Θέμα
Απάτη, Υπεξαίρεση στην υπηρεσία, Πολιτική αγωγή, Νομίμου βάσεως έλλειψη, Συρροή εγκλημάτων.
Περίληψη:
Υπεξαίρεση στην υπηρεσία ιδιαίτερα μεγάλου ποσού. Στοιχεία αδικήματος. Πολιτική αγωγή. Σε περίπτωση υπεξαιρέσεως χρημάτων που έχουν κατατεθεί σε Τράπεζα δεν νομιμοποιείται ο καταθέτης για παράσταση πολιτικής αγωγής, αλλά η Τράπεζα. Πραγματική η συρροή υπεξαίρεσης με την απάτη αν τελέστηκαν από το ίδιο πρόσωπο. Εάν όμως στρέφονται κατά του αυτού υλικού αντικειμένου, υφίσταται μεταξύ τους φαινομένη συρροή. Εάν ο δράστης απέκτησε το πράγμα με απάτη, η υπεξαίρεση απορροφάται από αυτή. Αναιρεί για έλλειψη νόμιμης βάσης διότι υπάρχει ασάφεια σχετικά με το αν δέχεται το Δικαστήριο ότι η αναιρεσείουσα ιδιοποιήθηκε τα χρήματα και στη συνέχεια επιχείρησε απατηλές πράξεις προς συγκάλυψη της υπεξαίρεσης ή αν δέχεται ότι η κατηγορουμένη απέκτησε τα χρήματα με την απατηλή συμπεριφορά της και ακολούθησε η ιδιοποίησή τους.
Αριθμός 2172/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, Βασίλειο Λυκούδη-Εισηγητή, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 19 Σεπτεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασιλείου Μαρκή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας-κατηγορουμένης Χ, που εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Θεοδώρα Πέτρου-Πέτρουλα, για αναίρεση της 1791/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών, με πολιτικώς ενάγουσα την ανώνυμη τραπεζική εταιρεία με την επωνυμία "ΕΘΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία στο ακροατήριο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος Παρασκευάς Κατσάρας. Το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και η αναιρεσείουσα-κατηγορουμένη, ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 18 Ιουνίου 2007 αίτησή της αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1247/2007.
Αφού άκουσε Τους πληρεξουσίους των διαδίκων που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Κατά το άρθρο 171 παρ. 2 του ΚΠΔ, απόλυτη ακυρότητα, η οποία ιδρύει τον κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α` του ίδιου Κώδικα λόγο αναίρεσης , προκαλείται, αν ο πολιτικώς ενάγων παρέστη παράνομα στη διαδικασία στο ακροατήριο, ήτοι μόνο για έλλειψη ενεργητικής ή παθητικής νομιμοποιήσεως προς άσκηση πολιτικής αγωγής (άρθρα 63 και 64 ΚΠΔ), καθώς επίσης και για παράβαση της τηρητέας, ως προς το χρόνο και τον τρόπο ασκήσεως αυτής, σύμφωνα με το άρθρο 68 παρ. 2 του ΚΠΔ διαδικασίας. Ειδικότερα, κατά τη διάταξη του αρ. 63 παρ.1 του ΚΠΔ, "η πολιτική αγωγή για την αποζημίωση και την αποκατάσταση από το έγκλημα και για την χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης, μπορεί να ασκηθεί στο ποινικό δικαστήριο, από τους δικαιούμενους κατά τον αστικό κώδικα". Εξάλλου, με τη σύμβαση κατάθεσης χρημάτων σε Τράπεζα, αυτή μεν αποκτά την κυριότητά τους, ο καταθέτης δε το ενοχικό δικαίωμα ανάληψή τους. Έτσι, στην περίπτωση υπεξαιρέσεως χρημάτων που έχουν κατατεθεί σε Τράπεζα, η υπεξαίρεση τελείται σε βάρος της Τράπεζας και όχι του καταθέτη.
Συνεπώς δεν νομιμοποιείται ο καταθέτης για παράσταση πολιτικής αγωγής, αλλά η Τράπεζα. Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα με τον πρώτο λόγω αναίρεσης προβάλλει την αιτίαση ότι , εφόσον αυτή φέρεται με την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι, με την ιδιότητα της υπαλλήλου της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος στο Υποκατάστημα ....., απέσπασε την υπογραφή των αναφερόμενων σε αυτήν πελατών-καταθετών της Τράπεζας σε παραστατικό αναλήψεως, χωρίς αυτοί να αντιληφθούν την ενέργεια της και ότι έτσι ιδιοποιήθηκε παράνομα από τον λογαριασμό που αυτοί διατηρούσαν στην Τράπεζα το ποσό των 8.804,11+1.800 ευρώ, καθώς επίσης ότι ιδιοποιήθηκε παράνομα από τον αποταμιευτικό λογαριασμό άλλου πελάτη της Τράπεζας το ποσόν 1.100 ευρώ, ως αμέσως ζημιωθέντες εκ των αποδιδόμενων σε αυτήν πράξεων φέρονται οι εν λόγω τρεις πελάτες της Τράπεζας, οι οποίοι και μόνον θα ενομιμοποιούντο να παραστούν ως πολιτικώς ενάγοντες και όχι η Τράπεζα που παραστάθηκε. Οι αιτιάσεις αυτές είναι αβάσιμες, σύμφωνα με την πιο πάνω σκέψη, και συνεπώς, ο από το άρθρο 510 §1 περίπτ. Α' ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως, για απόλυτη ακυρότητα λόγω ανεπίτρεπτου παραστάσεως της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος, ως πολιτικώς ενάγουσας, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
ΙΙ. Κατά το άρθρο 258 ΠΚ, υπάλληλος ο οποίος παράνομα ιδιοποιείται χρήματα ή άλλα κινητά πράγματα που τα έλαβε ή τα κατέχει λόγω αυτής της ιδιότητάς του και αν ακόμα δεν ήταν αρμόδιος γι' αυτό τιμωρείται: α) με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών, β) αν το αντικείμενο της πράξης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών, γ) με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, αν: α) ο υπαίτιος μεταχειρίστηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα και το αντικείμενο της πράξης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, συνολικά ανώτερης των 15.000 ευρώ ή β) το αντικείμενο της πράξης έχει αξία μεγαλύτερη των 73.000 ευρώ. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία, που περιλαμβάνει την αντικειμενική υπόσταση της κατ' άρθρ. 375 παρ. 1 του ΠΚ υπεξαιρέσεως με επαύξηση της ποινής, απαιτείται, όπως το παράνομα ιδιοποιούμενο πράγμα είναι ξένο (ολικά ή εν μέρει), δηλαδή βρίσκεται σε ξένη αναφορικά με το δράστη κυριότητα, υπό την έννοια που εκλαμβάνεται αυτή στο αστικό δίκαιο. Επίσης απαιτείται ο δράστης να είναι υπάλληλος -υπό την έννοια του άρθρου 263 Α του Π.Κ., δηλαδή και όποιος υπηρετεί μόνιμα ή πρόσκαιρα σε τράπεζα που εδρεύει στην ημεδαπή- και να κατέχει το πράγμα λόγω της υπαλληλικής του ιδιότητας έστω και αν είναι αναρμόδιος. Προκειμένου δε περί χρημάτων σε τράπεζα, η παράνομη ιδιοποίηση συντελείται όχι μόνον με την ανάληψη αυτών, αλλά και με τη λογιστική μεταφορά σε λογαριασμό του δράστη ή τρίτου προσώπου. Υποκειμενικά, εξάλλου, απαιτείται η ύπαρξη δόλου που ενέχει τη γνώση του δράστη ότι το πράγμα είναι ξένο και ότι το έλαβε στην κατοχή του υπό την υπαλληλική του ιδιότητα, καθώς και τη θέληση αυτού να το ιδιοποιηθεί παράνομα, δηλαδή χωρίς τη συγκατάθεση του ιδιοκτήτη. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 386 παρ. 1 του ΠΚ, όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος βλάπτει ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, με την εν γένει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων τιμωρείται με φυλάκιση τριών μηνών και εάν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα μεγάλη, με φυλάκιση τουλάχιστον 2 ετών, ενώ ποινή κάθειρξης μέχρι 10 ετών επιβάλλεται στις αναφερόμενες στην παρ. 3 περιπτώσεις. Εξ άλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων του άρθρου 379 και του άρθρου 393 παρ. 1 ΠΚ, το αξιόποινο του εγκλήματος της απάτης εξαλείφεται αν ο υπαίτιος με δική του θέληση και πριν ακόμη εξετασθεί με οποιονδήποτε τρόπο για την πράξη του από τις αρχές απέδωσε χωρίς παράνομη βλάβη κάποιου τρίτου το πράγμα ή ικανοποίησε εντελώς το ζημιωμένο. Η μερική μόνο απόδοση ή ικανοποίηση εξαλείφει το αξιόποινο κατά το αντίστοιχο μόνο μέρος. Απαιτείται η απόδοση ή ικανοποίηση να έγινε εκουσίως και αυθορμήτως, δηλαδή η προς ματαίωση της τελεσθείσας πράξεως απόφαση να απέρρευσε από ιδία του πράττοντος προαίρεση και να μην προεκλήθη εκ λόγω εξωτερικών και ανεξαρτήτως της θελήσεώς του, όπως είναι η από άλλους γνώση της τελεσθείσας πράξης και του υποκειμένου της, και η ανακοίνωσή της στον παθόντα, διότι σ' αυτή την περίπτωση το κινήσαν τη βούληση αίτιο είναι η αποφυγή της βέβαιης δικαστικής δίωξης που πρόκειται να επακολουθήσει και όχι η μεταμέλεια του ενόχου. Περαιτέρω από τη διάταξη του άρθρου 393 παρ. 1 έδ. β' προκύπτει ότι υπάρχει περίπτωση έμπρακτης μετάνοιας ως λόγος εξαλείψεως του αξιοποίνου, όπως περιγράφεται στο άρθρο 379 ΠΚ και επί των εγκλημάτων που προβλέπονται στ' άρθρα 386, 387, 389, 390, 391 και 392 του ΠΚ, ενώ, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 393 του ΠΚ όπως αντικατ. από το άρθρο 27 του Ν. 3346/2005, "ο υπαίτιος των άρθρων 382 παρ. 1 και 2 στοιχ. γ', 386, 386 Α, 388, 390, εφόσον δεν τιμωρούνται σε βαθμό κακουργήματος, 404 παρ. 1 και 2 και 405 παρ. 1 του Π.Κ. απαλλάσσεται από κάθε ποινή, αν με την ελεύθερη θέλησή του, ικανοποίησε πλήρως τον ζημιωθέντα μέχρι την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την καταβολή του κεφαλαίου και των τόκων υπερημερίας και δηλώσουν τούτο ο παθών ή οι κληρονόμοι του''. Κατά συνέπεια, από αντιδιαστολή προς τα προαναφερθέντα, προκύπτει ότι στις ανωτέρω ρυθμίσεις δεν υπάγεται -εκτός των άλλων- και το έγκλημα της υπεξαιρέσεως στην υπηρεσία (άρθρ. 258 ΠΚ). Ειδικά δε το τελευταίο έγκλημα δεν υπάγεται ούτε στη βασική διάταξη (περί έμπρακτης μετάνοιας) του άρθρου 379 Π.Κ. Επίσης από τις διατάξεις των άρθρων, 375 παρ. 1 και 386 παρ. 1 ΠΚ σε συνδυασμό με εκείνες του άρθρου 94 του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι κάθε μια από τις αξιόποινες πράξεις που περιγράφονται σε αυτές (υπεξαίρεσης και απάτης) απαρτίζεται από διαφορετικά στοιχεία και συνεπώς, αν ο δράστης τους είναι ένα και το αυτό πρόσωπο, είναι δυνατή η πραγματική συρροή των δύο αυτών εγκλημάτων, εφόσον καθένα από αυτά στρέφεται κατά διαφορετικού αντικειμένου. Αν όμως και τα δύο στρέφονται κατά του αυτού υλικού αντικειμένου, υφίσταται μεταξύ τους φαινομένη συρροή, οπότε, αν μεν ο δράστης υπεξαιρεί το ξένο κινητό πράγμα και ακολούθως επιχειρεί απατηλές πράξεις προς συγκάλυψη της υπεξαιρέσεως ή διατήρηση της κατοχής του υπεξαιρεθέντος, υπάρχει φαινομένη συρροή υπεξαιρέσεως και μη τιμωρητής μεταγενεστέρας πράξεως απάτης, αν δε ο δράστης απέκτησε με απάτη το ιδιοποιούμενο πράγμα, δεν τιμωρείται η υπεξαίρεση, διότι απορροφάται από την απάτη. Δηλαδή, εάν ο δράστης δεν απέκτησε δι' απάτης την κυριότητα του πράγματος, όπως τούτο συμβαίνει επί δοθέντων χρημάτων προς εκτέλεση εντολής, τότε υπάρχει μόνον υπεξαίρεση, απορροφημένης της απάτης. Εξ άλλου, ως προκύπτει από την διάταξη του άρθρου 371 παρ. 3 του ΚΠΔ, το δικαστήριο έχει την εξουσία να προβεί στον ορθό χαρακτηρισμό της πράξεως με βάση τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά και χωρίς να επέρχεται ανεπίτρεπτη μεταβολή της κατηγορίας κατά την ασκηθείσα ποινική δίωξη. Δεν αποκλείεται, καίτοι έχει ασκηθεί ποινική δίωξη για απάτη, να υπάρξει καταδίκη για υπεξαίρεση, ή και αντίστροφα, εφόσον τα επί μέρους περιστατικά δικαιολογούν την μεταβολή αυτή της κατηγορίας και εφόσον ο νομικός αυτός χαρακτηρισμός στηρίζεται στα ίδια γεγονότα της ποινικής δίωξης που ασκήθηκε. Τέλος, η καταδικαστική απόφαση έχει την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία που απαιτείται κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ λόγον αναιρέσεως, όταν σε αυτήν περιέχονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την διαδικασία στο ακροατήριο σχετικά με τα υποκειμενικά και αντικειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις επί των οποίων θεμελιώνονται τα περιστατικά αυτά, καθώς και οι σκέψεις με τις οποίες το δικαστήριο υπήγαγε τα αποδειχθέντα περιστατικά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη, ενώ κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ, λόγον αναιρέσεως της αποφάσεως συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σε αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στην εφαρμοσθείσα διάταξη. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η παραβίαση αυτής γίνεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του σκεπτικού προς το διατακτικό της και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος περί της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως.
ΙΙΙ. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, οι συνήγοροι της κατηγορουμένης, μετά την λήξη της αποδεικτικής διαδικασίας, αφού έλαβαν το λόγο από τον Πρόεδρο, ανέπτυξαν την υπεράσπιση και κατέθεσαν τους παρακάτω αυτοτελείς ισχυρισμούς. " Η πράξη που αποδίδεται στην κατηγορουμένη φέρει τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης του υπό του άρθρου 386 ΠΚ προβλεπομένου αδικήματος της απάτης .Και τούτο διότι η παραπλάνηση η οποία φέρεται ότι έλαβε χώρα σε βάρος των τριών πελατών της Τράπεζας (δια αποσπάσεως υπογραφών τους σε αντίστοιχα αναληπτήρια), αποτελεί την παράσταση των ψευδών γεγονότων εκ των οποίων φέρεται πεισθείσα η Τράπεζα περί της γενομένης αναλήψεως των αντιστοίχων ποσών από τους λογαριασμούς των εν λόγω πελατών. Δοθέντος όμως ότι το ποσό κατά το οποίο φέρεται ως ζημιωθείσα η εγκαλούσα Τράπεζα ( 8804,11,+ 800 + 1100) = 10704,11 ευρώ) αποδόθηκε μετά των τόκων εξ ολοκλήρου δια παρακαταθέσεως ποσού 10.904 ευρώ στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων εκδοθέντος του υπ' αρ. ..... γραμματίου συστάσεως παρακαταθήκης και θα πρέπει κατ' εφαρμογή του άρθρου 393 παρ.2 η κατηγορουμένη να απαλλαγεί από κάθε ποινή . Εξ άλλου κατ' άρθρο 379 ΠΚ, εφ' όσον στην συγκεκριμένη περίπτωση η πράξη θεωρηθεί ως υπεξαίρεση, το αξιόποινο έχει εξαλειφθεί δια της παρακατάθεσης στις 16.7.2003, ενώ η απολογία μας έλαβε χώρα 26.5.04".
Ακολούθως, το Τριμελές Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του , δέχτηκε, κατά την ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, ότι από τα αποδεικτικά στοιχεία που λεπτομερώς κατ' είδος αναφέρει, απεδείχθησαν τα ακόλουθα περιστατικά: " Η κατηγορουμένη ήταν υπάλληλος της Εθνικής Τράπεζας Ελλάδος στο Υποκατάστημα ..... . Την 8-1-2002 προσήλθε στη θυρίδα της κατηγορουμένης η πελάτης της τράπεζας Α και διενήργησε τέσσερις καταθέσεις από 1:26:29 έως τις 11:34:01, συνολικού ποσού 1.594,53 ευρώ σε λογαριασμούς συγγενικών προσώπων. Στη συνέχεια, αφού ακολούθησαν δύο άλλες συναλλαγές, διενεργήθηκε από τον προαναφερόμενο λογαριασμό της Α ανάληψη ποσού 8.804,11 ευρώ, χωρίς να χρησιμοποιηθεί το βιβλιάριο του άνω λογαριασμού, ενώ η άνω πελάτης είχε ήδη αναχωρήσει από την Τράπεζα. Η ανάληψη των χρημάτων αυτών έγινε από την κατηγορουμένη. Ειδικότερα όταν η Α ζήτησε την ενημέρωση του βιβλιαρίου της κατά την ανωτέρω συναλλαγή, της έδωσε (η κατηγορουμένη) ένα ένταλμα να υπογράψει και της ζήτησε και την ταυτότητά της. Εκείνη υπέγραψε το ένταλμα χωρίς να προσέξει περί τίνος επρόκειτο. Την δε ταυτότητά της την έδωσε επειδή πίστευε ότι ήταν απαραίτητη λόγω αλλαγής του νομίσματος σε ευρώ. Έτσι η κατηγορουμένη απέσπασε την υπογραφή της σε παραστατικό ανάληψης και ιδιοποιήθηκε παράνομα το παραπάνω ποσό των 8.804,11 ευρώ. Επίσης την 24-5-2002 προσήλθε στο ίδιο υποκατάστημα και στη θυρίδα της κατηγορουμένης ο πελάτης της Τράπεζας Β για να πραγματοποιήσει ανάληψη 800 ευρώ από το ποσό της συνάψεως ύψους 845 ευρώ. Έτσι παρέδωσε στην κατηγορουμένη το βιβλιάριό του, προκειμένου να καταχωρηθεί το ποσό της σύναψης των 845 ευρώ και ανέλαβε τα 800 ευρώ. Μετά τρεις ημέρες από τη σύζυγο του ανωτέρω σε έλεγχο του βιβλιαρίου διαπιστώθηκε ότι η κατηγορουμένη κατά την παραπάνω συναλλαγή είχε καταχωρήσει ποσό ανάληψης από αυτόν 1.800 ευρώ αντί των 800 ευρώ. Δηλαδή η κατηγορουμένη συμπλήρωσε το ποσό των 1.800 ευρώ στο σχετικό έντυπο και το έδωσε στον ανωτέρω πελάτη για να το υπογράψει. Αυτός το υπέγραψε χωρίς να προσέξει το ποσό που ανέγραψε. Έτσι έλαβε μόνο 800 ευρώ και απεχώρησε. Με την πράξη της αυτή η κατηγορουμένη απέσπασε την υπογραφή του και ιδιοποιήθηκε παράνομα από το λογαριασμό του που διατηρεί αυτός στην τράπεζα το ποσό των 1.000 ευρώ. Τέλος στις 25-6-2002 προσήλθε στη θυρίδα της κατηγορουμένης ο Γ, Ρουμάνος υπήκοος και κατέθεσε στον αποταμιευτικό λογαριασμό του το ποσό των 1.100 ευρώ. Πλην η κατηγορουμένη του έδωσε να υπογράψει ένα μπλε παραστατικό, το οποίο όμως αυτός δεν πρόσεξε ότι ήταν παραστατικό που χρησιμοποιείται για ανάληψη και υπέγραψε συμπληρώνοντας και το ποσό των 1.100 ευρώ και παράλληλα του ζήτησε και το διαβατήριό του. Έτσι την 1-7-2002 η κατηγορουμένη ανέλαβε το πιο πάνω ποσό χωρίς την προσκόμιση του βιβλιαρίου, αφού την ημερομηνία αυτή ο πιο πάνω πελάτης δεν είχε προσέλθει στην τράπεζα για ανάληψη και έτσι το ιδιοποιήθηκε παράνομα. Τούτο προκύπτει σαφώς από την κασσέτα του βίντεο της ημέρας εκείνης της τράπεζας, σύμφωνα με την οποία δεν προσήλθε αυτός στην τράπεζα την 1-7-2002, ούτε κάποιος εξουσιοδοτημένος από αυτόν φίλος του. Με αυτά τα δεδομένα, η κατηγορουμένη διέπραξε την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας κατ' εξακολούθηση. Επομένως, πρέπει να κηρυχθεί ένοχη. Ο ισχυρισμός της κατηγορουμένης ότι η πράξη της φέρει το χαρακτήρα του εγκλήματος της απάτης σε βαθμό πλημμελήματος είναι αβάσιμος. Διότι στην συγκεκριμένη περίπτωση η απάτη είναι συντιμωρητή προτέρα πράξη και απορροφάται από την υπεξαίρεση, ως το αναγκαίο μέσο για την τέλεση αυτής. Συνακόλουθα, απορριπτέος είναι και ο ισχυρισμός για εφαρμογή του άρθρου 393 § 2 ΠΚ περί απαλλαγής από την ποινή, διότι παρακατάθεσε τα παραπάνω ποσά στο Τ.Π.Δ. Επίσης πρέπει να απορριφθεί και ο ισχυρισμός της για εξάλειψη του αξιοποίνου για τον ίδιο λόγο, δεδομένου ότι η κατάθεση έλαβε χώρα πριν την απολογία της, διότι η διάταξη του άρθρ. 379 Π.Κ. δεν έχει εφαρμογή στην υπεξαίρεση στην υπηρεσία, αφού δεν ορίζεται ρητά στο νόμο. Τέλος, πρέπει να της αναγνωρισθούν τα ελαφρυντικά του άρθρου 84 § 2α' και δ' Π.Κ., διότι μέχρι την τέλεση του άνω εγκλήματος έζησε έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνικά ζωή και επιπλέον έδειξε ειλικρινή μετάνοια και επιδίωξε να αίρει τις συστάσεις της πράξης του, καταβάλλοντας τα ποσά που υπεξαίρεσε στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων για να εισπραχθούν από την παθούσα τράπεζα." Κατ' ακολουθία του αιτιολογικού αυτού, το Τριμελές Εφετείο κήρυξε ένοχη την κατηγορούμενη αναιρεσείουσα για την πράξη της υπεξαίρεσης στην υπηρεσία αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας (άρθρα 26 παρ.1α, 27, παρ.1, 13γ, 258 ΠΚ), ενώ της αναγνωρίσθηκαν τα ελαφρυντικά του αρθ. 84 παρ. 2 περ. α' του Π.Κ και το Δικαστήριο της επέβαλε ποινή φυλάκισης 15 μηνών , η εκτέλεση της οποίας ανεστάλη για τρία χρόνια.
ΙV.Με αυτά που δέχθηκε το Τριμελές Εφετείο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του ασαφείς και αντιφατικές αιτιολογίες που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, για το αν έγινε ορθά η υπαγωγή των περιστατικών ,που δέχθηκε ως αποδειχθέντα, στη διάταξη του άρθρου 258 ΠΚ. Ειδικότερα , υπάρχει ασάφεια σχετικά με το αν δέχεται το Δικαστήριο ότι η αναιρεσείουσα ιδιοποιήθηκε τα χρήματα και στη συνέχεια επιχείρησε απατηλές πράξεις προς συγκάλυψη της υπεξαίρεσης ή διατήρησης της κατοχής των ιδιοποιηθέντων χρημάτων, οπότε υφίσταται στην περίπτωση αυτή το αδίκημα της υπεξαίρεσης, διότι η μεταγενέστερη πράξη της απάτης δεν τιμωρείται, αφού απορροφάται από την υπεξαίρεση, ή αν δέχεται ότι η κατηγορουμένη απέκτησε με την απατηλή συμπεριφορά της τα χρήματα και ακολούθησε η ιδιοποίησή τους, οπότε δεν τιμωρείται η υπεξαίρεση, διότι αυτή απορροφάται από την απάτη. Περαιτέρω υπάρχει αντίφαση στις παραδοχές, διότι ενώ δέχεται ότι η αναιρεσείουσα διέπραξε το αδίκημα της υπεξαίρεσης στην συνέχεια απορρίπτοντας τον ισχυρισμό της ότι η πράξη φέρει τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της απάτης, δέχθηκε αντιφατικά , ότι η απάτη προηγήθηκε της υπεξαίρεσης. Τυχόν δε παραδοχή ότι η απάτη προηγήθηκε της υπεξαίρεσης ( οπότε δεν τιμωρείται η υπεξαίρεση , διότι αυτή απορροφάται από την απάτη), έχει ως συνέπεια ότι θα πρέπει να ερευνηθεί η βασιμότητα του αυτοτελούς ισχυρισμού της κατηγορουμένης αναιρεσείουσας, ότι συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 393 παρ.2 του ΠΚ, με βάση την παραδοχή αυτή. Επομένως, ο συναφής, από το άρθρο 510 παρ. 1 περ. Ε' του Κ.Π.Δ., λόγος αναιρέσεως, για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων των άρθρων 258, 375 και 386 του ΠΚ, και ειδικότερα για παραβίαση εκ πλαγίου των διατάξεων αυτών, λόγω των πιο πάνω ασαφειών και αντιφάσεων, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός. Ακολούθως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο που την εξέδωσε, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές (άρθρο 519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 1791/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους, που δίκασαν.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 10 Οκτωβρίου 2008
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 17 Οκτωβρίου 2008.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Και ήδη ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ