Θέμα
Ακυρότητα απόλυτη, Ισχυρισμός αυτοτελής, Ναρκωτικά, Συναυτουργία, Κατηγορίας μεταβολή, Ακροάσεως έλλειψη, Μάρτυρες.
Περίληψη:
Καταδικαστική απόφαση για παράβαση του Νόμου περί Ναρκωτικών από κοινού, από υπαίτιο που ενεργεί κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια και απόρριψη λόγου αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογίας όσον αφορά την κατοχή και αγορά ναρκωτικής ουσίας. Όταν ο κατηγορούμενος προβάλει τον ισχυρισμό, προκειμένου να γίνει μεταβολή της κατηγορίας ότι είναι τοξικομανής και ότι προμηθεύτηκε την ναρκωτική ουσία για δική του αποκλειστικά χρήση, πρέπει για την πληρότητα του ισχυρισμού του αυτού να προσδιορίζει ακριβώς και την ποσότητα της ημερήσιας δόσης της συγκεκριμένης ναρκωτικής ουσίας που ήταν απολύτως αναγκαία σ' αυτόν ως τοξικομανή. Απόρριψη ως αόριστου του ισχυρισμού για αναγνώριση ελαφρυντικών του άρθρου 84 § 2 Π.Κ. Η παράλειψη της εξέτασης προταθέντος μάρτυρα υπεράσπισης από τον διευθύνοντα τη συζήτηση δεν συνιστά απόλυτη ακυρότητα κατ' άρθρο 171 παρ. 1 δ΄ ΚΠΔ, αλλά παρέχει στον κατηγορούμενο, σύμφωνα με το άρθρο 335 § 2 ΚΠΔ, δικαίωμα προσφυγής στο Δικαστή-ριο προς άσκηση. Απορρίπτεται ο περί του αντιθέτου ισχυρισμός του αναιρεσείοντα διότι δεν προκύπτει από τα πρακτικά ότι επί παραλείψεως του Πρόεδρου να καλέσει τον μάρτυρα αυτόν προς εξέταση, προσέφυγε ο συνήγορος του κατηγορουμένου στο Δικαστήριο. Απορρίπτει αίτηση.
Αριθμός 1874/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αιμιλία Λίτινα-Εισηγήτρια, Ανδρέα Τσόλια, Ανδρέα Δουλγεράκη και Γεώργιο Αδαμόπουλο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 19 Μαΐου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Μαύρου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει τις αιτήσεις των αναιρεσειόντων-κατηγορουμένων 1) Χ1, κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Μιχαήλ Δημητρακόπουλο και 2) Χ2, κατοίκου ... και ήδη κρατούμενου στην Κλειστή Φυλακή ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Ανδριόπουλο, για αναίρεση της 3035/2008 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.
Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και οι αναιρεσείοντες-κατηγορούμενοι, ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 10 Φεβρουαρίου 2009 και 9 Φεβρουαρίου 2009 αιτήσεις τους αναιρέσεως, οι οποίες καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 288/2009.
Αφού άκουσε
Τους πληρεξουσίους δικηγόρους των αναιρεσειόντων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθούν οι προκείμενες αιτήσεις αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Κατ' άρθρον 5 παρ. 1 εδ. β' και ζ' Ν. 1729/1987, όπως ίσχυαν προ του Ν. 3459/2006 και εκωδικοποιήθηκαν με αυτόν (άρθρο 20 εδ. β' και ζ' αυτού), με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών και με χρηματική ποινή ενός εκατομμυρίου (1.000.000) δρχ. τιμωρείται όποιος, μεταξύ άλλων, αγοράζει ή κατέχει ναρκωτικά. Ως αγορά νοείται η μεταβίβαση της κυριότητος από τον πωλητή στον αγοραστή που γίνεται με την προς τον τελευταίο παράδοση των ναρκωτικών αντί συμφωνηθέντος τιμήματος, με τον όρο "κατοχή" νοείται η φυσική εξουσίαση των ναρκωτικών από τον δράστη, ώστε να μπορεί ανά πάσα στιγμή να διαπιστώνει την ύπαρξή της και κατά την δική του βούληση να τα διαθέτει πραγματικά. Για την αιτιολόγηση της τελέσεως των εγκλημάτων της αγοράς και της κατοχής δεν απαιτείται ακριβής προσδιορισμός α) της ποσότητος (βάρους) των ναρκωτικών ουσιών που είναι αδιάφορη για την στοιχειοθέτηση του άνω εγκλήματος, αφού ο νόμος δεν συνδέει ούτε την τέλεση της αγοράς, ούτε το ύψος της επιβλητέας ποινής με αυτήν (ποσότητα), β) του συμφωνηθέντος και επιτευχθέντος τιμήματος και γ) της ταυτότητος πωλητών και αγοραστών. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 8 του Ν. 1729/1987 (άρθρο 23 του ως άνω, Κώδικα) με τις σ' αυτό προβλεπόμενες (βαρύτερες των ανωτέρω) ποινές τιμωρείται ο παραβάτης των άρθρων 5,6 και 7 του ιδίου νόμου, αν εκτός άλλων περιπτώσεων, ενεργεί κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια ή οι περιστάσεις τελέσεως μαρτυρούν ότι είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος. Κατά το άρθρο 13 στοιχ. στ' και ζ' ΠΚ, κατ' επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξεως ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως της πράξεως προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος, κατά συνήθεια τέλεση συντρέχει όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξεως προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος, ως στοιχείο της προσωπικότητάς του, ιδιαίτερα δε επικίνδυνος χαρακτηρίζεται ο δράστης όταν από τη βαρύτητα της πράξεως, τον τρόπο και τις συνθήκες τελέσεώς της, τα αίτια που τον ώθησαν και την προσωπικότητα του, μαρτυρείται αντικοινωνικότητα αυτού και σταθερή ροπή του σε διάπραξη νέων εγκλημάτων στο μέλλον. Εξάλλου, κατά το άρθρο 45 ΠΚ, αν δύο ή περισσότεροι τέλεσαν από κοινού αξιόποινη πράξη, καθένας τους τιμωρείται ως αυτουργός της πράξεως. Με τον όρο "από κοινού" νοείται αντικειμενικώς σύμπραξη των συναυτουργών στην εκτέλεση της ίδιας πράξεως και υποκειμενικώς κοινός δόλος όλων όσοι συμπράττουν, δηλαδή ο κάθε συναυτουργός θέλει ή αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του διαπραττομένου εγκλήματος, γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συμμέτοχοι πράττουν με δόλο τελέσεως του ίδιου εγκλήματος (Ολ.ΑΠ 50/1990). Η σύμπραξη στην εκτέλεση μπορεί να συνίσταται ή στο ότι καθένας συναυτουργός πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος ή στο ότι η τελευταία πραγματώνεται με συγκλίνουσες επί μέρους πράξεις των συναυτουργών, ταυτόχρονες ή διαδοχικές, χωρίς να είναι αναγκαίο να αναφέρονται στην καταδικαστική απόφαση, για την πληρότητα της αιτιολογίας της, οι επί μέρους ενέργειες καθενός εξ αυτών. Ενόψει αυτών, συναυτουργία στην κατοχή, ειδικότερα, ναρκωτικών ουσιών (συγκατοχή) υπάρχει όταν μεταξύ των δραστών υφίσταται κοινός δόλος φυσικής εξουσιάσεως της συγκεκριμένης ποσότητας των ουσιών αυτών, καθώς και δυνατότητα ασκήσεως της φυσικής αυτής εξουσιάσεως από όλους τους συναυτουργούς, κατά τρόπο που να μπορεί καθένας απ' αυτούς να διαπιστώνει την ύπαρξη της και να τη διαθέτει κατά τη βούληση του. Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτήν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού της αποφάσεως με το διατακτικό της, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, δεν υπάρχει δε, ειδικότερα, έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται σε επανάληψη του διατακτικού της αποφάσεως, το οποίο, όμως, περιέχει, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου, και πραγματικά περιστατικά τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατυπώσεως του σκεπτικού της. Τα αποδεικτικά μέσα αρκεί να αναφέρονται γενικώς και κατά το είδος τους, χωρίς να απαιτείται αναλυτική παράθεση τους και μνεία του τί προκύπτει από το καθένα, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται η αποδεικτική βαρύτητα εκάστου. Η εσφαλμένη, όμως, εκτίμηση των αποδείξεων από το δικαστήριο της ουσίας και ειδικότερα η εσφαλμένη αξιολόγηση των μαρτυρικών καταθέσεων, δεν αποτελεί λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως, καθόσον στην περίπτωση αυτή, υπό την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου, η οποία είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη. Η αιτιολογία αυτή πρέπει να εκτείνεται και στις επιβαρυντικές περιστάσεις, όπως είναι και οι προαναφερθείσες των άρθρων 8 του Ν. 1729/1987 και 13 στοιχ. στ' και ζ' ΠΚ, και να περιλαμβάνει, ειδικότερα, έκθεση των πραγματικών περιστατικών που μπορούν να υπαχθούν στην έννοιά τους. Στην προκειμένη περίπτωση το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την προσβαλλόμενη 3035/2008 απόφασή του που εξέδωσε δέχθηκε με επιτρεπτή αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό ότι από τα κατ' είδος τους μνημονευόμενα σε αυτή αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκαν κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά κρίση του τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Στις αστυνομικές αρχές είχε περιέλθει η πληροφορία 'ότι κατηγορούμενος πωλεί ναρκωτικές ουσίες σε χρήστες στο κατάστημα που διατηρεί επί της οδού ... και ότι σε κάποιο άλλο σπίτι κατέχει μεγαλύτερες ποσότητες από κοινού με κάποιον αλλοδαπό. Έτσι οργάνωσαν ομάδα παρακολουθήσεως του πρώτου κατηγορουμένου. Διαπίστωσαν έτσι ότι σχεδόν καθημερινά αυτός, φεύγοντας από το ως άνω κατάστημα του, επισκεπτόταν την επί της οδού ... πολυκατοικία, παρέμενε για λίγο χρονικό διάστημα σε κάποιο διαμέρισμα και, στη συνέχεια, έφευγε είτε για το κατάστημά του είτε για την οικία του, που βρίσκεται στην οδό ... . Την ίδια πολυκατοικία επισκεπτόταν επίσης και αλλοδαπός, ο οποίος έμοιαζε με το άτομο, που, κατά την πληροφορία που είχε δοθεί στις αστυνομικές αρχές, περιγραφόταν ως συνεργός του πρώτου κατηγορουμένου. Αυτός ομοίως παρέμενε εκεί για λίγο χρονικό διάστημα και μετά μετέβαινε σε πολυκατοικία επί της οδού ..., ... . Μετά από τρεις ημέρες παρακολουθήσεως, μέλη της ομάδας των αστυνομικών αντελήφθησαν περί ώραν 23.30 της 1-7-2001 τον πρώτο κατηγορούμενο να εξέρχεται από την επί της οδού ... αριθμός ... οικία του και να μεταβαίνει στο κατάστημα του επί της οδού ... . Στο κατάστημα μετέβησαν διάφορα άτομα, χωρίς να επέμβουν οι αστυνομικοί για να διαπιστώσουν το λόγο επισκέψεώς τους, γιατί περίμεναν μήπως εμφανιστεί εκεί ο αλλοδαπός. Περί ώραν 01.15 της 2-7-2001 ο πρώτος κατηγορούμενος έκλεισε την πόρτα εισόδου του καταστήματος, παραμένοντας όμως εντός αυτού. Αντελήφθησαν, ακόμη τον ίδιο αλλοδαπό να προσέρχεται στην επί της οδού ... πολυκατοικία περί ώραν 02.05 της 2-7-2001 και, μετά ημίωρο περίπου παραμονή, να εξέρχεται. Αμέσως οι αστυνομικοί τον κάλεσαν για έλεγχο στοιχείων ταυτότητας, του ζήτησαν να τους εξηγήσει το λόγο της παρουσίας του και αυτός τους οδήγησε στο διαμέρισμα του πέμπτου ορόφου. Τους είπε ότι αυτό ανήκει στον πρώτο κατηγορούμενο και, μετά από παράκληση αυτού, το φροντίζει και ποτίζει τα λουλούδια, γιατί, μετά το θάνατο της μητέρας αυτού (πρώτου κατηγορουμένου), δεν κατοικούσε κανείς σε αυτό. Στη συνέχεια, οι αστυνομικοί εισήλθαν στο κατάστημα της ..., όπου βρισκόταν ο πρώτος κατηγορούμενος αλλά και ο αποβιώσας ήδη (17-7-2005) τοξικομανής ΑΑ. Εκεί σε δερμάτινη τσάντα του πρώτου κατηγορουμένου βρέθηκαν τρία νάιλον ανισοβαρή σακουλάκια με κοκαΐνη συνολικού μεικτού βάρους 3,5 γραμμαρίων, χρηματικό ποσό 5.325 ευρώ και δυο κινητά τηλέφωνα. Κατόπιν, οδήγησαν τον πρώτο κατηγορούμενο στο διαμέρισμα της πολυκατοικίας της οδού ..., όπου, σε έρευνα που διενεργήθηκε παρουσία των κατηγορουμένων, βρέθηκαν α) 14 ανισοβαρή σακουλάκια με ηρωίνη συνολικού βάρους 565,50 γραμμαρίων, β) 2 ανισοβαρή σακουλάκια με ακατέργαστη ινδική κάνναβη συνολικού βάρους 840 γραμμαρίων, γ) όπλα και πυρομαχικά, όπως αυτά περιγράφονται στο διατακτικό, δ) 3.610 ευρώ και 1.823 δολάρια ΗΠΑ, ε) στην κατοχή του δεύτερου κατηγορουμένου 1.650 ευρώ και 88 δολάρια ΗΠΑ και στ) ηλεκτρονική ζυγαριά ακριβείας ΤΑΝΙΤΑ και μια συσκευή ελέγχου της γνησιότητας χαρτονομισμάτων. Επακολούθησε έρευνα και στην κατοικία του πρώτου κατηγορουμένου επί της οδού ..., όπου βρέθηκαν και κατασχέθηκαν σε ανισοβαρείς συσκευασίες 10,50 γραμμάρια ηρωίνης, 34 γραμμάρια ακατέργαστης ινδικής κάνναβης και 4 γραμμάρια κοκαΐνης, μια ηλεκτρονική ζυγαριά και δύο κινητά τηλέφωνα. Τις ναρκωτικές ουσίες, που βρέθηκαν και κατασχέθηκαν στο διαμέρισμα της οδού ..., οι κατηγορούμενοι τις είχαν αγοράσει από κοινού, με σκοπό την εμπορία, αντί αγνώστου ανταλλάγματος από άγνωστο άτομο το τελευταίο πριν τη σύλληψη τους δίμηνο. Μέσα δε στο ως άνω διαμέρισμα, για τον ίδιο σκοπό της εμπορίας, τις κατείχαν από κοινού, με την έννοια της δυνατότητας καθενός από αυτούς ασκήσεως της φυσικής εξουσιάσεως αυτών με τη δυνατότητα διαθέσεως και διαπιστώσεως οποτεδήποτε της υπάρξεως αυτών. Η από κοινού αγορά και κατοχή αποδεικνύεται από α) τις τακτικές επισκέψεις αμφοτέρων των κατηγορουμένων στο διαμέρισμα της οδού ... κυρίως νυχτερινές ώρες και την παραμονή τους εκεί για λίγο χρονικό διάστημα, ενώ τρίτο άτομο δεν αποδείχθηκε ότι επισκεπτόταν το διαμέρισμα, β) την κατοχή από αμφότερους κλειδιών του διαμερίσματος, γ) την ύπαρξη μέσα στο διαμέρισμα ζυγαριάς ακριβείας και κινητών τηλεφώνων και δ) από τους αντιφατικούς και μη πειστικούς ισχυρισμούς των διαδίκων ως προς τη γνωριμία και τη μεταξύ τους σχέση. Ειδικότερα ο πρώτος κατηγορούμενος, όπως προαναφέρθηκε, διατηρεί κατάστημα πωλήσεως χρωμάτων και συναφών ειδών, ο δε δεύτερος κατηγορούμενος, υπήκοος Λιβάνου, είναι διπλωματούχος πολιτικός μηχανικός Ε.Μ.Π. Αθηνών. Ως προς τον τρόπο γνωριμίας τους οι ισχυρισμοί τους είναι αντιφατικοί, αφού ο μεν πρώτος ισχυρίζεται ότι ο δεύτερος τον επισκέφθηκε στο κατάστημα του ως "..." και, στη συνέχεια, του πρότεινε να του πωλεί ναρκωτικά, ενώ ο δεύτερος, ο οποίος δεν παρέστη αυτοπροσώπως ούτε στο πρωτοβάθμιο ούτε στο παρόν Δικαστήριο και, επομένως, δεν απολογήθηκε, ότι επισκεπτόταν το κατάστημα, όπου γνώρισε και τη μητέρα του πρώτου, για να αγοράζει χρώματα και άλλα είδη για τη δουλειά του. Περαιτέρω α) ο μεν πρώτος από αυτούς ισχυρίζεται ότι τα ναρκωτικά και τα όπλα ανήκουν στο δεύτερο, ο οποίος του πωλούσε κατά καιρούς δόσεις με αντάλλαγμα τη φιλοξενία του στο διαμέρισμα και β) ο δεύτερος ότι ουδεμία σχέση έχει με τα όπλα και τα ναρκωτικά, την ύπαρξη των οποίων αγνοούσε και ότι η παρουσία του εκεί οφειλόταν σε φιλική εξυπηρέτηση του πρώτου για το πότισμα των λουλουδιών. Όμως, ο δεύτερος κατηγορούμενος είχε μόνιμη κατοικία επί της οδού ..., όπως προαναφέρεται, και ουδέποτε κατοικούσε στο διαμέρισμα της οδού ..., ούτε άλλωστε αποδείχθηκε πώληση ναρκωτικών από το δεύτερο στον πρώτο κατηγορούμενο. Ομοίως δεν είναι πειστικός ο ισχυρισμός και του δεύτερου ότι ο λόγος της μεταβάσεως του ήταν το πότισμα των λουλουδιών του διαμερίσματος με αντάλλαγμα την χρήση του τηλεφώνου του διαμερίσματος για να επικοινωνεί με τους δικούς του στο ... . Με βάση τα παραπάνω πρέπει οι κατηγορούμενοι να κηρυχθούν ένοχοι των αξιόποινων πράξεων της από κοινού αγοράς και κατοχής των ναρκωτικών ουσιών, που βρέθηκαν στο διαμέρισμα πολυκατοικίας της οδού ... και της από κοινού κατοχής των όπλων και πυρομαχικών, που βρέθηκαν στο ίδιο διαμέρισμα και επί πλέον ο πρώτος της κατοχής με τον ίδιο σκοπό των ναρκωτικών ουσιών που κατασχέθηκαν στο κατάστημα και στην κατοικία του. Επιπρόσθετα, από τη βαρύτητα των πράξεων για τις οποίες κηρύχθηκαν ένοχοι οι κατηγορούμενοι, τον τρόπο και τις συνθήκες τελέσεως αυτών, τα αίτια που ώθησαν τους κατηγορουμένους, καταδεικνύεται αντικοινωνικότητα αυτών και σταθερή ροπή τους προς διάπραξη νέων ανάλογων εγκλημάτων στο μέλλον. Τα παραπάνω συνάγονται από το γεγονός ότι είχαν τοποθετήσει τις προαναφερόμενες σχετικά μεγάλες ποσότητες ηρωίνης και ινδικής κάνναβης στο κενό διαμέρισμα της οδού ..., τις φύλασσαν εκεί με σκοπό την εμπορία, είχαν στον ίδιο χώρο ζυγαριά ακριβείας κατάλληλη για ζύγιση ναρκωτικών ουσιών, συσκευή ελέγχου της γνησιότητας των νομισμάτων που θα εισέπρατταν από την πώληση, μετέβαιναν τακτικά εκεί προκειμένου προδήλως να λαμβάνουν μικρές ποσότητες προς πώληση, είχαν δηλαδή πλήρη υποδομή για διενέργεια πωλήσεως των ναρκωτικών, ομοίως δε κατείχαν στον ίδιο χώρο πλήθος όπλων και πυρομαχικών, χωρίς να σταθμίσουν την τεράστια ζημία που θα μπορούσαν να προκαλέσουν σε ανθρώπους, κυρίως νέους, που θα έκαναν χρήση των ναρκωτικών. Επομένως, πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι των ως άνω πράξεων με τη συνδρομή της επιβαρυντικής περιστάσεως της ιδιαίτερης επικινδυνότητας του άρθρου 23 του ν.3459/2006, ο πρώτος ως τοξικομανής, όπως κρίθηκε και πρωτοδίκως. Στον δεύτερο πρέπει να αναγνωριστεί το προβλεπόμενο από τη διάταξη του άρθρου 84 παρ.2 α ΠΚ ελαφρυντικό, το οποίο του είχε αναγνωρισθεί με την εκκαλουμένη. Με αυτά που εδέχθη το Πενταμελές Εφετείο διέλαβε στην προσβαλλομένη απόφαση του την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, τις αποδείξεις από τις οποίες επείσθη, καθώς και τις σκέψεις με τις οποίες υπήγαγε τα περιστατικά τα οποία εδέχθη, στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις του άρθρου 5 παρ. 1 περ. β' και ζ' και παρ. 2 Ν. 1729/1987 (άρθρο 20 παρ. 1 περ. β' και ζ' Κ.Ν.Ν. 3459/2006). Ειδικότερα σ' αυτήν (την αιτιολογία) περιλαμβάνονται τα στοιχεία της κατοχής και της αγοράς και ο σκοπός αυτών των πράξεων προς εμπορίαν ως και τα περιστατικά, από τα οποία προκύπτει αυτός. Συνακόλουθα οι από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. 2 περί του αντιθέτου σχετικοί λόγοι αναίρεσης και των δύο αναιρετηρίων είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι, ενώ απορριπτέοι ως απαράδεκτοι είναι οι λόγοι αναίρεσης με τους οποίους υπό την επίκληση της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια της εσφαλμένης εκτίμησης των αποδείξεων, ο οποίος δεν περιλαμβάνεται μεταξύ των στο άρθρ. 510 § 1 του ΚΠΔ προβλεπομένων λόγων αναίρεσης.
II. Κατά το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 1729/1987, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 14 παρ. 1 του ν. 2161/1993 και όπως ίσχυε, μετά επίσης την αντικατάστασή του με το άρθρο 5 παρ. 2 και 3 του ν. 3189/2003 κατά το χρόνο της έκδοσης της προσβαλλόμενης απόφασης (22-4-2004), "όποιος για δική του αποκλειστικά χρήση προμηθεύεται ή κατέχει με οποιονδήποτε τρόπο ναρκωτικά σε ποσότητα, που αποδεδειγμένα εξυπηρετεί αποκλειστικά τις δικές του ανάγκες ή κάνει χρήση τους ή καλλιεργεί φυτά κάνναβης σε αριθμό ή έκταση που δικαιολογούνται μόνο για δική του αποκλειστική χρήση, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρις ενός έτους. Η διαπίστωση της εξυπηρέτησης της αποκλειστικά δικής του ανάγκης για τη συγκεκριμένη ουσία, γίνεται με συνεκτίμηση του είδους της ποσότητας και της καθαρότητας της ουσίας, καθώς και των διαγνωστικών στοιχείων των αναφερόμενων στο άρθρο 13 του παρόντος νόμου". Επίσης κατά μεν την παράγραφο 1 του άρθρου 13 του ν. 1729/1987, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 15 του ν. 2160/1993, "όσοι απέκτησαν την έξη της χρήσης ναρκωτικών και δεν μπορούν να την αποβάλουν με τις δικές τους δυνάμεις, υποβάλλονται σε ειδική μεταχείριση κατά τους όρους του νόμου αυτού", κατά δε την παράγραφο 4α του ίδιου άρθρου, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 4 παρ. 2β' του ν. 2408/1996. "δράστης στο πρόσωπο του οποίου συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παραγράφου 1, αν είναι υπαίτιος τελέσεως της πράξεως του άρθρου 12 παρ. 1 παραμένει ατιμώρητος και εφαρμόζονται σ' αυτόν οι διατάξεις του άρθρου 14 του παρόντος νόμου". Από τις προαναφερόμενες διατάξεις προκύπτει, ότι ο κατηγορούμενος όταν προβάλει τον ισχυρισμό, προκειμένου να γίνει μεταβολή της κατηγορίας και να παραμείνει ατιμώρητος, ότι είναι τοξικομανής και ότι προμηθεύθηκε την ναρκωτική ουσία για δική του αποκλειστική χρήση, πρέπει, για την πληρότητα του ισχυρισμού αυτού να προσδιορίζει ακριβώς και την ποσότητα της ημερήσιας δόσης συγκεκριμένης ναρκωτικής ουσίας, που ήταν απολύτως αναγκαία σ' αυτόν, ως τοξικομανή. Περαιτέρω, για να συντρέξει η από το άρθρο 84 παρ. 2 εδ. δ' του Π.Κ. προβλεπόμενη ελαφρυντική περίσταση, πρέπει η μετάνοια του κατηγορουμένου, να είναι ειλικρινής, και να εκδηλώνεται εμπράκτως, δηλαδή να συνδυάζεται με συγκεκριμένα περιστατικά, τα οποία πρέπει να διατυπώνονται κατά τρόπο σαφή και να μαρτυρούν ότι αυτός επιζήτησε να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της πράξης του. Τέλος, για να συντρέξει και η από το ίδιο πάνω άρθρο 84 "παρ. 2 εδ. ε' άλλη ελαφρυντική περίσταση, ότι ο υπαίτιος συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του, πρέπει η συμπεριφορά του κατηγορουμένου να εκτείνεται σε σχετικά μεγάλο χρονικό διάστημα, λαμβανομένης υπόψη και της βαρύτητας της πράξης του, αλλά και πρέπει ν' αναφέρει ο κατηγορούμενος τα συγκεκριμένα περιστατικά, που θεμελιώνουν την προβαλλόμενη, για σχετικά μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την τέλεση της πράξης, καλή συμπεριφορά του. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης απόφασης οι συνήγοροι των κατηγορουμένων ζήτησαν με σημείωμα που κατέθεσαν για καταχώρηση του στα πρακτικά και ανέπτυξαν και προφορικά ν' αναγνωρισθεί, αντιστοίχως στον μεν 1ο κατηγορούμενο ότι η ποσότητα των ναρκωτικών προοριζόταν για δική του αποκλειστικά χρήση, χωρίς αναφορά της ποσότητας της ημερήσιας δόσης που ήταν απολύτως αναγκαία σ' αυτόν, ως τοξικομανή, ως και το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2 δ' Π.Κ, με την επίκληση μόνο του πραγματικού περιστατικού ότι οδήγησε αυτός τους αστυνομικούς στο διαμέρισμα, που είχε εκμισθώσει στον απόντα συγκατηγορούμενό του, στο δε 2ο το ελαφρυντικό του άρθρου 84 § 2 ε' Π.Κ., χωρίς αναφορά περιστατικών από τα οποία να προκύπτει ότι μετά την πράξη του και για μεγάλο σχετικά χρονικό διάστημα συμπεριφέρθηκε αυτός καλά. Με το περιεχόμενο αυτό οι ως άνω αυτοτελείς ισχυρισμοί ήταν σύμφωνα με τα προεκτεθέντα (αόριστοι) και το Δικαστήριο δεν είχε υποχρέωση ν' απαντήσει επ' αυτών πολύ δε περισσότερο να αιτιολογήσει την απόρριψή τους. Παρά ταύτα απέρριψε τους μεν ως άνω ισχυρισμούς του πρώτου κατηγορουμένου με την αιτιολογία όσον αφορά τον πρώτο ισχυρισμό ότι "δεν πρόκειται για μικροποσότητα, είχε κατανεμηθεί σε ανισοβαρείς δόσεις και υπήρχε ζυγαριά ακριβείας, κατάλληλη προς ζύγιση ναρκωτικών ουσιών" όσον δε αφορά τον δεύτερο ότι "δεν αποδείχθηκαν περιστατικά που να θεμελιώνουν την μεταμέλεια αυτού, η οποία βεβαίως δεν νοείται εφόσον αυτός δεν παραδέχεται τις πράξεις του, χωρίς να αρκεί το γεγονός ότι οδήγησε τους Αστυνομικούς στο διαμέρισμα που είχε εκμισθώσει στον συγκατηγορούμενό του" τον δε ισχυρισμό του δευτέρου κατηγορουμένου "γιατί αυτός είναι ήδη φυγόποινος, αποφεύγοντας να υποβληθεί στην εκτέλεση της εκκαλουμένης απόφασης, αλλά και γιατί το χρονικό διάστημα που διήλθε μέχρι σήμερα από την τέλεση των πράξεων, εν όψει της βαρύτητας αυτών δεν θεωρείται σχετικά μεγάλο. Συνακόλουθα οι περί του αντιθέτου από τα άρθρα 510 § 1 στοιχ. Δ' σχετικοί λόγοι των αιτήσεων αναιρέσεως είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.
ΙΙΙ. Επειδή η παράλειψη της εξέτασης προταθέντος μάρτυρα υπεράσπισης από το διευθύνοντα τη συζήτηση δεν συνιστά απόλυτη ακυρότητα κατ' άρθρ. 171 παρ. 1δ' του ΚΠΔ, αλλά παρέχει στον κατηγορούμενο, σύμφωνα με το άρθρο 335 παρ. 2 του ΚΠΔ, δικαίωμα προσφυγής στο δικαστήριο προς άσκηση τούτου, σε περίπτωση δε άρνησης απόφασης ή παρά το νόμο απόρριψης του σχετικού αιτήματος του κατηγορουμένου, από αυτό υφίσταται έλλειψη ακρόασης και δημιουργείται λόγος αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β' του ΚΠΔ. Στην προκειμένη περίπτωση με τον 5ο λόγο της από 10-2-2009 αίτησης αναίρεσης, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Α' απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο λόγω παραβίασης διάταξης που αναφέρεται στην υπεράσπιση του κατηγορουμένου με την ειδικότερη αιτίαση ότι ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου δεν κάλεσε για να εξετασθεί τον από τον συνήγορό του προταθέντα μάρτυρα υπεράσπισης ΒΒ. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Και τούτο, ανεξάρτητα του ότι στα πρακτικά της δίκης δεν αναφέρονται ποια ήταν τα ονόματα των μαρτύρων υπεράσπισης τα οποία περιέχοντο στο σημείωμα το οποίο οι συνήγοροι υπεράσπισης παρέδωσαν στον Πρόεδρο του Δικαστηρίου, και συνεπώς αν μεταξύ αυτών ήταν και ο ως άνω μάρτυς, δεν προκύπτει από αυτά (πρακτικά) ότι επί παραλείψεως του Προέδρου να καλέσει αυτόν προς εξέταση, προσέφυγε ο συνήγορος του κατηγορουμένου στο Δικαστήριο, ώστε σε περίπτωση που αρνηθεί το Δικαστήριο να αποφανθεί ή απορρίψει παρά το νόμο το αίτημα να ιδρύεται κατά τα στη μείζονα σκέψη εκτιθέμενα ο από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Β' του ΚΠΔ και μόνο λόγος για έλλειψη ακρόασης. IV.- Τέλος απορριπτέος ως αβάσιμος είναι ο κατ' εκτίμηση, τέταρτος λόγος της από 10-2-2009 αίτησης του Χ1 (2ου κατηγορουμένου) για έλλειψη αιτιολογίας, όσον αφορά τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία έλαβε υπόψη του το Δικαστήριο προς σχηματισμό της καταδικαστικής κρίσης του με την ειδικότερη αιτίαση ότι ενώ από τα πρακτικά της δίκης προκύπτει ότι αναγνώσθηκαν μεταξύ άλλων εγγράφων και εκείνων που προσκομίσθηκαν από τον συνήγορο τούτου (δεύτερου κατηγορουμένου) στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης αναφέρεται ότι το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του μόνο τα αναγνωσθέντα και προσκομισθέντα από τον συνήγορο του πρώτου κατηγορουμένου. Και τούτο καθόσον από την στο προοίμιο του σκεπτικού της προσβαλλόμενης απόφαση φράση "καθώς και από τα έγγραφα, που ότι ο πρώτος αναγνώσθηκαν και αναφέρονται στα πρακτικά" προκύπτει με βεβαιότητα ότι το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του και όλα τα έγγραφα που αναγνώσθηκαν και συνεπώς και τα έγγραφα που επικαλείται ο ως άνω αναιρεσείων, αφού, οι παρεμβαλλόμενες μεταξύ της λέξης "που" και της λέξης "αναγνώσθηκαν" τρεις λέξεις "ότι ο πρώτος" έχουν παρεμβληθεί από προφανή παραδρομή. Μετά από αυτά και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος αναίρεσης πρέπει να απορριφθούν οι κρινόμενες αιτήσεις αναίρεσης και να καταδικασθούν οι αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει τις από 9/2/2009 και από 10/2/2009 αιτήσεις των Χ2 και Χ1, αντιστοίχως, για αναίρεση της 3035/2008 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.
Καταδικάζει καθένα από τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται στο ποσό των διακοσίων είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 1 Ιουνίου 2009.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 29 Σεπτεμβρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ