Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Υπεξαίρεση. Έννοια. Στοιχεία αντικειμενικής και υποκειμενικής υποστάσεως. Έννοια παρανόμου ιδιοποιήσεως και πως εκδηλώνεται. (ΑΠ 1/2009). Εσφαλμένη ερμηνεία εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Πότε. Εκ πλαγίου παράβαση (ΑΠ 2129/2009). Έφεση Εισαγγελέως. Πρέπει να είναι πλήρως αιτιολογημένη. Σε αντίθετη περίπτωση το δικαστήριο που την κάνει τυπικά δεκτή και κηρύσσει ένοχο τον κατηγορούμενο υποπίπτει σε υπέρβαση εξουσίας (άρθρο 510 παρ. 1 Η' ΚΠΔ, ΑΠ 2127/2009, ΑΠ 1540/2007, ΑΠ 209/2008, ΑΠ 1632/2007). Πλήρως αιτιολογημένη έφεση. Απορρίπτεται δεύτερος λόγος αναιρέσεως. Αντίφαση μεταξύ σκεπτικού και διατακτικού ως προς το στοιχείο του σκοπού παράνομης ιδιοποίησης. Δεκτός τρίτος λόγος. Αναιρείται για εκ πλαγίου παράβαση. Παραπομπή.
ΑΡΙΘΜΟΣ 2428/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χαράλαμπο Παπαηλιού, Παναγιώτη Ρουμπή, Γεώργιο Μπατζαλέξη - Εισηγητή και Χριστόφορο Κοσμίδη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 3 Νοεμβρίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Κολιοκώστα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ..., που παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Σμιγάδη, περί αναιρέσεως της 370/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών (μετ. Χαλκίδας).
Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών (μετ. Χαλκίδας), με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 13 Φεβρουαρίου 2009 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 354/2009.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
I. Από τις διατάξεις των άρθρων 474, 476 και 498 ΚΠΔ, προκύπτει ότι η έκθεση που περιέχει τη δήλωση άσκησης του ένδικου μέσου της έφεσης πρέπει κατ' αρχήν να περιέχει ορισμένο λόγο, όπως η κακή εκτίμηση των αποδείξεων. Ειδικά προκειμένου για έφεση του εισαγγελέα κατά αθωωτικής απόφασης, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 486 παρ.3, που προστέθηκε με το άρθρο 2 παρ.19β του Ν. 2408/1996, η οποία δεν είναι αντίθετη προς τις διατάξεις των άρθρων 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, "η άσκηση έφεσης από τον εισαγγελέα πρέπει να αιτιολογείται ειδικά και εμπεριστατωμένα στη σχετική έκθεση (άρθ. 498), άλλως η έφεση απορρίπτεται ως απαράδεκτη". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι η αξιούμενη αιτιολόγηση της έφεσης που ασκείται από τον εισαγγελέα κατά αθωωτικής απόφασης, αποτελεί πρόσθετο τυπικό όρο του κύρους του ενδίκου αυτού μέσου και αξιώνει από τον εισαγγελέα ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία των λόγων της έφεσης, δηλαδή, πρέπει να εκτίθενται σε αυτή με σαφήνεια και πληρότητα οι συγκεκριμένες πραγματικές ή νομικές πλημμέλειες που αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση (ΑΠ Ολ 5/2005). Αν η έφεση δεν έχει τέτοια αιτιολογία και παρά ταύτα το δευτεροβάθμιο δικαστήριο την κρίνει παραδεκτή και εξετάζοντας την ουσία της υπόθεσης καταλήγει την καταδίκη του κατηγορουμένου, υποπίπτει σε θετική υπέρβαση εξουσίας, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Η' του ΚΠΔ λόγο αναίρεσης, κατά τον γενικό ορισμό του οποίου, υπέρβαση εξουσίας, υπάρχει, όταν το δικαστήριο ασκεί δικαιοδοσία, που δεν του δίνει ο νόμος. Στα πλαίσια αυτά του ορισμού γίνεται διάκριση της υπέρβασης σε θετική και αρνητική. Στην πρώτη περίπτωση το δικαστήριο αποφασίζει κάτι, για το οποίο δεν έχει δικαιοδοσία, ενώ στη δεύτερη παραλείπει να αποφασίσει κάτι, το οποίο υποχρεούται στα πλαίσια της δικαιοδοσίας του.
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση και τα πρακτικά της, τα οποία παραδεκτά επισκοπούνται, το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, που συνεδρίασε στη Χαλκίδα, δέχθηκε τυπικά την έφεση της Εισαγγελέως Πλημμελειοδικών Χαλκίδας κατά της υπ' αριθμ. 2272/2007 αθωωτικής και για τους δύο κατηγορουμένους απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Χαλκίδας, με την οποία εκκλήθηκε η απόφαση μόνον ως προς τον αναιρεσείοντα, όχι δε και ως προς την σύζυγό του και στη συνέχεια, αφού προχώρησε στην εξέταση της ουσίας της υπόθεσης, κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο - αναιρεσείοντα για την αξιόποινη πράξη της απλής υπεξαιρέσεως, κατ επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας για την πράξη αυτή με αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, σύμφωνα και με το περιεχόμενο της εφέσεως και του επέβαλε ποινή φυλακίσεως πέντε (5) μηνών, την οποία ανέστειλε επί τριετία. Στη με αριθμ. 113/29-5-2007 έκθεση εφέσεως του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Χαλκίδας, την οποία παραδεκτώς επισκοπεί ο Άρειος Πάγος για την εξέταση του προβαλλόμενου λόγου αναίρεσης, αναφέρεται, ότι η εν λόγω Εισαγγελέας "... ασκεί έφεση κατά της παραπάνω απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Χαλκίδας, με την οποία κηρύχθηκε αθώος ο κατηγορούμενος Χ για υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, αιτούμενη την παραδοχή της παρούσης έφεσης, την εξαφάνιση της απόφασης, καθόσον αφορά τον ανωτέρω κατηγορούμενο, την κήρυξη αυτού ενόχου της πράξης της απλής υπεξαίρεσης (375 παρ. 1 α ΠΚ) κατ' επιτρεπτή μεταβολή της ανωτέρω κατηγορίας, για την οποία ασκήθηκε η ποινική δίωξη και δικάσθηκε ο κατηγορούμενος και την καταδίκη αυτού σε ανάλογη ποινή, γιατί δεν έγινε ορθά η εκτίμηση από το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης όπως αυτά προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και έτσι κηρύχθηκε αθώος ο ανωτέρω κατηγορούμενος, ενώ από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων Ψ2, ΒΒ, ..., ... και ... προέκυψε ότι καίτοι ο κατηγορούμενος προσκλήθηκε εξωδίκως με την κοινοποιηθείσα σ' αυτόν την 3.3.03 εξώδικη πρόσκληση των εγκαλουσών Ψ1 και Ψ2 να τους παραδώσει όλα τα κινητά πράγματα ιδιοκτησίας τους που ευρίσκοντο στην πωληθείσα 20.11.02 σ' αυτόν οικία τους, στην ..., τα οποία είχαν συμφωνήσει προφορικώς να παραμείνουν εντός αυτής προς φύλαξη μέχρι να βρουν οι εγκαλούσες αποθηκευτικό χώρο και σε περίπτωση που ο κατηγορούμενος αποφάσιζε να προβεί σε επισκευή της οικίας, να τις ειδοποιήσει να προσέλθουν για να τα παραλάβουν, αρνήθηκε τούτο, ιδιοποιούμενος παράνομα αυτά, ισχυρισθείς, με την απολογία του, αυτοαναιρούμενος, ότι αφενός μεν δεν υπήρχαν πράγματα στην οικία, καταθέτοντας "όταν ήλθε ... να πάρει τα πράγματα του είπα τι πράγματα, δεν έχει τίποτα" αφετέρου δε ομολογώντας την ύπαρξή τους, καταθέτοντας "οι εργάτες αφού μαζέψανε ό,τι μαζέψανε τα πέταξαν στη χωματερή ... φαντάστηκα ότι ήθελε να πάρει κάποιο παλιό πλυντήριο και κάτι παλιά πράγματα", χωρίς όμως να εξηγήσει γιατί τελικώς τίποτε δεν παρέλαβαν οι εγκαλούσες. Ο ισχυρισμός του δε ότι πέταξε τα πράγματα στη χωματερή αφενός μεν αντικρούεται από την κατάθεση του μάρτυρος ΒΒ, ο οποίος ρητά καταθέτει ότι όταν του εδήλωσε τούτο ο κατηγορούμενος πήγε ο ίδιος στη χωματερή και μπήκε μέχρι τα γόνατα στα σκουπίδια, όμως δεν βρήκε τίποτε, αφετέρου δε δεν αντέχει στην κοινή λογική, αφού τα πράγματα που κυρίως ενδιέφεραν τις εγκαλούσες (ξυλόγλυπτα χειροποίητα από καρυδιά έπιπλα, μπουφές, καναπές και τραπεζαρία, σκυριανής τέχνης), οπωσδήποτε θα ενδιέφεραν οποιονδήποτε, ακόμη και αδαή, τούτο δε επιρρωνύεται και από την κατάθεση της μάρτυρος ..., η οποία καταθέτει ότι "είχαν πάρει το κεφαλάρι και το μπροστινό τμήμα του κρεβατιού που ήταν παραδοσιακό και είχαν αφήσει τα πλαϊνά του κρεβατιού που ήταν ασήμαντα".
Περαιτέρω, το γεγονός ότι δεν συμπεριελήφθη στο συμβολαιογραφικό έγγραφο αγοραπωλησίας της οικίας η συμφωνία περί φυλάξεως των κινητών πραγμάτων υπό του κατηγορουμένου ουδεμία επιρροή ασκεί στο κύρος της, κατ' άρθρο 822 επ. σε συνδ. με άρθρο 158 ΑΚ, εφόσον αυτή συνήφθη προφορικώς, λόγω της 25ετούς γνωριμίας κατηγορουμένου και εγκαλουσών (βλ. κατάθεση Ψ2 και ΒΒ).
Επομένως τέλεσε το ανωτέρω αδίκημα ο κατηγορούμενος, αφού ως κάτοχος ξένων πραγμάτων, μετά τη λήξη της αιτίας εκ της οποίας περιήλθε σ' αυτόν η κατοχή τους, το μεν ισχυρίσθηκε ότι ουδέποτε του παρεδόθη αυτή (κατοχή), εκδηλώνοντας έτσι βούληση ιδιοποίηση, το δε αντιφατικώς ισχυρίσθηκε ότι ως άχρηστα, τα παρέδωσε σε εργάτες "για να τα πετάξουν", όπερ, και αληθές υποτιθέμενο, ουδεμία επιρροή ασκεί, αφού αφενός μεν συμπεριφέρθηκε απέναντι σ' αυτά σαν κύριος, παραχωρώντας τα σε τρίτους (για να τα πετάξουν ή και για να τα κρατήσουν, προφανώς, εφόσον επιθυμούσαν), (βλ. Σπινέλλη, Εγκλήματα κατά περιουσιακών εννόμων αγαθών τ. Α' 1984 σελ. 86, 89, Μανωλεδάκη, Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας 1982, σελ. 175), αφετέρου δε, για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος, δεν απαιτείται το πράγμα να έχει χρηματική αξία, αλλά δύναται να έχει και μηδαμινή τοιαύτη ή μόνον από διαθέσεως αξία, καθόσον προστατεύεται υπό του αρθρ. 375 Π.Κ. η ιδιοκτησία και όχι η περιουσία ως προκύπτει εκ της εντάξεως του στο σχετικό κεφάλαιο του Π.Κ. (Μανωλεδάκη, όπ. Παρ., σελ. 38).
Έτσι όπως έχει η έκθεση αυτή της έφεσης, περιέχει την, από τη διάταξη του άρθρου 486 παρ. 3 ΚΠΔ, απαιτούμενη για την άσκησή της ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού διαλαμβάνονται σ' αυτήν λεπτομερώς οι συγκεκριμένες πλημμέλειες της αθωωτικής απόφασης περί την εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων και ιδίως των μαρτυρικών καταθέσεων, των οποίων γίνεται επιμελής συγκριτική αξιολόγηση και αναφέρονται τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από τις καταθέσεις των μνημονευομένων μαρτύρων κατηγορίας, με βάση τα οποία, σε συνδυασμό και με τα αναφερόμενα έγγραφα στοιχειοθετείται σε βάρος του κατηγορουμένου η πράξη της απλής υπεξαιρέσεως και από ποια συγκεκριμένα περιστατικά και στοιχεία δικαιολογούταν η άσκηση αυτής για την, κατά την άποψη της ως άνω Εισαγγελέως, κήρυξη ενόχου του κατηγορουμένου για την παραπάνω αξιόποινη πράξη. Δεν απαιτούνταν δε, όπως αβάσιμα υποστηρίζει ο αναιρεσείων, για την πλήρη αιτιολογία της εφέσεως, να αναφέρει η Εισαγγελέας και για ποιο λόγο άσκησε την έφεση μόνον για τον αναιρεσείοντα, όχι δε και για την συγκατηγορούμενη σύζυγό του, ούτε χρειαζόταν στην έφεση να προσδιορίζεται η αξία των υπεξαιρεθέντων αντικειμένων, αφού αυτή δεν αποτελεί στοιχείο του αδικήματος. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, η έφεση της Εισαγγελέως Πλημμελειοδικών Χαλκίδας κατά της πρωτόδικης αθωωτικής αποφάσεως είναι παραδεκτή, το δε Τριμελές Εφετείο, που με την προσβαλλόμενη απόφασή του, την δέχθηκε τυπικά και στη συνέχεια προχώρησε στην εξέταση της ουσίας της υπόθεσης και κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο για την πράξη της απλής υπεξαίρεσης, κατ επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας για υπεξαίρεση αντικειμένου μεγάλης αξίας, δεν υπερέβη, εκ του λόγου αυτού, την εξουσία του, όπως αβασίμως υποστηρίζεται με τον δεύτερο λόγο της αναιρέσεως, που στηρίζεται στη διάταξη του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Η' του Κ.Π.Δ.
Συνεπώς ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. 2. Κατά το άρθρ. 375 §1 Π.Κ., όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστο ενός έτους. Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι, για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης, απαιτείται: α) Το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος, που είναι κινητό πράγμα, να είναι ολικά ή εν μέρει ξένο, με την έννοια ότι αυτό βρίσκεται σε ξένη, σε σχέση με τον δράστη, κυριότητα, όπως αυτή διαπλάσσεται στον Αστικό Κώδικα, β) η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά το χρόνο που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη, να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στον δράστη, γ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον δράστη, η οποία συντρέχει όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή δίχως άλλη νόμιμη δικαιολογητική αιτία. Υποκειμενικά απαιτείται δόλια προαίρεση του δράστη που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεώς του να ενσωματώσει το πράγμα, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο, στη δική του περιουσία. Έτσι, χρόνος τελέσεως της υπεξαιρέσεως θεωρείται, σύμφωνα με το άρθρο 17 του ΠΚ, ο χρόνος κατά τον οποίο ο υπαίτιος εκδήλωσε την πρόθεσή του για παράνομη ιδιοποίηση του ξένου πράγματος. Εξάλλου κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠΔ, λόγο αναίρεσης αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη δε ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή τέτοιας διάταξης συντρέχει, όχι μόνον όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αληθινά στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι στο πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, υπάρχουν ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό, σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, το Τριμελές Εφετείο Αθηνών που συνεδρίασε στη Χαλκίδα και την εξέδωσε, δέχθηκε, με την κατ' είδος αναφορά των αποδεικτικών μέσων στα οποία στήριξε την ανέλεγκτη ουσιαστική κρίση του, ότι αποδείχθηκαν τα επόμενα: Ο κατηγορούμενος και η σύζυγος του ΑΑ αγόρασαν από τις εγκαλούσες στις 20-11-02, ένα ακίνητο που βρίσκεται στην ... συμφωνήθηκε δε προφορικά μεταξύ τους τα κινητά πράγματα που βρίσκονταν σ' αυτό να παραμείνουν εντός του ακινήτου μέχρι να μπορέσουν οι πωλήτριες να τα πάρουν. Ο κατηγορούμενος όμως αντί να τους τα αποδώσει με πρόθεση τα ιδιοποιήθηκε παράνομα και προκειμένου να αδειάσει το ακίνητο, ώστε να γίνει η ανακατασκευή του τα πέταξε στη χωματερή. Όταν δε κατά τον μήνα Μάρτιο 2003 ο σύζυγος της β' εγκαλούσας ΒΒ αναζήτησε τα κινητά πράγματα, ο κατηγορούμενος του απάντησε ότι αυτά πετάχθηκαν από τους αλλοδαπούς στην χωματερή. Τότε οι εγκαλούσες προκειμένου να προασπίσουντα δικαιώματά τους κοινοποίησαν στις 31-3-03 στον κατηγορούμενο την από 24-3-03 εξώδικη πρόσκληση - δήλωση και διαμαρτυρία με την οποία τον καλούσαν να τους αποδώσει τα κινητά τα οποία βρισκόταν στο ακίνητο που του πώλησαν. Τάσσοντας του προθεσμία για να τα αποδώσει. Τα κινητά αυτά πράγματα ήταν ξυλόγλυπτα χειροποίητα, από καρυδιά έπιπλα βιβλιοθήκη με παλαιά βιβλία, ένα ηλεκτρικό φουρνάκι, ένα μεταχειρισμένο πλυντήριο, μια θερμάστρα πετρελαίου, μπουφές, καναπές και τραπεζαρία σκυριανής τέχνης, καθώς και αλλά αντικείμενα όπως καθρέπτης και μπρούτζινο παλιό κρεβάτι, καθώς και όσα αναφέρονται αναλυτικά στο διατακτικό της παρούσας. Τα παραπάνω δε αποδεικνύονται ιδίως από τις καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας σε συνδυασμό με την άνω απόφαση του Μον. Πρωτοδικείου Χαλκίδος και δεν αναιρούνται από κάποιο άλλο αποδεικτικό μέσο και ιδίως από τους μάρτυρες υπεράσπισης οι οποίοι δεν ήσαν παρόντες κατά την αγοραπωλησία του ακινήτου και δεν γνωρίζουν τις ιδιαίτερες συμφωνίες μεταξύ των πωλητριών και των αγοραστών σε αντίθεση με τον μάρτυρα ΒΒ ο οποίος ήταν παρών και όσα καταθέτουν έρχονται σε αντίθεση με την απολογία του κατηγορουμένου ο οποίος παραδέχεται ότι ό,τι πράγματα υπήρχαν στο ακίνητο πετάχθηκαν στην χωματερή. Επομένως, ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος για το αδίκημα της υπεξαίρεσης κατά τα ειδικότερα διαλαμβανόμενα στο διατακτικό της παρούσας.
Με βάση τις παραδοχές αυτές το Δικαστήριο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο του ότι: Την 31-3-2003 στην ..., ιδιοποιήθηκε παράνομα ξένα ολικά κινητά πράγματα που περιήλθαν στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο. Πιο συγκεκριμένα, κατά τον ανωτέρω τόπο και χρόνο, ως συγκύριος εξ αδιαιρέτου μιας διωρόφου οικίας, κειμένης στην Κύμη, η οποία περιήλθε σ' αυτόν και τη σύζυγο του ΑΑ με αγορά από τις μηνύτριες Ψ1 και Ψ2, ιδιοποιήθηκε παράνομα τον ευρισκόμενο εντός της ανωτέρω οικίας εξοπλισμό και οικοσκευή, ιδιοκτησίας των ανωτέρω ο οποίος παρέμεινε προς φύλαξη εντός αυτής (οικίας) προσωρινά και μέχρις ότου ανευρεθεί κατάλληλος χώρος και ειδικότερα ιδιοποιήθηκε παράνομα τα κάτωθι κινητά πράγματα, ενσωματώνοντας αυτά παράνομα στην δική του περιουσία". Ακολούθως δε αφού του αναγνώρισε τις ελαφρυντικές περιστάσεις του άρθρου 84 παρ. 2 α ΠΚ, του επέβαλε ποινή φυλάκισης πέντε (5) μηνών, την οποία ανέστειλε επί 3τία. Με αυτά που δέχθηκε η προσβαλλομένη απόφαση διέλαβε ασαφή και αντιφατική αιτιολογία ως προς το στοιχείο της παράνομης ιδιοποίησης των κινητών πραγμάτων που αποτελούν και το αντικείμενο της πράξεως της υπεξαιρέσεως. Ειδικότερα, ενώ στο σκεπτικό δέχεται ότι ο κατηγορούμενος, αντί να αποδώσει στους εγκαλούντες τα κινητά πράγματα που τους ανήκαν, τα οποία βρισκόντουσαν στην κατοχή του με την ιδιότητα του θεματοφύλακα, με πρόθεση τα ιδιοποιήθηκε παράνομα και, προκειμένου να αδειάσει το ακίνητο ώστε να γίνει η ανακατασκευή του, τα πέταξε στη χωματερή, δεχόμενο τοιουτοτρόπως ότι δεν τα ενσωμάτωσε έστω και προσωρινά στην ατομική περιουσία του, αφού η πράξη της απορρίψεως τους στη χωματερή δεν είναι δηλωτική της βουλήσεως του να ενταχθούν αυτά στην ατομική του περιουσία, αλλ αντιθέτως καταδεικνύει βούληση αποξενώσεως από αυτά, στο διατακτικό τον κήρυξε ένοχο του ότι ιδιοποιήθηκε παράνομα τα κινητά αυτά πράγματα, τα οποία παραθέτει αναλυτικά υπ αυξ. αριθμούς 1-27, ενσωματώνοντάς τα στη δική του περιουσία. Η αντίφαση αυτή καθιστά ανέφικτο τον έλεγχο από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 375 παρ. 1 ΠΚ, τα στοιχεία της οποίας αναλύθηκαν στην αμέσως ανωτέρω νομική σκέψη, με αποτέλεσμα, η απόφαση να στερείται νόμιμης βάσης. Κατ' ακολουθία τούτων πρέπει να γίνει δεκτός ο από το άρθρο 510 παρ. 1 Ε ΚΠΔ τρίτος λόγος αναιρέσεως, οπότε παρέλκει η έρευνα των λοιπών, να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο (άρθ. 519 ΚΠΔ), αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 370/2008 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, που συνεδρίασε στη Χαλκίδα.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 2 Δεκεμβρίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 10 Δεκεμβρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ