Θέμα
Παράβαση καθήκοντος, Αναιρεί και παραπέμπει.
Περίληψη:
Παράβαση καθήκοντος. Δέχεται Αναίρεση. Αναιρεί για έλλειψη ειδικής και
εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς τον απαιτούμενο υπερχειλή δόλο (δόλο
σκοπού). Παρέλκει η εξέταση των λοιπών λόγων αναιρέσεως. ΠΟΠΔ για ορισμένες
κατ' εξακολούθηση πράξεις που υπέπεσαν σε παραγραφή. Παραπέμπει την υπόθεση
ως προς τι μη παραγραφείσες κατ' εξακολούθηση πράξεις για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστ'ηριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.
Αριθμός 1715/2017
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αγγελική Αλειφεροπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Γεώργα, Δημήτριο Τζιούβα - Εισηγητή, Μαρία Γκανιάτσου και Μαρία Παπασωτηρίου, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 4 Οκτωβρίου 2017, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ελένης Μετσοβίτου - Φλουρή (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Γ. Π. του Ι., κατοίκου ..., που παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Βασίλειο Βασιλειάδη, για αναίρεση της υπ’ αριθ. 865/2017 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 13 Απριλίου 2017 αίτησή του αναιρέσεως και στους από 18 Σεπτεμβρίου 2017 προσθέτους λόγους, τα οποία καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό ...17.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Εισάγονται ενώπιον του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου η από 13-4-2017 αίτηση και οι επ’ αυτής από 18-9-2017 πρόσθετοι λόγοι του Γ. Π. του Ι., κατοίκου ... για αναίρεση της υπ’ αριθ.865/2017 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, που πρέπει να συνεκδικαστούν, ως συναφείς. Κατά τη διάταξη του άρθρου 259 του Π.Κ., "υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη". Από τη διάταξη αυτή, με την οποία προστατεύεται το έννομο αγαθό της ομαλής και απρόσκοπτης διεξαγωγής της δημόσιας υπηρεσίας, για το γενικότερο συμφέρον, συνάγεται ότι για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της παραβάσεως καθήκοντος, δράστης του οποίου μπορεί να είναι μόνον υπάλληλος κατά την έννοια των άρθρων 13 στοιχ. α’ και 263Α του Π.Κ., απαιτούνται α) παράβαση υπηρεσιακού καθήκοντος, το οποίο καθορίζεται με νόμο ή με διοικητική πράξη ή με ιδιαίτερες οδηγίες της προϊσταμένης αρχής ή ενυπάρχει στη φύση της υπηρεσίας του υπαλλήλου και αναφέρεται στην έκφραση από αυτόν της θελήσεως της πολιτείας, μέσα στον κύκλο των δημόσιων υποθέσεων και ενεργειών στις σχέσεις της απέναντι στους τρίτους, β) δόλος του δράστη, που συνίσταται είτε στη θέληση είτε στη γνώση και αποδοχή της παραβάσεως του καθήκοντος της υπηρεσίας του (άμεσος ή ενδεχόμενος δόλος) και γ) σκοπός, ως πρόσθετο στοιχείο της υποκειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος αυτού, να προσπορισθεί στον ίδιο το δράστη ή σε άλλον παράνομη υλική ή ηθική ωφέλεια ή να επέλθει βλάβη στο κράτος ή σε κάποιον άλλον, χωρίς να είναι αναγκαίο να επιτευχθεί ο σκοπός και να επέλθει η επιδιωχθείσα ωφέλεια ή βλάβη. Επομένως, αξιόποινη είναι η ελεγχόμενη πράξη (ενέργεια ή παράλειψη) του υπαλλήλου μόνο αν συνιστά (θετικά ή αποθετικά) έκφραση πολιτειακής βουλήσεως και άσκηση κρατικής εξουσίας μέσα στον κύκλο των δημοσίων υποθέσεων. Για να συντρέχει δε ο ανωτέρω σκοπός παράνομης ωφέλειας ή βλάβης πρέπει, όχι μόνο η βούληση του δράστη να κατατείνει προς αυτόν, αλλά και η συμπεριφορά του, όπως αναπτύσσεται, να μπορεί αντικειμενικά να οδηγήσει στην επίτευξή του, αφού ο όρος "με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλον" λογικά σημαίνει, ότι η πράξη, όπως επιχειρείται από το δράστη, μπορεί να οδηγήσει στην απόκτηση παράνομου οφέλους ή στην πρόκληση βλάβης τρίτου (αντικειμενικό στοιχείο) και επί πλέον, ότι η βούληση του δράστη κατευθύνεται στην απόκτηση του οφέλους ή στην πρόκληση της βλάβης (υποκειμενικό στοιχείο). Έτσι, μεταξύ της πράξεως και του σκοπού οφέλους ή βλάβης πρέπει να υπάρχει τέτοια αιτιώδης σχέση, ώστε η πράξη της παραβάσεως καθήκοντος να είναι είτε ο αποκλειστικός τρόπος είτε ο πρόσφορος τρόπος περιποιήσεως του σκοπούμενου οφέλους ή της βλάβης. Τέτοια προσφορότητα υπάρχει όταν η ωφέλεια ή η βλάβη που επιδιώκει ο δράστης μπορεί να πραγματωθεί μόνο με την παράβαση του συγκεκριμένου καθήκοντος ή και με την παράβαση αυτού. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Ποιν.Δ., ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ του Κ.Ποιν.Δ., όταν αναφέρονται σ’ αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφαρμόστηκαν. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό της αποφάσεως, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο, τα δε αποδεικτικά μέσα αρκεί να προσδιορίζονται γενικώς κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κ.λπ.), χωρίς να απαιτείται ειδικότερη αναφορά ή αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τί προέκυψε από το καθένα χωριστά ούτε αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση μεταξύ τους, ενώ δεν είναι αναγκαίο να προσδιορίζεται ποίο βάρυνε περισσότερο για το σχηματισμό της δικανικής κρίσεως, ούτε χρειάζεται να διευκρινίζεται από ποίο ή ποία αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε η κάθε παραδοχή. Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι κατ’ αρχήν αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, αφού ο δόλος ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και εξυπακούεται ότι υπάρχει σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση από την πραγμάτωση των περιστατικών αυτών, προκύπτει δε από τις ειδικότερες συνθήκες τελέσεώς του, οπότε διαλαμβάνεται περί του δόλου αιτιολογία στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή. Όμως, όταν για το αξιόποινο της πράξεως απαιτούνται κατά το νόμο, εκτός από τα περιστατικά που απαρτίζουν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, και πρόσθετα στοιχεία, όπως, μεταξύ άλλων, ορισμένος περαιτέρω σκοπός (υπερχειλής δόλος), όπως συμβαίνει επί παραβάσεως καθήκοντος, η αιτιολογία πρέπει να εκτείνεται και στον πρόσθετο σκοπό, με παράθεση των πραγματικών περιστατικών που δικαιολογούν τον ως άνω σκοπό, διαφορετικά η απόφαση στερείται της ειδικής και εμπεριστατωμένης, κατά την ανωτέρω έννοια, αιτιολογίας και καθίσταται αναιρετέα για τον προεκτεθέντα λόγο. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης υπ’ αριθ. 865/2017 αποφάσεώς του, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, μετά από συνεκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων, τα οποία προσδιορίζονται κατ’ είδος σ’ αυτή, δέχθηκε κατά πλειοψηφία (2-1) ανελέγκτως, σε σχέση με την αξιόποινη πράξη της παράβασης καθήκοντος κατ’ εξακολούθηση, για την οποία καταδίκασε τον αναιρεσείοντα, τα εξής: "Στην προκειμένη περίπτωση από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων, από την ανάγνωση των πρακτικών της πρωτοβάθμιας δίκης, καθώς και των εγγράφων που αναφέρονται στα πρακτικά της δίκης αυτής, από την ανάγνωση όλων ανεξαιρέτως των νομίμως προσκομιζομένων και επικαλούμενων προαναφερομένων εγγράφων, που λεπτομερώς, αναφέρονται στα πρακτικά της δημόσιας συνεδριάσεως του παρόντος Δικαστηρίου και τα οποία βρίσκονται στη δικογραφία, σε συνδυασμό με την απολογία του κατηγορουμένου, καθώς και από την όλη, εν γένει, αποδεικτική διαδικασία, αποδείχθηκε ότι με τη .../17.4.1992 απόφαση του Διευθυντή της Πολεοδομίας της Νομαρχίας Θεσσαλονίκης εγκρίθηκε η μεταφορά συντελεστή δόμησης από ακίνητα, κείμενα στις τότε Κοινότητες Νέας Μηχανιώνας και Αγίας Τριάδος Θεσσαλονίκης, σε ακίνητο κείμενο επί των οδών Θερμαϊκού και Δημοκρατίας (Ο.Τ.Ν.), στο συνοικισμό ... Θεσσαλονίκης, έτσι ώστε να καταστεί δυνατή η δόμηση, στο τελευταίο αυτό οικόπεδο, 120,12 τ.μ., πέραν εκείνων, που επέτρεπαν οι ισχύοντες στην περιοχή όροι δομήσεως. Ακολούθησε η με αριθ. ...1992 οικοδομική άδεια της ως άνω Διευθύνσεως Πολεοδομίας, με την οποία, ενόψει και της προαναφερόμενης εγκρίσεως μεταφοράς συντελεστή δομήσεως, επετράπη στην Α. Μ. η ανέγερση, στο ωφελούμενο από τη μεταφορά οικόπεδο, τετραώροφης οικοδομής, με υπόγειο, υπόστυλο χώρο (pilotis) και κατάστημα. Κατά των πράξεων αυτών (εγκρίσεως μεταφοράς συντελεστή δομήσεως και οικοδομικής άδειας) ασκήθηκε από περιοίκους, μεταξύ των οποίων και τον μάρτυρα, Ν. Κ., αίτηση ακυρώσεως, επί της οποίας εκδόθηκε η με αριθ. 330/1996 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας. Με την απόφαση αυτή ακυρώθηκε η απόφαση εγκρίσεως της μεταφοράς συντελεστή δομήσεως και η οικοδομική άδεια, κατά το μέρος που επετράπη με αυτήν, ενόψει και της εγκρίσεως μεταφοράς συντελεστή δομήσεως, η προσθήκη δομήσιμης επιφάνειας, κατά προσαύξηση του ανωτάτου ορίου του ισχύοντος στην περιοχή συντελεστή δομήσεως. Στη συνέχεια η δικαιούχος της πιο πάνω οικοδομικής άδειας Α. Μ. υπέβαλε στη Διεύθυνση Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης την από 20.11.1996 αίτηση, με την οποία ζητούσε να εξαιρεθούν από τη κατεδάφιση τα τμήματα εκείνα της οικοδομής (συνολικής επιφάνειας 120,12 τ.μ., κατανεμημένων σε τέσσερις ορόφους), τα οποία είχαν στο μεταξύ χαρακτηριστεί ως αυθαίρετα και κατεδαφιστέα, με την από 22.4.1996 έκθεση αυτοψίας υπαλλήλων της ίδιας πολεοδομικής υπηρεσίας. Το αίτημα αυτό έγινε δεκτό με την .../19.12.1997 απόφαση του Νομάρχη Θεσσαλονίκης, η οποία εκδόθηκε κατ’ επίκληση του άρθρου 8 παρ. 7 του Ν. 1512/1985, στη συνέχεια δε, η ανωτέρω Διεύθυνση Πολεοδομίας, με την ...12.1.1998 πράξη της, αναθεώρησε την ...1992 οικοδομική άδεια, παρατείνοντας επ’ αόριστον, κατ’ επίκληση της προαναφερόμενης αποφάσεως εξαιρέσεως από την κατεδάφιση, την ισχύ της άδειας ως προς τα τμήματα της οικοδομής, τα ανεγειρόμενα με βάση τη μεταφορά του συντελεστή δομήσεως. Οι τελευταίες αυτές δύο πράξεις (απόφαση Νομάρχη για εξαίρεση από την κατεδάφιση και πράξη αναθεωρήσεως της οικοδομικής άδειας) ακυρώθηκαν μετά από αίτηση, μεταξύ άλλων, και του ως άνω μάρτυρα, Ν. Κ., με την 2580/2001 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την αιτιολογία, ότι δεν είναι επιτρεπτή, κατ’ εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 8 παρ. 7 του Ν. 1512/1985, η εξαίρεση από την κατεδάφιση αυθαιρέτων, ανεγερθέντων μετά την 31.1.1983. Ακολούθως η Α. Μ., δικαιούχος της ως άνω οικοδομικής άδειας, μετά τη θέση σε ισχύ της διατάξεως του άρθρου 8 παρ. 5 του Ν. 3044/2002, υπέβαλε στη Διεύθυνση Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης νέα αίτηση για εξαίρεση από τη κατεδάφιση των προαναφερομένων τμημάτων της οικοδομής, τα οποία είχαν χαρακτηριστεί, όπως προαναφέρθηκε, ως αυθαίρετα και κατεδαφιστέα. Το αίτημα αυτό έγινε δεκτό, με την .../12.11.2004 απόφαση του Νομάρχη Θεσσαλονίκης, η οποία εκδόθηκε κατ’ επίκληση της πιο πάνω διάταξης του άρθρου 8 παρ. 5 του .../2002, στη συνέχεια δε η ανωτέρω Διεύθυνση της Πολεοδομίας, με την με αριθ. .../24.11.2004 πράξη της, αναθεώρησε σχετικώς την ως άνω υπ’ αριθ. ...1992 οικοδομική άδεια. Οι δύο αυτές τελευταίες πράξεις (απόφαση για εξαίρεση από την κατεδάφιση και πράξη αναθεωρήσεως της οικοδομικής άδειας) ακυρώθηκαν, μετά από αίτηση, μεταξύ άλλων, και του ως άνω μάρτυρα, Ν. Κ. , με την με αριθ. .../2008 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την αιτιολογία ότι η πιο πάνω διάταξη του άρθρου 8 παρ. 5 του Ν. 3044/2002, με την οποία επετράπη η εξαίρεση από τη κατεδάφιση των νέων αυθαιρέτων, ανεγερθέντων μετά την 31.1.1983, είναι ανίσχυρη, γιατί προσκρούει στο άρθρο 24 του Συντάγματος. Παρά την έκδοση της απόφασης αυτής η ιδιοκτήτρια της πολυώροφης οικοδομής Α. Μ. συνέχιζε τις αυθαίρετες κατασκευές (υπέρβαση του ύψους, υπέρβαση του όγκου κ.λπ.) καθ’ υπέρβαση της οικοδομικής άδειας, χωρίς όμως η Διεύθυνση της Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης, της οποίας Προϊστάμενος, όπως προκύπτει από την αριθ. πρωτ. .../21.12.2007 απόφαση του Νομάρχη Θεσσαλονίκης, ήταν ο κατηγορούμενος, να επιβάλλει κάποιο πρόστιμο, ενώ ο μάρτυρας Ν. Κ. με την αριθ. πρωτ. .../9.7.2009 αίτησή του προς την ως άνω Διεύθυνση Πολεοδομίας, επικαλούμενος έννομο συμφέρον και αναφερόμενος στη με αριθ. .../2008 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, που επιδόθηκε νόμιμα σ’ αυτή (συγκεκριμένη Διεύθυνση Πολεοδομίας) στις 18.5.2009 με Δικαστικό Επιμελητή, ζήτησε "να μας γνωρίσετε, εν όψει της ανωτέρω ακυρωτικής Απόφασης του Διοικητικού Εφετείου, πότε προτίθεσθε να εφαρμόσετε τα προβλεπόμενα από το Νόμο, ήτοι την διακοπή Ηλεκτροδότησης της εν λόγω οικοδομής". Ωστόσο ο μάρτυρας Ν. Κ. δεν έλαβε απάντηση και έτσι απευθύνθηκε με αίτησή του με αριθ. πρωτ. .../23.9.2009 προς την επιτροπή εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 5 Ν. 1943/1991, λόγω μη τήρησης προθεσμίας και επιβλήθηκε πρόστιμο στην Διεύθυνση Πολεοδομίας, ποσού 500 ευρώ, υπέρ αυτού ( μάρτυρα), ενώ η Διεύθυνση Πολεοδομίας με την αριθ. πρωτ. ....../...5.10.2009 απάντησή της, που υπογράφει ο κατηγορούμενος με την παραπάνω ιδιότητα του Προϊσταμένου Διεύθυνσης της Πολεοδομίας, του επισημαίνει ότι "η εφαρμογή των νόμων είναι υποχρέωση όλων συμπεριλαμβανομένης και της Υπηρεσίας μας". Ο μάρτυρας Ν. Κ., σε απάντηση σχετικού εγγράφου της Διεύθυνσης Πολεοδομίας, που υπογράφει ο κατηγορούμενος, με αριθ. πρωτ. ....../8.2.2010, με το οποίο ενημερώνεται ότι με την έκδοση της απόφασης .../2008 του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, επανήλθε σε ισχύ η με αρ. πρ. ....../5.2.97 απόφαση με την οποία ανακλήθηκε μερικώς η με αριθ. ...1992 οικοδομική άδεια, υπέβαλε προς αυτή και νέα αίτηση με την οποία ζητούσε να πληροφορηθεί γιατί επί ένα και πλέον έτος, που εκδόθηκε η παραπάνω απόφαση, δεν επιβάλλονται για τα 120,12 τ.μ. αυθαίρετης κατασκευής, τα πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης, δεδομένου ότι η εν λόγω Υπηρεσία για ελάχιστα (μονοψήφιο αριθμό τετραγωνικών μέτρων) αυθαίρετης κατασκευής επιβάλλει πρόστιμα. Επίσης, ζήτησε να πληροφορηθεί γιατί δεν επιβάλλονται τα σχετικά πρόστιμα στην ως άνω οικοδομή, για το "κλείσιμο των ημιυπαιθρίων χώρων και τμήματος πυλωτής", σύμφωνα με τα έγγραφα αυτής ....../17.2.2006 και ......30.11.2007, δεδομένου δε ότι ο Συνήγορος του Πολίτη με τα έγγραφά του ...23.9.2008 και .../25.5.2009 επισημαίνει σ’ αυτή την "παράλειψη επιβολής προστίμων αυθαιρέτου" και την "απώλεια δημοσίων εσόδων", καθώς και η Διεύθυνση Περιβάλλοντος και Χωροταξίας (Π.Κ.Μ.) με το έγγραφο ....2.2010 επισημαίνει ότι "το άρθρο 1 του Π.Δ. 267/98, σχετικά με τον τρόπο διαπίστωσης και χαρακτηρισμού των νέων αυθαιρέτων κατασκευών είναι σαφές και συγκεκριμένο και δεν χρήζει ερμηνείας περί του τρόπου εφαρμογής του". Όμως και πάλι δεν προέβη η Διεύθυνση της Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης, μετά τη κατάργηση της οποίας υπεισήλθε νόμιμα ο Δήμος Θεσσαλονίκης, δια του αρμοδίου υπαλλήλου της -κατηγορουμένου- και με την ιδιότητα, που προαναφέρθηκε, σε υλικές ενέργειες για την εκτέλεση της ανωτέρω με αριθ. .../2008 ακυρωτικής απόφασης. Έτσι, ο μάρτυρας Ν. Κ. με αίτησή του απευθύνθηκε προς το Τριμελές Συμβούλιο του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης (άρθρ. 2 Ν. 3068/2002, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 56 Ν. 3900/2010), με την οποίαν παραπονέθηκε όχι η Διοίκηση δεν είχε συμμορφωθεί με την ακυρωτική με αριθ. .../2004 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης. Επί της αιτήσεως αυτής εκδόθηκε το με αριθ. ....9.2011 πρακτικό του εν λόγω Συμβουλίου, το οποίο, αφού δέχτηκε ότι η Διοίκηση συμμορφούμενη προς την ανωτέρω ακυρωτική απόφαση, όφειλε όχι μόνο να θεωρήσει ανύπαρκτες τις ακυρωθείσες με την απόφαση αυτή πράξεις, αλλά και με θετικές ενέργειές της να χωρίσει στην αναμόρφωση της δημιουργηθείοας βάσει των πράξεων αυτών, καταστάσεως, ώστε να επανέλθουν τα πράγματα στη θέση που θα βρίσκονταν, αν οι πράξεις αυτές δεν είχαν εκδοθεί και ειδικότερα ότι η Διοίκηση είχε υποχρέωση να προβεί στις αναγκαίες υλικές ενέργειες για την κατεδάφιση των τμημάτων της οικοδομής, που ήδη χαρακτηρίστηκαν αυθαίρετα και κατεδαφιστέα, ο χαρακτηρισμός τους δε αυτός επανήλθε σε ισχύ μετά την έκδοση της ως άνω ακυρωτικής απόφασης, διαπίστωσε την αδικαιολόγητη παράλειψη του Δήμου Θεσσαλονίκης να συμμορφωθεί προς την .../2008 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης και κάλεσε το ανωτέρω Δήμο να συμμορφωθεί προς την ακυρωτική απόφαση, εντός τριμήνου από τη κοινοποίηση σ’ αυτόν του ως άνω πρακτικού. Και πάλι όμως η Διοίκηση δεν συμμορφώθηκε, όπως διαπιστώθηκε άλλωστε και με το με αριθ. ....3.2012 πρακτικό του Τριμελούς Συμβουλίου του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, μετά από σχετική αίτηση του πολιτικώς ενάγοντος. Με βάση τα ως άνω πραγματικά περιστατικά , το Δικαστήριο κρίνει κατά πλειοψηφία (2-1) ότι στοιχειοθετείται εις βάρος του κατηγορουμένου η αποδιδόμενη σ’ αυτόν πράξη της παράβασης καθήκοντος κατ’ εξακολούθηση, αφού αυτός ως καθ’ ύλην και κατά τόπον αρμόδιος υπάλληλος με βάση την ως άνω από 21.12.2007 απόφαση του Νομάρχη Θεσσαλονίκης και με την ιδιότητά του ως υπάλληλος- Προϊστάμενος της Διεύθυνσης Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης (έως τις 31-12-2010) και εν συνεχεία προϊστάμενος της Διεύθυνσης Πολεοδομίας του Δήμου Θεσσαλονίκης, κατά το χρονικό διάστημα από 18.5.2009, οπότε και κοινοποιήθηκε νόμιμα η με αριθ. .../2008 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης και έλαβε γνώση αυτής, μέχρι 6 Οκτωβρίου του έτους 2011, οπότε και τέθηκε αυτός σε αργία, παρέβη το υπηρεσιακό του καθήκον σχετικά με την υποχρέωση συμμορφώσεως της διοικήσεως, εν προκειμένω της Πολεοδομικής Υπηρεσίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης και στη συνέχεια της ίδιας υπηρεσίας του Δήμου Θεσσαλονίκης, (όπως η διοίκηση εκπροσωπείται από τον ίδιο ως φυσικό προϊστάμενο πρόσωπο αυτής στις άνω υπηρεσίες), προς την ως άνω με αριθ. .../2008 ακυρωτική απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης (δημ. 22-12-2008), σύμφωνα με την οποία ακυρώθηκε η από 12-11-2004 απόφαση εξαίρεσης από την κατεδάφιση του Νομάρχη Θεσσαλονίκης και η υπ’ αριθ. .../12*11-2004 πράξη αναθεώρησης της υπ’ αριθ. ...1992 οικοδομικής αδείας που αφορούσε ακίνητο ιδιοκτησίας της Α. Μ. και είχε επιτραπεί (με την άνω άδεια) στην δικαιούχο η μεταφορά συντελεστή δόμησης από ακίνητα κείμενα στη ... σε ακίνητο κείμενο στο συνοικισμό ..., κατά τα προεκτεθέντα. Οι άνω ακυρωθείσες με την υπ’ αριθ. .../2008 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, πράξεις, επέτρεπαν την εξαίρεση από την κατεδάφιση των τμημάτων της οικοδομής που είχαν ανεγερθεί μετά την έγκριση της μεταφοράς συντελεστή δόμησης και είχαν χαρακτηριστεί αυθαίρετα και κατεδαφιστέα με την από 22-4-1996 έκθεση αυτοψίας υπαλλήλων της Πολεοδομίας Θεσσαλονίκης, η δε παράβαση του υπηρεσιακού καθήκοντος του κατηγορουμένου, συνίσταται στη συμμόρφωση του προς την υπ’ αριθ. .../2008 απόφαση του Δ.Ε.Θ., με την ιδιότητα του ως προϊσταμένου της Διεύθυνσης Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης και εν συνεχεία της ίδιας υπηρεσίας του Δήμου Θεσσαλονίκης και την υποχρέωση του ως αρμοδίου προς τούτο να προβεί στις αναγκαίες υλικές ενέργειες για την κατεδάφιση των τμημάτων της οικοδομής που ήδη χαρακτηρίσθηκαν αυθαίρετα και κατεδαφιστέα και ο οποίος χαρακτηρισμός τους ως τέτοια επανήλθε σε ισχύ μετά την έκδοση της ως άνω ακυρωτικής απόφασης και ειδικότερα στο ότι δεν εξέδωσε και δεν απέστειλε ως προϊστάμενος της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας προς εκτέλεση στην οικεία Αποκεντρωμένη Διοίκηση Μακεδονίας Θράκης, την οριστική πλέον πράξη χαρακτηρισμού κτίσματος ως αυθαίρετου και κατεδαφίσεως, προκειμένου η τελευταία να εκτελέσει αυτήν με την υλική ενέργεια της κατεδάφισης, παραλείποντας έτσι ο κατηγορούμενος αδικαιολόγητα να συμμορφωθεί προς την ως άνω απόφαση, ενώ από την παράλειψη των οφειλομένων εκ μέρους ενεργειών του στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων και των υπηρεσιακών του καθηκόντων, προκλήθηκε βλάβη στον αναφερόντα από τη μη κατεδάφιση των αυθαιρέτων κτισμάτων Ν. Κ., με αντίστοιχη ωφέλεια της δικαιούχου των αυθαιρέτων Α. Μ.. Επομένως, ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχτεί, κατά πλειοψηφία(2-1), ένοχος της αποδιδόμενης σ’ αυτόν πράξεως της παράβασης καθήκοντος κατ’ εξακολούθηση, με το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2α ΠΚ, όπως και πρωτοδίκως ....". Στη συνέχεια, το ως άνω δικαστήριο της ουσίας κήρυξε τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο ένοχο, με το ελαφρυντικό του προτέρου εντίμου βίου (άρθρ. 84 παρ.2 περ. α’ Π.Κ.), της αξιόποινης πράξεως της παραβάσεως καθήκοντος κατ’ εξακολούθηση και του επέβαλε φυλάκιση έξι (6) μηνών, την εκτέλεση της οποίας ανέστειλε επί τριετία, με το ακόλουθο, επί λέξει, διατακτικό: "ΚΗΡΥΣΣΕΙ τον κατηγορούμενο ένοχο κατά πλειοψηφία για το του ότι: Στη Θεσσαλονίκη κατά το χρονικό διάστημα από 18 Μαΐου 2009 μέχρι 6 Οκτωβρίου 2011, τυγχάνοντας υπάλληλος κατά την έννοια των άρθρων 13 στοιχ. α’ και 263 α’ Π.Κ., με περισσότερες πράξεις που αποτελούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, ενεργώντας με πρόθεση παρέβη τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να βλάψει κάποιον και να ωφελήσει άλλον και ειδικότερα ο κατηγορούμενος, με την ιδιότητά του ως υπάλληλος και δη Προϊστάμενος της Διεύθυνσης Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης (έως τις 31-12-2010) και εν συνεχεία προϊστάμενος της Διεύθυνσης Πολεοδομίας του Δήμου Θεσσαλονίκης, παρέβη το υπηρεσιακό του καθήκον σχετικά με την υποχρέωση συμμορφώσεως της διοικήσεως, εν προκειμένω της Πολεοδομικής Υπηρεσίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης και στη συνέχεια της ίδιας υπηρεσίας του Δήμου Θεσσαλονίκης, (όπως η διοίκηση εκπροσωπείται από τον ίδιο ως φυσικό προϊστάμενο πρόσωπο αυτής στις άνω υπηρεσίες), προς την με αριθμό .../2008 ακυρωτική απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης (δημ. 22-12-2008), σύμφωνα με την οποία ακυρώθηκε η από 12-11-2004 απόφαση εξαίρεσης από την κατεδάφιση του Νομάρχη Θεσσαλονίκης και η υπ’ αριθ. .../12-11-2004 πράξη αναθεώρησης της υπ’ αριθ. ...1992 οικοδομικής αδείας που αφορούσε ακίνητο ιδιοκτησίας της Α. Μ. και είχε επιτραπεί (με την άνω άδεια) στην δικαιούχο η μεταφορά συντελεστή δόμησης από ακίνητα κείμενα στη ... σε ακίνητο κείμενο στο συνοικισμό .... Οι άνω ακυρωθείσες με την υπ’ αριθ. .../2008 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, πράξεις, επέτρεπαν την εξαίρεση από την κατεδάφιση των τμημάτων της οικοδομής που είχαν ανεγερθεί μετά την έγκριση της μεταφοράς συντελεστή δόμησης και είχαν χαρακτηριστεί αυθαίρετα και κατεδαφιστέα με την από 22-4-1996 έκθεση αυτοψίας υπαλλήλων της Πολεοδομίας Θεσσαλονίκης, η δε παράβαση του υπηρεσιακού καθήκοντος του κατηγορουμένου, συνίσταται στη συμμόρφωση του προς την υπ’ αριθ. .../2008 απόφαση του Δ.Ε.Θ., με την ιδιότητα του ως προϊσταμένου της Διεύθυνσης Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης και εν συνεχεία της ίδιας υπηρεσίας του Δήμου Θεσσαλονίκης και την υποχρέωση του ως αρμοδίου προς τούτο να προβεί στις αναγκαίες υλικές ενέργειες για την κατεδάφιση των τμημάτων της οικοδομής που ήδη χαρακτηρίσθηκαν αυθαίρετα και κατεδαφιστέα και ο οποίος χαρακτηρισμός τους ως τέτοια επανήλθε σε ισχύ μετά την έκδοση της ως άνω ακυρωτικής απόφασης και ειδικότερα στο ότι δεν εξέδωσε και δεν απέστειλε ως προϊστάμενος της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας προς εκτέλεση στην οικεία Αποκεντρωμένη Διοίκηση Μακεδονίας Θράκης, την οριστική πλέον πράξη χαρακτηρισμού κτίσματος ως αυθαίρετου και κατεδαφίσεως, προκειμένου η τελευταία να εκτελέσει αυτήν με την υλική ενέργεια της κατεδάφισης, παραλείποντας έτσι ο κατηγορούμενος αδικαιολόγητα να συμμορφωθεί προς την ως άνω απόφαση, ενώ από την παράλειψη των οφειλομένων εκ μέρους ενεργειών του στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων και των υπηρεσιακών του καθηκόντων, προκλήθηκε βλάβη στον αναφέροντα από τη μη κατεδάφιση των αυθαιρέτων κτισμάτων Ν. Κ., με αντίστοιχη ωφέλεια της δικαιούχου των αυθαιρέτων Α. Μ.". Με τις παραδοχές αυτές, οι οποίες διαλαμβάνονται στο σκεπτικό της πλειοψηφίας σε συνδυασμό με όσα αναφέρονται στο διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, που παραδεκτά αλληλοσυμπληρώνονται, η εν λόγω απόφαση δεν περιέχει στο σκεπτικό της την επιβαλλόμενη κατά τις προαναφερθείσες διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Ποιν.Δ., ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία ως προς την κατάφαση της ενοχής του αναιρεσείοντος για το έγκλημα της παραβάσεως καθήκοντος κατ’ εξακολούθηση, αφού δεν εκτίθενται με σαφήνεια και πληρότητα όλα τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν τη νομοτυπική μορφή του εγκλήματος αυτού, ως προς τον αξιούμενο από τη διάταξη του άρθρου 259 του Π.Κ. σκοπό προσπορίσεως παράνομου οφέλους στον εαυτό του ή σε άλλον ή σκοπό παράνομης βλάβης του Κράτους ή κάποιου άλλου, ως πρόσθετο στοιχείο της υποκειμενικής του υποστάσεως (υπερχειλής δόλος). Συγκεκριμένα, όσον αφορά το κατά τα άνω πρόσθετο υποκειμενικό στοιχείο, ότι δηλαδή η αποδιδόμενη στον αναιρεσείοντα παράβαση καθήκοντος έγινε με σκοπό να βλάψει τον αναφέροντα Ν. Κ. και να προσπορίσει παράνομο όφελος στην ιδιοκτήτρια των αυθαιρέτων κτισμάτων Α. Μ., δεν εκτίθεται κανένα περιστατικό που να δικαιολογεί την επιδίωξη του πιο πάνω σκοπού, μη αιτιολογουμένου ιδιαιτέρως του στοιχείου τούτου του υπερχειλούς δόλου, όπως απαιτείται, κατά τα εκτεθέντα στην προηγηθείσα νομική σκέψη, για τη θεμελίωση του εν λόγω εγκλήματος. Αντίθετα, στις μεν παραδοχές του σκεπτικού της προσβαλλόμενης αποφάσεως δεν αναφέρεται καθόλου ότι ο αναιρεσείων κατηγορούμενος με την παράβαση των καθηκόντων της υπηρεσίας του είχε σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή σκοπό να βλάψει το Κράτος ή κάποιον άλλο, στις δε παραδοχές του διατακτικού της προσβαλλόμενης αποφάσεως, που συμπληρώνουν τις παραδοχές του σκεπτικού της, αναφέρεται αόριστα, στην αρχή, ότι ο αναιρεσείων κηρύσσεται ένοχος του ότι "... παρέβη τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να βλάψει κάποιον και να ωφελήσει άλλον ...", χωρίς να αναφέρεται στις αιτιολογίες της προσβαλλόμενης αποφάσεως ποίον είχε σκοπό να βλάψει ή να ωφελήσει παράνομα ο αναιρεσείων κατηγορούμενος και από ποία περιστατικά που αποδείχθηκαν προκύπτει ότι ο τελευταίος είχε σκοπό με την παράβαση των καθηκόντων της υπηρεσίας του να βλάψει παράνομα κάποιον και συγκεκριμένα τον αναφέροντα Ν. Κ. και να ωφελήσει παράνομα κάποιον άλλο και συγκεκριμένα την Α. Μ.. Επομένως, ενόψει όλων των ανωτέρω, αφού δεν αιτιολογείται στην προσβαλλόμενη απόφαση η ύπαρξη του υπερχειλούς δόλου του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου, δηλαδή δεν αιτιολογείται ότι αυτός είχε σκοπό με την παράβαση των καθηκόντων της υπηρεσίας του να προσπορίσει σε άλλον παράνομο όφελος ή να βλάψει άλλον, η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει από έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς την καταδίκη του αναιρεσείοντος για την επίδικη αξιόποινη πράξη της παραβάσεως καθήκοντος κατ’ εξακολούθηση και οι σχετικοί, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ’ του Κ.Ποιν.Δ., λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως, και του δικογράφου των προσθέτων, με τους οποίους αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια αυτή, είναι βάσιμοι και πρέπει, κατά παραδοχή των λόγων αυτών, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων της κρινόμενης αναιρέσεως (κύριων και προσθέτων). Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις των άρθρων 111, 112 και 113 του Π.Κ., το αξιόποινο εξαλείφεται με την παραγραφή, η οποία, προκειμένου περί πλημμελημάτων, είναι πέντε έτη, αρχομένη από την ημέρα που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη. Η προθεσμία αναστέλλεται για όσο χρόνο διαρκεί η κυρία διαδικασία και ώσπου να γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση, όχι όμως πέραν από τα τρία έτη για τα πλημμελήματα. Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 310 παρ. 1β, 370 εδ. β’ , 511 και 514 του Κ.Ποιν.Δ., προκύπτει ότι η παραγραφή, ως θεσμός δημοσίας τάξεως, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σε κάθε στάση της ποινικής διαδικασίας, ακόμη και από τον Άρειο Πάγο, ο οποίος, διαπιστώνοντας τη συμπλήρωση της παραγραφής και εφόσον η αίτηση αναιρέσεως είναι τυπικά παραδεκτή και περιέχεται σ’ αυτήν ένας τουλάχιστον παραδεκτός λόγος αναιρέσεως, από τους περιοριστικά αναφερόμενους στο άρθρο 510 παρ. 1 του Κ.Ποιν.Δ., ο οποίος κρίθηκε βάσιμος, οφείλει να αναιρέσει την απόφαση και να παύσει οριστικά την ποινική δίωξη (Ολ. ΑΠ 7/2005). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 17 του Π.Κ. ως χρόνος τελέσεως της πράξεως θεωρείται ο χρόνος κατά τον οποίο ο υπαίτιος ενήργησε ή όφειλε να ενεργήσει. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας και ιδίως της προσβαλλόμενης αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, η παράβαση καθήκοντος από μέρους του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου φέρεται ότι τελέσθηκε με παράλειψη, κατ’ εξακολούθηση, διαρκώς κατά το χρονικό διάστημα από 18 Μαΐου 2009 μέχρι 6 Οκτωβρίου 2011. Ορισμένες όμως από τις επί μέρους πράξεις παραβάσεως καθήκοντος που τέλεσε με παράλειψη ο αναιρεσείων κατηγορούμενος και συγκεκριμένα αυτές που τελέστηκαν κατά το χρονικό διάστημα από 18 Μαΐου 2009 μέχρι και 19 Οκτωβρίου 2009, αφού από του χρόνου της τελέσεώς τους μέχρι τη διάσκεψη και την δημοσίευση της παρούσας αποφάσεως παρήλθε χρόνος μεγαλύτερος της οκταετίας, έχουν υποπέσει σε παραγραφή και εξαλείφθηκε το αξιόποινό τους.
Συνεπώς, πρέπει να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη κατά του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου για τις εν λόγω επί μέρους πράξεις παραβάσεως καθήκοντος κατ’ εξακολούθηση, λόγω παραγραφής και εξαλείψεως του αξιοποίνου τους και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση μόνον ως προς τις μη παραγραφείσες επί μέρους πράξεις παραβάσεως καθήκοντος κατ’ εξακολούθηση που τελέστηκαν από 20 Οκτωβρίου 2009 μέχρι 6 Οκτωβρίου 2011, στο ίδιο δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρ. 519 Κ.Ποιν.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ’ αριθ. 865/2017 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Παύει οριστικά την ασκηθείσα κατά του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου, Γ. Π. του Ι., κατοίκου ..., ποινική δίωξη για τις επί μέρους κατ’ εξακολούθηση αξιόποινες πράξεις παραβάσεως καθήκοντος, που φέρεται ότι τέλεσε αυτός στην Θεσσαλονίκη κατά το χρονικό διάστημα από 18 Μαΐου 2009 μέχρι και 19 Οκτωβρίου 2009.
Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση μόνον ως προς τις μη παραγραφείσες επί μέρους πράξεις παραβάσεως καθήκοντος κατ’ εξακολούθηση, που τελέστηκαν από 20 Οκτωβρίου 2009 μέχρι 6 Οκτωβρίου 2011, στο ίδιο δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11 Οκτωβρίου 2017.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 19 Οκτωβρίου 2017.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ