Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Απάτη, Υπεξαγωγή εγγράφων.
Περίληψη:
Αναίρεση καταδικαστικής αποφάσεως για απάτη, με την επίκληση της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. Υπάρχει ασάφεια και αντίφαση ως προς τους τρόπους τέλεσης της απάτης, λόγω της παράλληλης παραδοχής της τέλεσης της πράξης, τόσο με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών, όσο και με την απόκρυψη και παρασιώπηση των γεγονότων. Δεν προσδιορίζεται το είδος της βλάβης και για το αδίκημα της υπεξαγωγής εγγράφων. Αναιρεί και παραπέμπει.
Αριθμός 575/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ ---
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη - Εισηγητή, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Ιανουαρίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Δημητρίου - Πριάμου Λεκκού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου X1 που παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Θεόδωρο Θεοδωρόπουλο, για αναίρεση της με αριθμό 1.033/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Κρήτης. Το Τριμελές Εφετείο Κρήτης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητά την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 17 Ιουλίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1.398/2008.
Α φ ο ύ ά κ ο υ σ ε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Σύμφωνα με το άρθρο 386 παρ. 1 του ΠΚ, όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος βλάπτει ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και αν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα μεγάλη με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών. Από το περιεχόμενο της διάταξης αυτής προκύπτει ότι το έγκλημα της απάτης συντελείται με την επέλευση βλάβης σε ξένη περιουσία, με σκοπό να περιέλθει σε κάποιον παράνομο περιουσιακό όφελος με δόλια παραπλάνηση, που επιτυγχάνεται, είτε με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών, είτε με την αθέμιτη απόκρυψη αληθινών γεγονότων ή με την παρασιώπηση αυτών. Η δόλια δηλαδή παραπλάνηση πραγματώνεται με τρεις υπαλλακτικά τρόπους που διαφέρουν εννοιολογικά μεταξύ τους. Ειδικότερα οι δύο πρώτοι τρόποι, δηλαδή η παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών και η αθέμιτη απόκρυψη των αληθινών γεγονότων συνιστούν περιπτώσεις θετικής απατηλής συμπεριφοράς, ενώ η αθέμιτη παρασιώπηση αληθινών γεγονότων πραγματώνεται με παράλειψη ανακοινώσεως στον παθόντα αληθινών γεγονότων, τα οποία είχε υποχρέωση ο δράστης να ανακοινώσει σ' αυτόν, είτε από το νόμο, είτε από σύμβαση, είτε από προηγούμενη ενέργειά του. Έτσι η παραδοχή των δύο ή και των τριών αυτών υπαλλακτικών τρόπων τέλεσης της απάτης δημιουργεί ασάφεια και αντίφαση που καθιστά αδύνατο τον αναιρετικό έλεγχο, στερεί δε την απόφαση νόμιμης βάσης και έτσι επέρχεται εκ πλαγίου παράβαση της ουσιαστικής ποινικής διάταξης του άρθρου 386 παρ. 1 του ΠΚ. Δεν δημιουργείται όμως τέτοια ασάφεια και αντίφαση όταν αναφέρονται οι δύο πρώτοι υπαλλακτικοί τρόποι τέλεσης της απάτης, εφόσον στο σκεπτικό ή στο διατακτικό εξειδικεύεται ο ένας τρόπος και η απλή αναφορά του άλλου δεν διαφοροποιεί τον τρόπο τέλεσης της πράξης, αλλά απλώς προσδιορίζει (εξειδικεύει) το δόλο του δράστη. Μεταξύ όμως της απόκρυψης αληθινών γεγονότων από τη μια πλευρά και της αθέμιτης παρασιώπησης τέτοιων γεγονότων από την άλλη, όταν χρησιμοποιούνται σύγχρονα, ως τρόποι τέλεσης της απάτης, όχι μόνον ανακύπτει ασάφεια, αλλά δημιουργείται αντίφαση, αφού η μία περίπτωση (απόκρυψη) αποτελεί έγκλημα ενέργειας, ενώ η άλλη (παρασιώπηση) αποτελεί έγκλημα που γίνεται με παράλειψη που προϋποθέτει πάντοτε ιδιαίτερη υποχρέωση (άρθρ. 15 ΠΚ) για ανακοίνωση και που δεν μπορούν να συνυπάρχουν αλλά το ένα αποκλείει το άλλο από τη φύση του πράγματος.
Περαιτέρω, κατά την έννοια του άρθρου 222 ΠΚ για τη θεμελίωση του εγκλήματος της υπεξαγωγής εγγράφου, που είναι έγκλημα υπαλλακτικώς μικτό με προστατευόμενο αντικείμενο το έγγραφο ως μέσο αποδεικτικό, απαιτούνται: α) έγγραφο δημόσιο ή ιδιωτικό κατά την έννοια του άρθρου 13 εδ. γ' του ΠΚ, προορισμένο ή πρόσφορο έστω και ως δικαστικό τεκμήριο, να αποδείξει γεγονός που έχει έννομη σημασία, β) απόκρυψη, βλάβη ή καταστροφή του εγγράφου, γ) να μην είναι κύριος ή αποκλειστικός κύριος του εγγράφου ο δράστης ή να είναι μεν κύριος αυτού αλλά να έχει υποχρέωση κατά τις διατάξεις του ΑΚ προς παράδοση ή επίδειξη σε άλλον και δ) να ενήργησε ο δράστης προς τον σκοπό της βλάβης τρίτου, δηλαδή του κυρίου ή συγκυρίου του εγγράφου ή αυτού που δικαιούται απλώς στην επίδειξη ή παράδοσή του, αδιάφορα αν επιτεύχθηκε ο σκοπός αυτός, αφού το έγκλημα αυτό είναι απλώς διακινδύνευσης, που αποσκοπεί στην αχρήστευση του εγγράφου ως αποδεικτικού μέσου, χωρίς να προσαπαιτείται και η επίτευξη βλάβης, η οποία μπορεί να είναι είτε περιουσιακή είτε ηθική και να αφορά οποιοδήποτε πρόσωπο. Επειδή η καταδικαστική απόφαση στερείται τις από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ λόγο αναίρεσης, όταν δεν αναφέρονται σ' αυτή με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα προκύψαντα από την ακροαματική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους τα περιστατικά αυτά υπήχθησαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που στη συγκεκριμένη περίπτωση εφαρμόσθηκε. Έλλειψη τέτοιας αιτιολογίας υπάρχει και όταν η έκθεση των πραγματικών περιστατικών που δέχεται το Δικαστήριο ως αποδειχθέντα στο αιτιολογικό της απόφασής του έρχεται σε αντίφαση με εκείνα για τα οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων κατηγορούμενος στο διατακτικό της. Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από το αιτιολογικό της προσβαλλόμενης με αριθ. 1033/2008 απόφασής του, το Τριμελές Εφετείο Κρήτης, δέχτηκε, κατά πιστή μεταφορά, τα ακόλουθα: "από τις καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπεράσπισης που εξετάσθηκαν στο Δικαστήριο τούτο, τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης, που αναγνώσθηκαν, καθώς και τα έγγραφα που αναφέρονται ως άνω, την απολογία του κατηγορουμένου και την όλη αποδεικτική διαδικασία, αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος, στο Ηράκλειο Κρήτης, κατά το χρονικό διάστημα από την 5-6-2001 έως την 2-8-2001, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, με πρόθεση παρείχε απλή, κατά επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας από άμεση συνέργεια σε απλή τέτοια, συνδρομή προς την Z1, (ήδη καταδικασθείσα), η οποία υπηρετούσε στο Δήμο Ηρακλείου (τμήμα εξυπηρέτησης πελατών) και η οποία, με σκοπό να αποκομίσει η ίδια παράνομο περιουσιακό όφελος, σε βάρος άλλων, έπειθε αλλοδαπούς, οι οποίοι επιθυμούσαν να αποκτήσουν την πράσινη κάρτα παραμονής τους στην Ελλάδα, να της καταβάλουν χρήματα προκειμένου αυτή να αγοράσει δήθεν είτε το παράβολο, αξίας 50.000 δραχμών, είτε ένσημα του ΟΓΑ αξίας 92.000 δραχμών, είτε και τα δύο, δικαιολογητικά απαραίτητα για την έκδοση της ως άνω κάρτας και οι οποίοι πράγματι της κατέβαλαν τα ποσά αυτά, παριστάνοντάς τους ψευδώς ότι αυτή θα αγόραζε τα δικαιολογητικά που απαιτούντο, αλλά και αποκρύπτοντας ότι η είσπραξη χρημάτων από υπάλληλο είχε απαγορευθεί ρητά από τον προϊστάμενο της ως άνω υπηρεσίας. Οι αλλοδαποί έδωσαν πράγματι και για τον προαναφερθέντα σκοπό, στην Z1 τα χρήματα που η τελευταία τους ζητούσε, χωρίς όμως, να προβεί ποτέ στην αγορά των σχετικών δικαιολογητικών, όπως αυτή ψευδώς τους είχε παραστήσει. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος στην πράξη αυτή της απάτης συνέδραμε με πρόθεση, πριν και κατά την τέλεση αυτής(πράξης). Ειδικότερα αυτός, μολονότι ασκούσε το επάγγελμα του εξωτερικού φρουρού στις φυλακές Αλικαρνασσού, πήγαινε καθημερινά στο γραφείο της Z1, όπου παρέμεινε για αρκετές ώρες, γεγονός που είχε γίνει αντιληπτό και από τους συναδέλφους της τελευταίας, όπως, αυτοί κατέθεσαν στο ακροατήριο, συνδράμοντας κατ' αυτό τον τρόπο ψυχικά την ως άνω Z1, αλλά και υλικά, αφού αυτός ήταν εκείνος που κατηύθυνε τους αλλοδαπούς στο γραφείο της, καθώς, επίσης, μετρούσε τα χρήματα που οι αλλοδαποί της έδιναν. Επίσης, ο κατηγορούμενος, με περισσότερες πράξεις, που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, αφενός μεν κατά τον πιο πάνω τόπο και χρόνο προέβη στην απόκρυψη εγγράφων, που ανήκαν στο Δήμο Ηρακλείου, με σκοπό να βλάψει τους αλλοδαπούς, που αφορούσαν τα έγγραφα και δη άλλα από αυτά απέκρυψε, μαζί με την Z1, στο σπίτι της, άλλα δε στο δικό του, και αφετέρου την 2-8-2001, στο Ηράκλειο, έχοντας αποφασίσει να καταστρέψει 7 φακέλους που περιείχαν 50 αιτήσεις αλλοδαπών, πλην όμως, δεν ολοκλήρωσε την πράξη του της καταστροφής των ξένων εγγράφων, γιατί έγινε αντιληπτός από τρίτους. Όμως, πρέπει να του αναγνωρισθεί το ελαφρυντικό του προτέρου εντίμου βίου και της καλής συμπεριφοράς, μετά την πράξη του. Γι' αυτό και πρέπει να κηρυχθεί ένοχος κατά τα στο διατακτικό της παρούσας ειδικότερα διαλαμβανόμενα". Στη συνέχεια το Δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση, κήρυξε τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα, ένοχο των πράξεων: α) απλής συνέργιας κατ' εξακολούθηση στην απάτη που τέλεσε η μη διάδικος στην παρούσα δίκη κατηγορουμένη Z1, και β) της υπεξαγωγής εγγράφων κατ' εξακολούθηση τετελεσμένης και σε απόπειρα και του επέβαλε συνολική ποινή φυλακίσεως 12 μηνών, την εκτέλεση της οποίας ανέστειλε επί τριετία. Σύμφωνα λοιπόν, με τις παραπάνω παραδοχές, η αποδιδόμενη στον κατηγορούμενο αξιόποινη πράξη της απάτης τελέσθηκε, "με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών και με την αθέμιτη απόκρυψη και παρασιώπηση των αληθών". Αντίθετα, στο διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης αναφέρεται ότι ο αναιρεσείων κατηγορούμενος κηρύχθηκε ένοχος απάτης ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, συνισταμένης στο ότι "Α) Στο Ηράκλειο κατά το χρονικό διάστημα από 5 Ιουνίου έως 2 Αυγούστου 2001 με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος με πρόθεση παρείχε απλή συνδρομή στην Z1, πριν και κατά την εκτέλεση από αυτή της πράξης τη - απάτης, η οποία πράξη συνίσταται στο ότι η Z1 στο Ηράκλειο, κατά το χρονικό διάστημα από 5 Ιουλίου έως 2 Αυγούστου 2001, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος, με σκοπό να περιποιήσει στον εαυτό της παράνομο περιουσιακό όφελος έβλαψε ξένη περιουσία, πείθοντας άλλον με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών και την αθέμιτη παρασιώπηση αληθινών, σε πράξη από την οποία επήλθε σ' αυτόν περιουσιακή ζημία και συγκεκριμένα, με τον παραπάνω σκοπό, ισχυρίσθηκε ψευδώς προς διάφορους αλλοδαπούς οι οποίοι προσέρχονταν στο "Γραφείο εξυπηρέτησης αλλοδαπών" του Δήμου Ηρακλείου, όπου εργάζονταν η άνω προκειμένου να υποβάλει τα δικαιολογητικά για την έκδοση κάρτας παραμονής στην Ελλάδα, ότι η ίδια ήταν πρόθυμη να τους εξυπηρετήσει και για να διευκολυνθούν καλύτερα θα φρόντιζε η ίδια για την αγορά είτε του παραβόλου εκ δραχμών (50.000), είτε 250 ενσήμων ΟΓΑ ώστε να εκδοθεί η βεβαίωση αναγνώρισης ασφαλιστικής προϋπηρεσίας, ποσού δρχ. (92.000), ή και τα δύο, δικαιολογητικά απαραίτητα για την έκδοση πράσινης κάρτας, διαβεβαιώνοντας τους παράλληλα ότι στην συνέχεια θα φρόντιζε η ίδια προσωπικά για την συμπλήρωση του φακέλου, ενώ αποσιώπησε παράλληλα ότι δεν είχε δικαίωμα να εισπράττει χρήματα, αφού τούτο είχε απαγορευθεί ρητά με απόφαση του Προϊσταμένου της υπηρεσίας, εν γνώσει τελώντας τόσο της αναλήθειας του πρώτου, όσο και της αλήθειας του δεύτερου εκ των άνω πραγματικών περιστατικών, τα οποία ήταν άγνωστα στους αλλοδαπούς και οι οποίοι καλόπιστα πίστευαν αυτήν και έτσι έπεισε αυτούς να καταβάλλουν σ' αυτήν διάφορα χρηματικά ποσά και συγκεκριμένα: 1) Η ... θεία της ... κατέβαλε το ποσό των (91.500) δρχ. για έκδοση βεβαίωσης ασφαλιστικής προϋπηρεσίας στον ΟΓΑ, 2) Ο ..., κατέβαλε στις 27-7-2001 το ποσό των (150.000) δρχ. για παράβολα, 3) ο ... κατέβαλε στις 19-7-2001 το ποσό των (60.000) δρχ. για παράβολο, 4) ο ... στις 12-6-2001 κατέβαλε για λογαριασμό της ..., το ποσό των (145.000) δρχ. 5) Ο ... κατέβαλε στις 4-7-2001 το ποσό των (91.500) δρχ. για αγορά ενσήμων από την Αγροτική Τράπεζα, 6) Η ... Κατέβαλε στις 11-7-2001 το ποσό των (50.000) δρχ. για παράβολο, 7) ο ..., κατέβαλε στις 9-7-2001 το ποσό των (91.000) δρχ. για έκδοση βεβαίωσης ασφαλιστικής προϋπηρεσίας, 8) ο ... κατέβαλε στις 4-7-2001 το ποσό των (50.000) δρχ. 9) η ..., κατέβαλε στις 9-7-2001 το ποσό των (50.000) δρχ. για παράβολο, 10) ο ... κατέβαλε 31-7-2001 το ποσό των (320.000) δρχ. με την διαβεβαίωση ότι η κατηγορούμενη θα τακτοποιούσε όλα τα δικαιολογητικά, 11) ο ..., κατέβαλε στις 7-6-2001 το ποσό των (150.000) δρχ. για οικογενειακή συνένωση, 12) η ... κατέβαλε το ποσό των (95.000) δρχ. για την έκδοση βεβαίωσης ασφαλιστικής προϋπηρεσίας, 13) ο ... κατέβαλε στις 18-7-2001 το ποσό των (141.500) δρχ. εκ των οποίων (50.000) δρχ. ήταν παράβολο (91.500) δρχ. για βεβαίωση ΟΓΑ, 14) Η ... κατέβαλε στις 10.7.2001 το ποσό των (50.000) δρχ. για παράβολο, 15) ο ... κατέβαλε στις 22-6-2001 το ποσό των (150.000) δρχ., 16) ο ..., κατέβαλε στις 12-7-2001 το ποσό των (50.000) δρχ. 17) η ... κατέβαλε στις 7-6-2001 το ποσό των (50.000) δρχ. για παράβολο, 18) Η ..., κατέβαλε στις 31-7-2001 το ποσό του (142.000) δρχ. εκ των οποίων το ποσό των (50.000) δρχ. για αγορά παραβόλου και το ποσό των (92.000) δρχ. για αγορά ενσήμων, 19) ο ..., κατέβαλε στις 20-6-2001 το ποσό των (50.000) δρχ. για παράβολο, 20) ο ..., κατέβαλε το ποσό των (150.000) δρχ. τόσο για την αγορά παραβόλου, όσο και για την αγορά ενσήμων του ΟΓΑ, 21) η ... κατέβαλε στις 19-6-2001 το ποσό των (141.500) δρχ., 22) ο ..., κατέβαλε στις 16-7-2001 το ποσό των (50.000) δρχ., 23) η ... κατέβαλε στις 16-7-2001 το ποσό των (50.000) δρχ. για παράβολο, 24) η ..., κατέβαλε στις 12-7-2001 το ποσό των (50.000) δρχ. για παράβολο και το ποσό των (91.500) δρχ. για αγορά ενσήμων, δηλαδή συνολικά το ποσό των (141.500) δρχ., 25) ο ..., κατέβαλε στο ποσό των (91.500) δρχ. για αγορά ενσήμων, 26) ο ..., κατέβαλε στις 27-7-2001 το ποσό των (91.500) δρχ. 27) η ... κατέβαλε στις 12-7-2001 το ποσό των (141.500) δρχ. για παράβολο και αγορά ενσήμων, 28) η ... κατέβαλε στις 19-7-2001 το ποσό των (141.500) δρχ. για αγορά ενσήμων, 29) ο ... κατέβαλε στις 27-7-2001 το ποσό των (100.000) δρχ για αγορά ενσήμων ΟΓΑ, 30) η ... κατέβαλε το συνολικό ποσό των (141.500) δρχ. 31) η ... κατέβαλε στις 23-7-2001 το ποσό των (91.500) δρχ, 32) Επίσης οχτώ αλλοδαποί υπάλληλοι συνεργαζόμενοι με το τουριστικό γραφείο ... και συγκεκριμένα οι ..., κατέβαλαν έκαστος το ποσό των (50.000) δρχ. δηλαδή συνολικά (400.000) δρχ. Τέλος, οι αλλοδαπές ... κατέβαλαν το ποσό των (100.000) δρχ, με συνέπεια να ζημιωθούν αυτοί κατά το ποσό που αναφέρεται παραπάνω έκαστος, καθόσον τα δικαιολογητικά για την έκδοση των οποίων καταβλήθηκαν τα χρήματα ουδέποτε εκδόθηκαν από την πρώτη κατηγορουμένη, με αποτέλεσμα να παραμείνουν οι παραπάνω φάκελοι ατελείς, και να ωφεληθεί αντίστοιχα η ίδια το συνολικό ποσό των τεσσάρων εκατομμυρίων διακοσίων ενενήντα δύο χιλιάδων πεντακοσίων (4.292.500) δρχ. το οποίο είναι ιδιαίτερα μεγάλο, που ιδιοποιήθηκε χωρίς νόμιμη αιτία, πράγμα στο οποίο απαρχής αποσκοπούσε και ειδικότερα γνωρίζοντας ότι η Z1 διαπράττει την προαναφερόμενη πράξη και θέλοντας και αποδεχόμενος να συμβάλλει με τη συνδρομή του στην πραγμάτωση αυτής (πράξη) τής παρείχε απλή συνδρομή, ψυχική και υλική, με το να μεταβαίνει καθημερινά στο γραφείο της, καθ' όλο το πιο πάνω διάστημα, όπου παρέμενε εκεί για αρκετές ώρες, κατευθύνοντας προς το γραφείο της τους προαναφερόμενους αλλοδαπούς, παραλαμβάνοντας από την Z1 και μετρώντας για λογαριασμό της χρήματα που οι αλλοδαποί της έδιναν, πειθόμενοι σε όσα ψευδοί αυτή παριστούσε και σε όσα τους απέκρυπτε. Και Β) Με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος α) κατά τον παραπάνω τόπο και χρόνο, από κοινού με την Z1, με σκοπό να βλάψει άλλον απέκρυψε έγγραφα, των οποίων δεν είναι κύριος και τα οποία ανήκουν στο Δήμο Ηρακλείου (τμήμα εξυπηρέτησης αλλοδαπών) και συγκεκριμένα με σκοπό να βλάψει τα παρακάτω πρόσωπα απέκρυψε τα εξής έγγραφα: α) Την υπ' αριθμ. 2140/31-7-2001 αίτηση της αλλοδαπής ..., β) την άνευ αριθμού πρωτοκόλλου αίτηση της αλλοδαπής ..., γ) την άνευ αριθμού πρωτοκόλλου αίτηση αλλοδαπής ..., δ) την άνευ αριθμού πρωτοκόλλου αίτηση με επικολλημένη φωτογραφία άνδρα, μετά του υπ' αριθμ. 5204453/11-6-2001 διπλοτύπου είσπραξης Δήμου Ηρακλείου και πιστοποιητικού γέννησης ..., ε) την υπ' αριθμ. 1129/22-6-2001 αίτηση του αλλοδαπού ..., στ) την υπ' αριθμ. 215/20-6-2001 συμπλήρωση αίτηση με φωτογραφία γυναίκας, ζ) την υπ' αριθμ. 909/15-6-2001 αίτηση της αλλοδαπής ... με επισυναπτόμενα πέντε δικαιοληγητικά, η) την υπ' αριθμ. 2116/20-6-2001 ασυμπλήρωτη αίτηση με φωτογραφία άνδρα και φωτοαντίγραφο διαβατηρίου του υπηκόου ..., θ) την υπ' αριθμ. 2117/20-6-2001 ασυμπλήρωτη αίτηση, με φωτογραφία γυναίκας και συνημμένα φωτοαντίγραφο διαβατηρίου της υπηκόου ..., ι) μία βεβαίωση Δήμου Ηρακλείου επ' ονόματι του ..., ια) η από 14-6-2001 ασυμπλήρωτη αίτηση με φωτογραφία γυναίκας, ιβ) φωτοτυπία από διαβατήρια τεσσάρων αλλοδαπών, ιγ) εκατό (100) εκθέσεις βεβαιώσεις παράβασης τροχοφόρου του Δήμου Ηρακλείου β' απόκομμα, ιδ) ογδόντα έξι (86) βεβαιώσεις παράβασης αυτοκινήτου Τμήματος Τροχαίας Ηρακλείου, τα οποία απέκρυπτε στο σπίτι της Z1, ενώ στο σπίτι του (X1) απέκρυπτε έναν λευκό φάκελλο ο οποίος περιείχε δικαιολογητικά για την νομιμοποίηση των ... υπηκόων ... και β) Την 2-8-2001 στο Ηράκλειο έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει πλημμέλημα επιχείρησε πράξη που περιείχε τουλάχιστον αρχή εκτέλεσης και συγκεκριμένα ενώ είχε αποφασίσει να εκτελέσει το πλημμέλημα της υπεξαγωγής εγγράφων, δηλαδή έχοντας αποφασίσει να καταστρέψει έγγραφα των οποίων δεν είναι κύριος με σκοπό να βλάψει άλλον εισήλθε στο γραφείο αλλοδαπών του Δήμου Ηρακλείου και προσπάθησε να καταστρέψει επτά (7) φακέλους που περιείχαν 50 αιτήσεις αλλοδαπών και άλλα έγγραφα της υπηρεσίας, δηλαδή έγγραφα των οποίων δεν είναι κύριος και να τους μεταφέρει στην τουαλέτα του κτιρίου προκειμένου να τους κάψει με σκοπό να βλάψει αφενός μεν τους αλλοδαπούς τα ονόματα των οποίων αναφέρονταν στις αιτήσεις, αφετέρου δε την παραπάνω υπηρεσία, πλην όμως δεν ολοκλήρωσε την πράξη του αυτή καθόσον κατελήφθη από τον Προϊστάμενο της Υπηρεσίας κ. ... και τον αρμόδιο αντιδήμαρχο Ηρακλείου κ. .... Το Δικαστήριο δέχεται ότι ο κατηγορούμενος μέχρι την τέλεση της παραπάνω πράξης του, διήγαγε έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή και ότι ο κατηγορούμενος επί σχετικά μακρό χρονικό διάστημα μετά την πράξη του συμπεριφέρθηκε καλά".
Έτσι, από την αντιπαραβολή του αιτιολογικού προς το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι με το αιτιολογικό γίνεται δεκτό ότι την εις βάρος του μηνυτή απάτη τέλεσε ο κατηγορούμενος, τόσο με την εν γνώσει του παράσταση ψευδών γεγονότων, ως αληθινών, και παράλληλα με την απόκρυψη και παρασιώπηση των αληθινών γεγονότων, ενώ στο διατακτικό γίνεται συγχρόνως δεκτό ότι την απάτη σε βάρος του μηνυτή τέλεσε ο κατηγορούμενος με την παράσταση ψευδών γεγονότων, αλλά και με την αθέμιτη παρασιώπηση αληθινών γεγονότων. Περαιτέρω, σε σχέση με την αξιόποινη πράξη της παραβάσεως του άρθρου 222 του Π.Κ, η αιτιολογία δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, όπως απαιτεί ο νόμος, διότι είναι τυπική και δεν περιέχει πραγματικά περιστατικά και σκέψεις που θεμελιώνουν την αξιόποινη πράξη και στηρίζουν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος τούτου. Ειδικότερα, ούτε στο σκεπτικό ούτε στο διατακτικό, όπως από αυτά προκύπτει, καθορίζεται ο σκοπός της βλάβης και το είδος αυτής (περιουσιακή ή ηθική) του μηνυτή, αλλά γίνεται αορίστως δεκτό ότι ο κατηγορούμενος, απέκρυψε τα αναφερόμενα έγγραφα με σκοπό να βλάψει τον μηνυτή.
Συνεπώς, είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί οι σχετικοί από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του ΚΠΔ, λόγοι της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως. Μετά από αυτά, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 του ΚΠΔ).
Για τους λόγους αυτούς
Αναιρεί την προσβαλλόμενη με αριθ. 1.033/2008 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κρήτης. Και,
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Φεβρουαρίου 2009.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 26 Φεβρουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ