατομικό αποκλειστικά δόλο, κατείχε με την έννοια της φυσικής εξουσίασης και της δυνατότητας να διαπιστώνει ανά πάσα στιγμή την ύπαρξη και να διαθέτει κατά τη βούληση του, με σκοπό την εμπορία, απαγορευμένες από το νόμο ναρκωτικές ουσίες και συγκεκριμένα: α) στον ως άνω χρόνο και δη περί ώρα 20.00’ , στον ως άνω τόπο και δη στη συμβολή των οδών ... και ... κατελήφθη εποχούμενος στο υπ’ αριθμ. Κυκλ. ... αυτοκίνητο να κατέχει με σκοπό την εμπορία, ποσότητα ακατέργαστης κάνναβης σε μία (1) αυτοσχέδια νάιλον συσκευασία, μικτού βάρους (1.050) γραμμαρίων και β) στον ως άνω χρόνο και δη περί ώρα 20.40’ . στον ως άνω τόπο και δη εντός της επί της οδού ... οικίας, την οποία χρησιμοποιούσε ως χώρο διαμονής και ως χώρο φύλαξης απόκρυψης ναρκωτικών ουσιών, κατελήφθη να κατέχει με σκοπό την εμπορία, ποσότητα ακατέργαστης κάνναβης σε εβδομήντα τέσσερις (74) αυτοσχέδιες νάιλον συσκευασίες, συνολικού μικτού βάρους (77.950) γραμμαρίων. Γ) Διακινούσε ναρκωτικές ουσίες στην περιοχή της Αττικής σε άγνωστους συγκεκριμένα χρόνους, σε κάθε δε περίπτωση τουλάχιστον εντός του τελευταίου μήνα πριν τη από τη σύλληψη του την 16-4-2012, με περισσότερες από μία πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, ενεργώντας από μόνος του με ίδιον δόλο, πώλησε σε άγνωστα άτομα μη εξακριβωθείσες συνολικά μέχρι τώρα ποσότητες κάνναβης, εισπράττοντας άγνωστα χρηματικά ποσά ή άλλα ανταλλάγματα, τουλάχιστον δε το ποσό των (2.200) ευρώ, που βρέθηκε στην κατοχή του και κατασχέθηκε.
Όλες δε τις ανωτέρω υπό (Α,Β,Γ) πράξεις διακίνησης ο κατηγορούμενος ετέλεσε κατ’ επάγγελμα επειδή από την υποδομή που είχε διαμορφώσει με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης των παραπάνω πράξεων σε συνδυασμό με τον ως άνω δόλο και ιδίως : α) είχε διασυνδέσεις με εμπόρους ναρκωτικών, από τους οποίους αγόραζε μεγάλες ποσότητες ναρκωτικών ουσιών όπως τις κατασχεθείσες, με σκοπό την περαιτέρω πώληση τους σε τρίτους, β) είχε μετατρέψει την ευρισκομένη επί της οδού ... - Περιστέρι Αττικής οικία του σε χώρο φύλαξης-απόκρυψης και επανασυσκευασίας ναρκωτικών ουσιών, στον οποίο κατείχε μεγάλες ποσότητες αυτοσχέδιων συσκευασιών - ναρκωτικών ουσιών - ακατέργαστης κάνναβης και γ) χρησιμοποιούσε ΙΧΕ αυτοκίνητο για τη μεταφορά και παράδοση στους αγοραστές των εκάστοτε πωλούμενων σ’ αυτούς ποσοτήτων ναρκωτικών, προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος. Περαιτέρω, αυτός ενεργούσε κατά συνήθεια επειδή από την επανειλημμένη τέλεση των ίδιων πράξεων προκύπτει σταθερή ροπή του προς τη διάπραξη των συγκεκριμένων εγκλημάτων, ως στοιχείο της προσωπικότητας του. Ο κατηγορούμενος εκδήλωσε έντονο βαθμό εγκληματικής διάθεσης έχοντας πλήρη αδιαφορία για την υπόσταση αορίστου αριθμού ανθρώπων, οι οποίοι θα κινδύνευαν από την χρήση των ουσιών αυτών, που αποδεικνύει περιφρόνηση για τα έννομα αγαθά της υγείας και της ζωής και μαρτυρεί εμπορική δε η ενασχόληση του με ναρκωτικά δεν είναι μεμονωμένη και συμπτωματική, Η ποσότητα των ναρκωτικών ουσιών (κάνναβης), την οποία διακινούσε με σκοπό την εμπορία, σε όλες τις ως άνω περιπτώσεις είναι μεγάλη, κατά την έννοια του άρθρου 23 παρ.2α του. 4139/2013. δεδομένου ότι το προσδοκώμενο όφελος υπερβαίνει τις 75.000 ευρώ. Ενόψει των όσων εκτέθηκαν παραπάνω, η ως άνω αξιόποινη συμπεριφορά του κατηγορουμένου πληροί στην την αντικειμενική και την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος του άρθρου 23 παρ.2α του Ν. 4139/2013, δηλαδή της διακίνησης μεγάλης ποσότητας ναρκωτικών ουσιών κατ’ εξακολούθηση από δράστη μη τοξικομανή που ενεργεί κατ’ επάγγελμα και με προσδοκώμενο όφελος, ενόψει της ως άνω μεγάλης ποσότητας των ναρκωτικών ουσιών, που υπερβαίνει τις 75.000 ευρώ. Ση μειώνεται εδώ ότι με βάση τα πραγματικά περιστατικά, που αποδείχθηκαν ,η συμπεριφορά των κατηγορουμένου, λαμβανομένης υπόψη της κατ’ επάγγελμα τέλεσης των εγκλημάτων και του ύψους του προσδοκώμενου οφέλους, ενόψει της μεγάλης ποσότητας των ναρκωτικών, δεν υπάγεται στη νομοτυπική μορφή του άρθρου 20 του Ν. 4139/2013, αλλά σε εκείνη του άρθρου 23 παρ.2α του Ν. 4139/2013. Ο νομοθέτης με την θέσπιση του ν. 4139/2013 δεν θέλησε να μειώσει τις συνέπειες των πράξεων, που τελέσθηκαν με επιβαρυντικές περιστάσεις (όπως κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια τέλεση, μεγάλες ποσότητες ναρκωτικών και ιδιαίτερη επικινδυνότητα). Ούτε προκύπτει η θέληση του νομοθέτη να καταργήσει αναδρομικά τον άδικο χαρακτήρα της πράξης, που έχει επιβαρυντικές περιστάσεις, όπως οι προεκτεθείσες. Ειδικότερα δε ως προς την μεγάλη ποσότητα, ο νομοθέτης επιδίωξε να διευκρινισθεί αυτή από το ύψος του οικονομικού οφέλους (75.000 ευρώ), που αντικειμενικά είναι πρόσφορο να προσποριστεί στο δράστη από τη διακίνηση της συγκεκριμένης ποσότητας των ναρκωτικών. Η κατά το άρθρο 178 ΚΠΔ απαρίθμηση των αποδεικτικών μέσων στην ποινική διαδικασία είναι ενδεικτική και αφορά στα κυριότερα από αυτά, χωρίς να αποκλείει άλλα. Μεταξύ των αποδεικτικών μέσων περιλαμβάνεται και η πραγματογνωμοσύνη, η οποία διατάσσεται, κατά το άρθρο 183 ΚΠΔ, υπό προϋποθέσεις, από ανακριτικό υπάλληλο, το δικαστικό συμβούλιο η από το δικαστήριο, αυτεπαγγέλτως ή μετά από αίτηση των διαδίκων ή του εισαγγελέα. Ως ιδιαίτερο δε είδος αποδεικτικού μέσου η πραγματογνωμοσύνη, διακρινόμενο των εγγράφων, πρέπει να μνημονεύεται ειδικώς στην αιτιολογία της αποφάσεως μεταξύ των αποδεικτικών μέσων, προκειμένου να υπάρχει βεβαιότητα ότι λήφθηκε υπόψη. Διαφορετικά, αν δηλαδή δεν αναφέρεται μεταξύ των αποδεικτικών μέσων, δεν προκύπτει βεβαιότητα, ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του και το ιδιαίτερο αυτό αποδεικτικό μέσο, εκτός αν αυτό προκύπτει από το όλο περιεχόμενο της αποφάσεως. Από την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 183 Κ.Π.Δ, συνάγεται ότι η πραγματογνωμοσύνη, ως αποδεικτικό μέσο αποσκοπεί στην ενίσχυση της κρίσεως του δικαστή, όταν ανακύπτει ζήτημα που απαιτεί εξειδικευμένες γνώσεις και εκτιμάται ελευθέρως από το δικαστήριο κατ’ εφαρμογή του άρθρου 177 του ιδίου Κώδικα, με την έννοια ότι δε δεσμεύεται το δικαστήριο από τις γνωμοδοτήσεις των πραγματογνωμόνων. Οφείλει, όμως, το δικαστήριο όταν δεν αποδέχεται τα προκύπτοντα από αυτήν συμπεράσματα να αιτιολογεί την αντίθετη δικαστική του πεποίθηση, παραθέτοντας τα αποδεικνυόμενα πραγματικά περιστατικά τα οποία αποκλείουν όσα οι πραγματογνώμονες θέτουν ως βάση της γνώμης τους. Στη προκείμενη περίπτωση, ο κατηγορούμενος προέβαλε τον ισχυρισμό ότι κατά το χρόνο που έλαβε χωρά η διακίνηση ήταν τοξικομανής και ότι έτσι διενεργήθηκε ψυχιατρική πραγματογνωμοσύνη, δυνάμει της οποίας κρίθηκε ότι αυτός πληροί 4 από τα κριτήρια, που απαιτεί το άρθρο 2 της Υ Α Α2β/3982/1987 για το χαρακτηρισμό του ως τοξικομανούς. Από το ολόκληρο ως άνω αναφερόμενο και υφιστάμενο στη διάθεση του Δικαστηρίου αποδεικτικό υλικό, δεν αποδεικνύεται η βασιμότητα του ισχυρισμού του κατηγορουμένου. Η ιατροδικαστική έκθεση του πραγματογνώμονα Ε. Μ. δεν αναφέρει, α) αν έγινε εργαστηριακός έλεγχος, δηλαδή, τοξικολογική ανάλυση σωματικών υγρών του εκκαλούντος - κατηγορουμένου (ορός, αίμα), σε χρόνο μικρότερο από 98 - 72 ώρες από την λήψη της ναρκωτικής ουσίας. Το περιεχόμενο της εκθέσεως ιατροδικαστικής πραγματογνωμοσύνης δεν στοιχείται προς τα κριτήρια της ως άνω αποφάσεως καθόσον αποφαίνεται χωρίς να έχει προηγηθεί εργαστηριακός έλεγχος (αφού δεν έγινε τοξικολογική ανάλυση των σωματικών υγρών του κατηγορουμένου), δεν αιτιολογείται ειδικώς και επακριβώς η αδυναμία αποβολής της έξης με τις ίδιες του δυνάμεις, δεν καθορίζεται ο βαθμός της εξάρτησης και ο πραγματογνώμονας βασίζει τις διαπιστώσεις του κυρίως στις αναφορές του ιδίου του κατηγορουμένου. Επίσης, περιορίζεται στην αναγραφή των λέξεων "ΝΑΙ" στα κριτήρια που θέτει ο νόμος χωρίς να αναγράφει κανένα πραγματικό περιστατικό, από το οποίο θα προέκυπτε η συνδρομή τους, πλην του κριτηρίου -8- στο οποίο όμως και πάλι ουδέν πραγματικό περιστατικό αναφέρει σχετικά λ.χ. με την δυσφορική διάθεση.
Επομένως δεν προκύπτει εν προκειμένω ότι ο κατηγορούμενος είναι τοξικομανής, με την έννοια ότι αυτός να έχει αποκτήσει την έξη της χρήσης ναρκωτικών ουσιών, ώστε να μην μπορεί να την αποβάλλει με δικές του δυνάμεις. Ενόψει αυτών, ο σχετικός ισχυρισμός του κατηγορουμένου είναι αβάσιμος. Κατ’ ακολουθία, η έφεση του εισαγγελέα εφετών, με την οποία αυτός παραπονείται ότι κατ’ εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων ο κατηγορούμενος κρίθηκε τοξικομανής, είναι βάσιμη και πρέπει να γίνει δεκτή και κατ’ ουσίαν" Με βάση τις παραδοχές του αυτές το δευτεροβάθμιο Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, διέλαβε στην προσβαλλόμενη με αριθμό 2386/2014 απόφασή του, την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, όσον αφορά την ενοχή, αφού εκθέτει σ’ αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της κακουργηματικής διακίνησης ναρκωτικών ουσιών, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, τις αποδείξεις (αποδεικτικά μέσα) από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, καθώς επίσης και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους και ορθώς ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 20 παρ. 1 και 2, 23 παρ. 2 εδ. α του ν. 4139/2013, 13 περ. στ’ και 98 του ΠΚ. Όσον αφορά τις ειδικότερες αντίθετες αιτιάσεις του αναιρεσείοντος, α) αιτιολογείται επαρκώς και εμπεριστατωμένα, η διακίνηση ναρκωτικών ουσιών και δη αγορά από άγνωστο πρόσωπο, του οποίου δεν εξακριβώθηκαν τα στοιχεία ταυτότητας και πώληση σε αγνώστους αντί αδιακρίβωτου τιμήματος, και η πώληση από αυτές τις αγορασθείσες ποσότητες σε περισσότερα άτομα, κατ’ εξακολούθηση, των οποίων αγοραστών τα στοιχεία δεν κατέστησαν γνωστά, ενώ για την αιτιολόγηση της τελέσεως των εγκλημάτων της αγοράς και πωλήσεως ναρκωτικών ουσιών δεν απαιτείται δεν είναι αναγκαίος ο ακριβής προσδιορισμός της διακινηθείσας ποσότητας, του τόπου και του χρόνου των κατ’ ιδίαν πωλήσεων( με την επιφύλαξη του χρόνου παραγραφής αν δεν τίθεται θέμα παραγραφής των πράξεων τούτων), της ταυτότητας του πωλητή ή αγοραστή των ως άνω ναρκωτικών ουσιών ούτε του ύψους του κάθε τιμήματος, των καταβληθέντων για την αγορά και πώληση χρημάτων, του τρόπου παράδοσης των ναρκωτικών και του τρόπου καταβολής του επί μέρους τιμήματος κάθε διακινούμενης ποσότητας, γιατί οι νομικοί όροι αγορά και πώληση είναι τόσο εύχρηστοι στην πράξη και έχουν ορισμένο περιεχόμενο και γνωστή έννοια που οπωσδήποτε θεμελιώνει και συνομολόγηση τιμήματος, ενώ ο μη επακριβής προσδιορισμός του χρόνου δεν δημιουργεί ασάφεια και συνεπώς έλλειψη αιτιολογίας, β) αιτιολογείται επαρκώς και εμπεριστατωμένα, η διακίνηση ναρκωτικών ουσιών, κατ’ επάγγελμα, λόγω της αναφερόμενης αναλυτικά υποδομής που είχε διαμορφώσει ο κατηγορούμενος, και κατ’ εξακολούθηση και ότι το προσδωκόμενο υπ’ αυτού όφελος από τη διακίνηση 79.000 γραμμαρίων ανέρχεται στο ποσό των 79.000 ευρώ, ήτοι ανώτερο των 75.000 ευρώ, αναφέροντας τιμή αγοράς και τιμή πώλησης στην αγορά των ναρκωτικών, γ) το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο μπορούσε και όφειλε να ερευνήσει και τη συνδρομή ή μη αυτής της νέας περιστάσεως και μπορούσε να την προσθέσει στο διατακτικό της αποφάσεώς του, δεδομένου ότι, κατά τις παραδοχές του, συνέτρεχε κατά το χρόνο τελέσεως των πράξεων και, συγκεκριμένα, το προσδοκώμενο κέρδος αυτών ανερχόταν στο ποσό των 79.000 ευρώ. δ) με την προσθήκη του ως άνω προσδοκώμενου οφέλους τόσον από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, όσον και από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, δεν μεταβλήθηκε ανεπιτρέπτως η κατηγορία σε βάρος του αναιρεσείοντος και δεν κατέστη χείρονα η θέση αυτού, με τη μη απάλειψη της περίστασης της κατ’ επάγγελμα τέλεσης, που κατήργησε ο άνω νεότερος και επιεικέστερος ν. 4139/2013, αφού η δίωξη είχεν ασκηθεί αρχικά προ της ισχύος του άνω επιεικέστερου ν. 4139/2013, για διακίνηση μεγάλης ποσότητας ναρκωτικών ουσιών κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια, με σκοπό το πορισμό εισοδήματος και το δικαστήριο κατά τα προεκτεθέντα, δεν εισάγει κάτι νέο επιβαρυντικό, νέα επιβαρυντική περίσταση σε βάρος του κατηγορουμένου, απλώς διευκρινίζει την προϋπάρχουσα επιβαρυντική περίσταση του άρθρου 23, κατά την επιταγή του νέου νόμου, με την ως άνω ευμενέστερη διάταξη αυτού και παραδεκτά προσέθεσε ως επιβαρυντική περίσταση ότι το προσδωκόμενο υπό του κατηγορουμένου όφελος από τη διακίνηση 79.000 γραμμαρίων ναρκωτικών ανέρχεται σε ποσό ανώτερο των 75.000 ευρώ. Επομένως, οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ , Ε’ και Η ‘ του ΚΠΔ, συναφείς λόγοι της αιτήσεως του αναιρεσείοντος με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι.
Όμως, η εκτιθέμενη στη σελ. 46 της προσβαλλόμενης αποφάσεως αιτιολογία απόρριψης του παραδεκτά και νομίμως προβληθέντος αυτοτελούς ισχυρισμού του κατηγορουμένου, για αναγνώριση στο πρόσωπό του της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ.2 εδ. α’ του ΠΚ, με παράθεση αρκετών πραγματικών περιστατικών πρότερου έντιμου βίου(βλ. σελ. 27,28 προσβαλλόμενης), και δη ότι "από τα αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα δεν αποδείχθηκαν πραγματικά περιστατικά που να θεμελιώνουν την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ.2 εδ. α’ του ΠΚ", δεν είναι επαρκής και είναι βάσιμος ο συναφής από το άρθρο 510 παρ. στοιχ. Δ’ του ΚΠΔ, συναφής λόγος της κρινόμενης αιτήσεως του αναιρεσείοντος και η προσβαλλόμενη απόφαση αναιρετέα κατά τούτο.
Περαιτέρω, κατά το άρθρο 30 παρ. 1, 2 και 3 του Ν. 3459/2006 (ΚΝΝ) και ήδη 30 παρ. 1, 2 και 3 του νέου ν. 4139/2013: "1. Όσοι απέκτησαν την έξη της χρήσης ναρκωτικών και δεν μπορούν να την αποβάλουν με τις δικές τους δυνάμεις, υποβάλλονται σε ειδική μεταχείριση κατά τους όρους του άρθρου αυτού και των άρθρων 31-35. 2. Η συνδρομή ή μη των προϋποθέσεων της προηγούμενης παραγράφου διαπιστώνεται κατά την άσκηση της ποινικής δίωξης και σε κάθε φάση της ποινικής διαδικασίας, σύμφωνα με την αρχή της ηθικής αποδείξεως, όπως ορίζεται από το άρθρο 177 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. 3. Για τη διάγνωση της εξάρτησης ενός προσώπου από ναρκωτικά συνεκτιμώνται ιδίως ένα ή περισσότερα από τα ακόλουθα στοιχεία: πιστοποιήσεις αναγνωρισμένων υπηρεσιών απεξάρτησης, χορήγησης υποκαταστάτων ή ανταγωνιστικών στα οπιοειδή ουσιών, περίθαλψης για παθήσεις συνδεόμενες με τη χρήση ουσιών, ψυχολογικά και κοινωνικά δεδομένα που αφορούν τον κατηγορούμενο, ευρήματα εργαστηριακών εξετάσεων που αποκαλύπτουν χρήση ναρκωτικών για μακρόχρονες περιόδους. Σε κάθε φάση της ποινικής διαδικασίας δύναται να διαταχθεί πραγματογνωμοσύνη είτε αυτεπάγγελτα είτε μετά από αίτημα του κατηγορουμένου, προκειμένου να καθοριστεί αν πράγματι υπάρχει εξάρτηση, όπως επίσης και το είδος και η βαρύτητα αυτής. ... Η πραγματογνωμοσύνη συνεκτιμάται με τα παραπάνω διαγνωστικά κριτήρια...". Οι άνω διατάξεις των παρ. 2 και 3 δεν μετέβαλαν το προϋφιστάμενο της ισχύος του άνω ν. 4139/2013 νομικό καθεστώς, καθόσον η μεν αρχή της ηθικής αποδείξεως, εκ του άρθρου 177 παρ. 1 του ΚΠΔ, ουδέποτε έπαυσε ισχύουσα, ώστε να επαναβεβαιωθεί η ισχύς της, από δε το άρθρο 178 ΚΠΔ, το οποίο ορίζει τα κυριότερα αποδεικτικά μέσα στην αποδεικτική διαδικασία, προκύπτει ότι η πραγματογνωμοσύνη, η οποία αποσκοπεί στην ενίσχυση της κρίσεως του δικαστού, όταν ανακύπτει ζήτημα το οποίο απαιτεί εξειδικευμένες γνώσεις ενός προσώπου, ως αποδεικτικό μέσο, εκτιμάται ελευθέρως από το δικαστήριο, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 177 του ίδιου Κώδικα, υπό την έννοια ότι δεν το δεσμεύει η γνωμοδότηση των πραγματογνωμόνων, οφείλει όμως, όταν δεν αποδέχεται τα προκύπτοντα από αυτήν συμπεράσματα, να αιτιολογεί την αντίθετη δικανική του πεποίθηση, παραθέτοντας τα αποδεδειγμένα εκείνα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποκλείουν αυτά που οι πραγματογνώμονες θέτουν ως βάση της γνώμης τους, η δε υποχρέωση συνεκτιμήσεως των ανωτέρω στην παρ. 3 του άνω ν. 4139/2013 ενδεικτικώς παρατιθεμένων "στοιχείων", δεν μεταβάλλει αυτά σε αυξημένης αποδεικτικής δυνάμεως αποδεικτικά μέσα. Αν δε η δικαστική πραγματογνωμοσύνη αποφαίνεται αρνητικά για την τοξικομανία κατηγορουμένου, το δικαστήριο δεν δεσμεύεται από τη θέση αυτή και οφείλει να ερευνήσει και τα λοιπά εισφερόμενα στη διαδικασία αποδεικτικά μέσα, ιδίως άλλες εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης, συνταγείσες σε απώτατο ή και σε μεταγενέστερο χρόνο ή και ιδιωτικές εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης, αν ο κατηγορούμενος προβάλει σχετικό αυτοτελή ισχυρισμό, οπότε στην τελευταία αυτή περίπτωση το δικαστήριο, προκειμένου να απορρίψει τον αυτοτελή αυτό ισχυρισμό τοξικομανίας, πρέπει να αναφέρει ειδικά και συγκεκριμένα αρνητικά περιστατικά, που οδηγούν σε απορριπτική κρίση, αντικρούοντας τα αντίθετα συμπεράσματα. Για τη διάγνωση της εξάρτησης ενός προσώπου από ναρκωτικά , υπό τον ανωτέρω νέο νόμο, το δικαστήριο πλέον οφείλει να συνεκτιμά, εκτός από τη δικαστική πραγματογνωμοσύνη και τυχόν πιστοποιήσεις αναγνωρισμένων υπηρεσιών απεξάρτησης, χορήγησης υποκαταστάτων ή ανταγωνιστικών στα οπιοειδή ουσιών, περίθαλψης για παθήσεις συνδεόμενες με τη χρήση ουσιών, ψυχολογικά και κοινωνικά δεδομένα που αφορούν τον κατηγορούμενο, ευρήματα εργαστηριακών εξετάσεων που αποκαλύπτουν χρήση ναρκωτικών για μακρόχρονες περιόδους. Μεταξύ των αποδεικτικών μέσων περιλαμβάνεται, κατά το άρθρο 178 περ. γ’ του ΚΠΔ και η πραγματογνωμοσύνη, η οποία διατάσσεται κατά το άρθρο 183 του ίδιου Κώδικα, υπό προϋποθέσεις, από τον ανακριτικό υπάλληλο, το δικαστικό συμβούλιο ή το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως ή μετά από αίτηση των διαδίκων ή του εισαγγελέα. Μεταξύ των αυτοτελών ισχυρισμών, που μπορούν να προβληθούν επί παραβάσεων του ν. περί ναρκωτικών, είναι και ο ισχυρισμός συνδρομής τοξικομανίας του κατηγορουμένου δράστη, κατά το χρόνο τελέσεως της πράξης, ήτοι της απόκτησης της έξης των ναρκωτικών ουσιών, την οποία δεν μπορεί να αποβάλει με τις δικές του δυνάμεις, κατά το άρθρο 31 παρ.1 του ν. 1729/1987, 30 ΚΝΝ και ήδη προαναφερθέν άρθρο 30 παρ.1, 2, 3 του ν. 4139/2013. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, με αρ. 2386/2014 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, ο για διακίνηση ναρκωτικών ουσιών αναιρεσείων κατηγορούμενος πρόβαλε και ανέπτυξε προφορικά τον αυτοτελή ισχυρισμό ότι είναι τοξικομανής, ότι δηλαδή, κατά την διάταξη του άρθρου 30 παρ. 1 του ν. 4139/2013, είχε κατά τον χρόνο της πράξεως αποκτήσει την έξη της χρήσεως ναρκωτικών και δεν μπορεί να την αποβάλει με τις δικές του δυνάμεις, που έχει ως συνέπεια την ηπιότερη ποινική μεταχείριση του δράστη, για την απόδειξη δε του αυτοτελούς αυτού ισχυρισμού του επικαλέστηκε σαφή πραγματικά περιστατικά και αποδεικτικά έγγραφα, που αναγνώσθηκαν και καταχωρήθηκαν στα πρακτικά.
Όπως προκύπτει από τη με αρ. 2386/2014 προσβαλλόμενη απόφαση και τα πρακτικά της, το δικάσαν κατ’ έφεση Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, απέρριψε ως αβάσιμο τον παραπάνω νόμιμο αυτοτελή ισχυρισμό του κατηγορουμένου, αφού δέχθηκε στο προπαρατεθέν αιτιολογικό του, ότι από τα μνημονευόμενα κατ’ είδος αποδεικτικά μέσα, πλέον εκείνων που αναφέρονται και στηρίζουν την ενοχή του κατηγορουμένου, επί του προβληθέντος ως παραπάνω αυτοτελούς ισχυρισμού τοξικομανίας, αντικρούοντας ως αόριστο και αναιτιολόγητο το αντίθετο πόρισμα της αναγνωσθείσας από 7-5-2012 δικαστικής ιατροδικαστικής εκθέσεως του πραγματογνώμονα Ε. Μ. με αιτιάσεις κατά του τρόπου και του χρόνου της ιατροδικαστικής εξετάσεως, για τα οποία όμως δεν ευθύνεται ο κατηγορούμενος, ο οποίος κατ’ εκείνο τον χρόνο ήταν προσωρινά κρατούμενος, αγνοώντας μάλιστα την εξέταση ΩΡΛ, στην οποία αναφέρεται η σχετική έκθεση, αφετέρου δε το δικαστήριο αγνόησε και δε συνεκτίμησε ουδόλως αποδεικτικά στοιχεία, που συνηγορούσαν υπέρ της τοξικομανίας, όπως της κατάθεσης της ψυχολόγου Ρ. Κ., θεραπεύτριας του κατηγορουμένου στο ΚΕΘΕΑ κατά τα έτη 2012-2013, όπου αυτός παρακολουθούσε αρχικά συμβουλευτικό πρόγραμμα απεξάρτησης και ήδη το έτος 2014 θεραπευτικό κλειστό πρόγραμμα απεξάρτησης στον Ελαιώνα Θηβών. Επίσης το δικαστήριο αγνόησε και δε συνεκτίμησε ουδόλως, μη αναφέροντας , ούτε αντικρούοντας αυτά, τα αναγνωσθέντα στο ακροατήριο αποδεικτικά έγγραφα, που συμπλέουν με το θετικό συμπέρασμα της άνω ιατροδικαστικής πραγματογνωμοσύνης και συγκεκριμένα την από 22-5-2013 βεβαίωση του ΚΕΘΕΑ, την από 22-5-2013 βεβαίωση- πιστοποίηση αποδοχής μέλους του κατηγορουμένου στο Κέντρο Υποδοχής ΚΕΘΕΑ ΕΝ ΔΡΑΣΕΙ, την από 21-1-2013 βεβαίωση του ΚΕΘΕΑ, το από 25-4-2012 Δελτίο Υγείας Ψ.Κ. Κορυδαλλού και την με αρ. πρωτ. ...2014 βεβαίωση του Κέντρου Απεξάρτησης Τοξικομανών Κρατουμένων Ελαιώνα Θηβών και έτσι δεν υπάρχει βεβαιότητα ότι συνεκτίμησε και αυτά τα ουσιώδη έγγραφα.
Συνεπώς, ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ’ του ΚΠΔ προβαλόμενος συναφής λόγος αναιρέσεως, για αναιτιολόγητη απόρριψη του προβληθέντος αυτοτελούς ισχυρισμού του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου περί τοξικομανίας αυτού, είναι βάσιμος. Μετά ταύτα, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτή εν μέρει ως βάσιμη, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση μόνο κατά τις διατάξεις της που αφορούν την απόρριψη των αυτοτελών ισχυρισμών του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου περί τοξικομανίας και περί αναγνώρισης στο πρόσωπό του της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ. 2 εδ. α’ του ΠΚ και ακολούθως κατά τις διατάξεις που αφορούν την επιβληθείσα ποινή, απορριφθεί δε η αίτηση κατά τα λοιπά. Περαιτέρω, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της, προς νέα συζήτηση, στο ίδιο δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει τη με αριθμό 2386/2014 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, κατά τις διατάξεις της που αφορούν την απόρριψη των αυτοτελών ισχυρισμών του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου περί τοξικομανίας και περί αναγνώρισης στο πρόσωπό του της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ. 2 εδ. α’ του ΠΚ και κατά τις διατάξεις που αφορούν την επιβληθείσα ποινή.
Παραπέμπει την υπόθεση κατά το άνω μόνον αναιρούμενο μέρος της, για νέα συζήτηση, στο ίδιο ως άνω Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την από 17-9-2014 αίτηση - δήλωση του R. B. E.- E. του E.-H., για αναίρεση της με αρ. 2386/2014 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Μαΐου 2015.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 14 Μαΐου 2015.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ