Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Βούλευμα παραπεμπτικό, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Ο αναιρεσείων παραπέμφθηκε με πρωτόδικο βούλευμα, που επικυρώθηκε από το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών, για υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας , άνω των 73.000 €, από εντολοδόχο. Απορρίπτονται οι λόγοι αναιρέσεως για έλλειψη ειδικής αιτιολογίας και για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης του άρθρου 375 παρ. 2 ΠΚ (η παθούσα εταιρεία ανέθεσε στον αναιρεσείοντα μεταφορέα την μεταφορά των εμπορευμάτων της και την παράδοση τους στους πελάτες της και συνεπώς θεμελιώνεται η έναντι αυτής ιδιότητα του ως εντολοδόχου). Περαιτέρω, το προσβαλλόμενο απέρριψε αιτιολογημένα τους ισχυρισμούς του περί μη υπάρξεως προθέσεως ιδιοποιήσεως των εμπορευμάτων, περί ασκήσεως νομίμου δικαιώματος επισχέσεως για εξασφάλιση των απαιτήσεων του και περί μηδενικής εμπορικής αξίας των εμπορευμάτων. Απορρίπτει την αίτηση.
Αριθμός 1935/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους δικαστές: Μιχαήλ Θεοχαρίδη Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη και Αικατερίνη Βασιλακοπούλου - Κατσαβριά Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και της Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ευτέρπης Κουτζαμάνη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέα Αικατερίνης Φωτοπούλου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 15 Οκτωβρίου 2010, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Κ. Κ. του Γ., κατοίκου ..., περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 53/2010 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 26 Φεβρουαρίου 2010 αίτησή του περί αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 361/2010.
Έπειτα η Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Ευτέρπη Κουτζαμάνη εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Μιλτιάδη Ανδρειωτέλλη με αριθμό 229/11-6-2010, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα: "Εισάγω στο Συμβούλιο Σας κατ'άρθρ.485 παρ. 1 Κ.Π.Δ. την νομοτύπως, εμπροθέσμως και παραδεκτώς ασκηθείσα υπ'αριθμ. 34/26.2.2010 αίτηση αναίρεσης του Κ. Κ. του Γ., κατοίκου ... κατά του υπ'αριθμ. 53/2010 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, με το οποίο απορρίφθηκε στην ουσία η με αριθμ.426/10 έφεση του, κατά του υπ'αριθμ. 2046/09 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, με το οποίο παραπέμπεται στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών να δικασθεί για υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας υπερβαίνοντος τα 73.000 ευρώ που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω της ιδιότητός του ως εντολοδόχου ) άρθρ. 1, 14-18, 26 παρ. 1, 27 παρ. 1, 51, 52, 60, 63, 79, 375 παρ. 1β-2 ΠΚ ως ισχύει) και συνεπώς είναι τυπικά δεκτή (αρ. 473 § 1, 474, 482 §1 και 3 Κ.Π.Δ.). Ως λόγοι αναίρεσης προβάλλονται (α) η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας του βουλεύματος και (β) η εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διάταξης ( άρ. 375 παρ. 1β-2 Π.Κ.) που εφαρμόστηκε (άρθρ. 93 § 3 Συντ., 139 και 484 § 1β',δ' Κ.Π.Δ.). (βλ. την 34/2010 δήλωση αναίρεσης του Κ. Κ., δια της πληρεξουσίου δικηγόρου του Αθηνάς Βυρίνη ). Η απαιτουμένη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το αρθρ. 484 παρ. 1 στοιχ. ε' (ήδη δ') ΚΠΔ λόγο αναίρεσης, υπάρχει στο παραπεμπτικό βούλευμα, όταν περιέχονται σ'αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση και θεμελιώνουν την ύπαρξη επαρκών ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου για το έγκλημα, για το οποίο ασκήθηκε κατ' αυτού ποινική δίωξη, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά, καθώς και οι σκέψεις και οι συλλογισμοί, με βάση τους οποίους κατέληξε το Συμβούλιο στο συμπέρασμα ότι προέκυψαν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Για την πληρότητα της αιτιολογίας του βουλεύματος, δεν απαιτείται χωριστή αναφορά καθενός αποδεικτικού μέσου και τι απ' αυτό συνήγαγε το Συμβούλιο, αλλά αρκεί η μνεία του είδους των αποδεικτικών μέσων, στην αξιολόγηση των οποίων στήριξε την παραπεμπτική κρίση του. Η επιβαλλόμενη από τις παραπάνω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία υπάρχει και όταν το Συμβούλιο Εφετών αναφέρεται στην ενσωματωμένη στο βούλευμα πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών, στην οποία εκτίθενται με σαφήνεια και πληρότητα τα προκύψαντα από την ανάκριση ή την προανάκριση πραγματικά περιστατικά, τα αποδεικτικά μέσα από την οποία προέκυψαν αυτά και οι σκέψεις που στηρίζουν την παραπεμπτική πρόταση, με την οποία συντάσσεται και η κρίση του Συμβουλίου, έστω και αν ως εκ περισσού αναφέρεται στην ενσωματωμένη στο πρωτόδικο βούλευμα Εισαγγελική πρόταση. Η με τον τρόπο αυτό θεμελιούμενη αιτιολογία του βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών δεν είναι αντίθετη προς την αρχή της δίκαιης δίκης που καθιερώνει το άρθρο 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), που επικυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 και υπερισχύει των ελληνικών νόμων (αρθρ. 28 παρ. 3 του Συντάγματος), ούτε παραβιάζει το από το άρθρο 2 παρ. 1 του εβδόμου πρωτοκόλλου της ίδιας πιο πάνω Σύμβασης, που υπογράφτηκε στο Στρασβούργο στις 21-11-1984 και κυρώθηκε με το Ν. 1705/1987, δικαίωμα αυτού που διώκεται για εγκληματική ενέργεια και προσφεύγει σε δευτεροβάθμιο δικαιοδοτικό όργανο, να μην αποστερηθεί της κρίσης του από εμπειρότερους δικαστές συγκροτούμενου δευτεροβάθμιου δικαστηρίου ή δικαστικού συμβουλίου, αφού στην περίπτωση αυτή, η αναφορά γίνεται στην ειδικά αιτιολογημένα πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών, με την οποία αξιολογείται εκ νέου το αποδεικτικό υλικό που προέκυψε από την ανάκριση ή την προανάκριση. Περαιτέρω κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β' του ΚΠΔ, συνιστά λόγο αναίρεσης του βουλεύματος η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διάταξης που εφαρμόσθηκε στο βούλευμα. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει, όταν το συμβούλιο προσδίδει στη διάταξη αυτή έννοια διαφορετική από εκείνη που πραγματικά έχει και εσφαλμένη εφαρμογή τέτοιας ουσιαστικής ποινικής διάταξης συντρέχει, όταν το συμβούλιο, χωρίς να παρερμηνεύει αυτήν, δεν υπάγει στην αληθινή έννοια της τα προκύψαντα από την ανάκριση και δεκτά γενόμενα από αυτά περιστατικά, καθώς και όταν η εν λόγω διάταξη παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, διότι το πόρισμα του βουλεύματος, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του σκεπτικού προς το διατακτικό, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Αρειο Πάγο, για την ορθή ή όχι εφαρμογή του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης. Εξάλλου, κατά το άρθρο 375 παρ. 1 και 2 του ΠΚ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιοδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους, όταν δε πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο, εκτός των άλλων αναφερόμενων στην άνω παρ. 2 του άρθρου 375 ΠΚ περιπτώσεων, συνεπεία της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, αυτός τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης της κακουργηματικής, ως άνω, υπεξαίρεσης, απαιτείται: (α) το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος, που είναι κινητό πράγμα, να είναι, ολικά ή μερικά ξένο, υπό την έννοια ότι η κυριότητα αυτού ανήκει, κατά το αστικό δίκαιο, σε άλλον και όχι στο δράστη, (β) η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στο δράστη, (γ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον υπαίτιο που υπάρχει, όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη του ή χωρίς να υφίσταται άλλο νόμιμο δικαίωμα του δράστη, (δ) συνδρομή μιας τουλάχιστον περίπτωσης, από τις διαλαμβανόμενες περιοριστικά στη δεύτερη παράγραφο του αρθρ. 375 ΠΚ, μεταξύ των οποίων και εκείνη, που ο ιδιοκτήτης έχει εμπιστευθεί το πράγμα στο δράστη λόγω της ιδιότητας του τελευταίου ως εντολοδόχου και (ε) το πράγμα, κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, να έχει ιδιαίτερα μεγάλη αξία (ΑΠ 928/02 Π.Χρ. ΝΓ/339, ΑΠ 957/02 Π.ΧρΝΓ/328, ΑΠ 97/09, ΑΠ 99/09 και ΑΠ 353/04 Ποιν. Λόγος 04/386). Υποκειμενικά, προς θεμελίωση της ποινικά αξιόλογης αυτής αδικοπραξίας, απαιτείται δόλος του δράστη, που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θέλησής του να ενσωματώσει το πράγμα, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο, στη δική του περιουσία. Επομένως, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, ο εντολοδόχος διαπράττει υπεξαίρεση, όταν αρνείται να αποδώσει στον εντολέα καθετί που έλαβε, κατ' άρθρ. 719 ΑΚ (ΑΠ 183/02 Π.Χρ. ΝΒ/895, ΑΠ 122/06 ΑΠ 974/01 Π.Χρ.ΝΒ/334). Στην προκειμένη περίπτωση το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, που εξέδωσε το πληττόμενο βούλευμα, με επιτρεπτή (ΑΠ 1494/05) υιοθέτηση και αναφορά στην Εισαγγελική πρόταση που είναι ενσωματωμένη σ'αυτό, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί των πραγμάτων κρίση του, κατ' εκτίμηση και αξιολόγηση των αναφερομένων σ'αυτό κατ' είδος αποδεικτικών μέσων τα εξής: Στην προκειμένη περίπτωση από την κυρία ανάκριση που διενεργήθηκε και ειδικότερα από τις καταθέσεις των μαρτύρων, τα έγγραφα που έχουν επισυναφθεί την έκθεση εφέσεως, σε συνδυασμό με τις έγγραφες εξηγήσεις, την απολογία και το απολογητικό υπόμνημα του εκκαλούντα - κατηγορουμένου, προέκυψαν τ' ακόλουθα περιστατικά: Την 28.9.1999, μεταξύ της εταιρίας με την επωνυμία "ΠΑΠΑΣΤΡΑΤΟΣ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΣΙΓΑΡΕΤΩΝ" που εδρεύει στον Πειραιά και εκπροσωπείται νόμιμα και του κατηγορούμενου, ο οποίος διατηρεί πρακτορείο μεταφορών με το διακριτικό τίτλο "ΠΕΙΡΑΪΚΗ ΟΛΥΜΠΙΑΚΗ", υπογράφηκε ιδιωτικό συμφωνητικό αποθήκευσης και διακίνησης εμπορευμάτων, σύμφωνα με την οποία ανατέθηκε στην επιχείρηση του κατηγορουμένου η μεταφορά, ετοίμου εμπορεύματος (τσιγάρων), που έφεραν ταινίες ειδικού φόρου κατανάλωσης, παραγωγής της πρώτης, ή άλλων οίκων που αντιπροσώπευε αυτή και η αποθήκευση αυτών σε αποθήκη που διατηρούσε στο ... και την κατ' εντολή και οδηγίες της εγκαλούσας εταιρίας μεταφορά και τμηματική παράδοση των εμπορευμάτων στους επί μέρους τελικούς προορισμούς, σε άλλες πόλεις, όπως ειδικότερα αναγράφονται στο παραπάνω συμφωνητικό. Ακολούθως, οι αυτοί συμβαλλόμενοι, υπέγραψαν το από 8.5.2002 ιδιωτικό συμφωνητικό, με το οποίο τροποποίησαν και συμπλήρωσαν την προηγούμενη συμφωνία τους και επιπλέον όρισαν να λήξει η ισχύς του νέου συμφωνητικού την 27.9.2004. Στη συμφωνία αυτή, μεταξύ των άλλων ο κατηγορούμενος ανέλαβε την υποχρέωση να συνάψει με ασφαλιστική εταιρία, πού είχε την έγκριση της εγκαλούσας, και να διατηρεί σε ισχύ ασφαλιστική κάλυψη αστικής ευθύνης μεταφορέα, που να καλύπτει κάθε κίνδυνο που απειλεί το μεταφορικό μέσο και τα μεταφερόμενα εμπορεύματα. Ο κατηγορούμενος προσκόμισε αντίγραφο της ασφαλιστικής του κάλυψης με την εταιρία Greenwoods insurance Ltd (Lloyd's), όπως επίσης και το πιστοποιητικό ισχύος αυτής, το οποίο αποδέχθηκε η εγκαλούσα εταιρία. Την 3.12.2002, ο κατηγορούμενος συνήψε με την εταιρία "Διεθνή Ένωση Α.Ε.", νέα ασφαλιστική σύμβαση για την ασφάλιση κατά παντός κινδύνου των εμπορευμάτων που υπήρχαν στις αποθήκες της επιχειρήσεως στο ..., με διάρκεια από 2.12.2002 μέχρι και 2.12.2003. Τη σύμβαση αυτή δεν αποδέχθηκε η εγκαλούσα εταιρία και μετά από εξώδικες δηλώσεις διαμαρτυρίας παραπονέθηκε αφενός για ελλιπή ενημέρωση της και αφετέρου για αντισυμβατική συμπεριφορά και περιορισμένη κάλυψη από τη νέα σύμβαση και τέλος με την από 20.10. 2003 εξώδικη δήλωση-καταγγελία, που επιδόθηκε νόμιμα στον κατηγορούμενο, κατάγγειλε την μεταξύ τους σύμβαση. Κατά το χρόνο της καταγγελίας, ο κατηγορούμενος είχε στην κατοχή τις ακόλουθες ποσότητες τσιγάρων, ιδιοκτησίας της εγκαλούσας εταιρίας α) 230 χαρτοκιβώτια (τιμολόγιο πώλησης - δελτίο αποστολής No 48322/17.10.2003), συνολικής αξίας 230.535,66) ευρώ και 62 χαρτοκιβώτια (τιμολόγιο πώλησης No 5330/20.10.2003), συνολικής αξίας 34.297,86 ευρώ, τα οποία προορίζονταν για τον πελάτη "Κ. Μ. - Α. Ι. Ο.Ε.", που είχε έδρα στην … και β) 171 χαρτοκιβώτια (τιμολόγιο πώλησης - δελτίο αποστολής No 48 329/17.10.2003), συνολικής αξίας 178.769,44 ευρώ και 6 χαρτοκιβώτια (τιμολόγιο πώλησης No 5325/20.10.2003), συνολικής αξίας 4.512,55 ευρώ, τα οποία προορίζονταν για τον πελάτη της εγκαλούσας "Αφοί Π. Ο.Ε." που είχε έδρα στην .... Η εγκαλούσα εταιρία με την από 21.10.2003 εξώδικη δήλωση - πρόσκληση - διαμαρτυρία προς τον κατηγορούμενο, τον κάλεσε όπως μέχρι την 22.10.2003 παραδώσει στους παραπάνω αναφερομένους πελάτες της, τα εμπορεύματα που υπήρχαν στην αποθήκη της επιχειρήσεως του. Πλην όμως ο κατηγορούμενος δεν συμμορφώθηκε με την επιταγή της εγκαλούσας και αρνήθηκε να επιστρέψει τα εμπορεύματα ή να τα παραδώσει στους παραπάνω πελάτες, επικαλούμενος νόμιμη και δικαιολογημένη κατοχή των παραπάνω προϊόντων. Ειδικότερα, η εγκαλούσα εταιρία υποστηρίζει ότι ο κατηγορούμενος είχε την υποχρέωση της μεταφοράς ετοίμων προϊόντων, τα οποία παραλάμβανε προς μεταφορά από τις αποθήκες της εταιρίας στον Πειραιά, με σκοπό την παράδοση τους αυθημερόν και μέχρι την παρέλευση σαράντα οκτώ (48) ωρών από την ημερομηνία εκδόσεως του σχετικού τιμολογίου, στους εκάστοτε αποδέκτες - πελάτες της και η μεταξύ τους σύμβαση δεν έδιδε οποιοδήποτε δικαίωμα στον κατηγορούμενο να παρακρατάει τα προς μεταφορά εμπορεύματα πέραν του αναφερόμενου χρόνου. Αντίθετα, ο κατηγορούμενος τόσο κατά την προδικασία, όσο και την κυρία ανάκριση, αλλά και στην έκθεση εφέσεως, αρνείται την κατηγορία που του αποδίδεται και ισχυρίζεται ότι η μονομερής εκ μέρους της εγκαλούσας εταιρίας καταγγελία υπήρξε άκυρη και άκαιρη και επομένως ουδέποτε έπαυσε να ισχύει η μεταξύ τους σύμβαση, μέχρι τη λήξη του συμβατικού χρόνου, δηλαδή την 27.9.2004. Ειδικότερα, η νέα ασφαλιστική κάλυψη με την εταιρία "Διεθνή Ένωση Α.Ε.", αφενός δεν ωφέλησε τον ίδιο και αφετέρου κάλυπτε επαρκώς τα προϊόντα της εγκαλούσας. Η συμπεριφορά δε αυτή της εγκαλούσας προκάλεσε στην εταιρία του τεράστιες και ανεπανόρθωτες ζημίες, την αποκατάσταση των οποίων ζήτησε με αγωγή ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς. Συγκεκριμένα το πιθανολογούμενο διαφυγόν κέρδος, από τη συνεργασία τους, κατά το χρονικό διάστημα από 20.10.2003 μέχρι και 27.9.2004, θα ξεπερνούσε το ποσό των 930.000 ευρώ, ενώ από την αναπροσαρμογή του κομίστρου λόγω αυξήσεως των ακτοπλοϊκών ναύλων της Ρόδου και Κω από την μη καταβολή οφειλομένων λόγω αναπροσαρμογής κομίστρων και αυξήσεως της τιμής του πετρελαίου κίνησης η εγκαλούσα εταιρία όφειλε σε αυτόν συνολικά 265.836,843 ευρώ. Αν δεν ληφθούν υπόψη και οι αποδοχές των 53 εργαζομένων στην επιχείρησή του, το συνολικό ποσό που οφείλει η εγκαλούσα εταιρία υπερβαίνει το ποσό των 1.300.000 ευρώ. Προκειμένου λοιπόν ο κατηγορούμενος να διασφαλίσει τις αξιώσεις του, αναγκάστηκε να παρακρατήσει τα εμπορεύματα που κατείχε, ασκώντας τα αναγνωριζόμενα από το νόμο δικαιώματα επισχέσεως και νομίμου ενεχύρου από τη σύμβαση μεταφοράς, που προβλέπονται στα άρθρα 325 Α.Κ. και 92 του Εμπορικού Νόμου. Επίσης, υποστηρίζει ότι η αξία των προϊόντων ανέρχεται σε 409.305,10 ευρώ και όχι αυτή που δέχθηκε το προσβαλλόμενο βούλευμα, γιατί τα με αριθμούς 5330 και 5325 τιμολόγια πωλήσεως - δελτία αποστολής, συνολικής αξίας 38.807,41 ευρώ δεν πρέπει να ληφθούν υπόψη, καθόσον αυτά εκδόθηκαν την 20.10.2003, ημερομηνία που είχε ήδη καταγγελθεί η σύμβαση. Εξάλλου, η αξία των τσιγάρων που είχε στην κατοχή του, είχε μειωθεί ακόμη περισσότερο, γιατί αυτά δεν μπορούσαν να πωληθούν από 30.9.2003 και μετά, λόγω μη αναγραφής σε αυτά των υποχρεωτικών επισημάνσεων περί επικινδυνότητας του καπνίσματος κατ' εφαρμογή της ΥΙ/Γ.Π.οικ.266/13-1-2003 Υπουργικής αποφάσεως, η οποία έθεσε νέους όρoυς παραγωγής παρουσιάσεως και πωλήσεως των προϊόντων καπνού. Τον ισχυρισμό αυτόν περί μη υπάρξεως οποιασδήποτε προθέσεως ιδιοποιήσεως των αντικειμένων εκ μέρους του που είναι αυτοτελής (διότι αληθής υποτιθέμενος αίρει το αξιόποινο της πράξης του) όπως επίσης και την προβαλλόμενη ένσταση επισχέσεως, για εξασφάλιση των απαιτήσεων αυτού έναντι της εγκαλούσας εταιρίας, αλλά και τις λοιπές αμφισβητήσεις πρέπει παρεπιμπτόντως να ερευνήσει το Δικαστικό Συμβούλιο, διότι, από το ζήτημα αυτό, δηλαδή από την παραδοχή του ή όχι, έστω και αστικού χαρακτήρα, εξαρτάται η θεμελίωση της κατηγορίας και εντεύθεν αν υπάρχουν ή όχι σοβαρές ενδείξεις σε βάρος του κατηγορούμενου. Όμως από την αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού δεν προκύπτει ότι ο σχετικός ισχυρισμός περί οφειλής της εγκαλούσας εταιρίας, είναι βάσιμος, καθόσον από κανένα μάρτυρα ή έγγραφο προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος είχε ενημερώσει την αντισυμβαλλομένη εταιρία για την ύπαρξη ληξιπρόθεσμων οφειλών, πριν την καταγγελία της συμβάσεως. Για πρώτη φορά ο κατηγορούμενος αναφέρει για ληξιπρόθεσμες οφειλές στην από 20.10.2003 επιστολή του προς την εγκαλούσα, σε απάντηση της εξώδικης δήλωσης, με την οποία καταγγέλθηκε η μεταξύ τους σύμβαση, στην οποία μνημονεύεται αφηρημένα ότι αυτός θα αναζητήσει τα χρέη προερχόμενα από αυξήσεις ναύλων και καταβολή υπερωριών στο εργατικό προσωπικό, όπως επίσης και για διαφυγόντα κέρδη από την άκυρη και άκαιρη καταγγελία. Ως προς τη βασιμότητα της καταγγελίας, ανεξάρτητα αν η νέα ασφαλιστική σύμβαση κάλυπτε ή όχι πλήρως τα μεταφερόμενα εμπορεύματα, είναι γεγονός ότι αυτή υπογράφηκε χωρίς να έχει ενημερωθεί προηγουμένως η εγκαλούσα εταιρία και επομένως παραβιάστηκε όρος της αρχικής συμβάσεως μεταφοράς εμπορευμάτων. Ακόμη, τα με αριθμούς 5330 κα 5325 τιμολόγια πώλησης - δελτία αποστολής, συνολικής αξίας 38.807,41 ευρώ, δεν εκδόθηκαν μετά την καταγγελία της συμβάσεως, όπως υποστηρίζει ο κατηγορούμενος, αλλά την ίδια ημέρα, αφού προηγουμένως είχε ειδοποιηθεί ο μεταφορέας για την παραλαβή των εμπορευμάτων και την έγκαιρη μεταφορά τους στους αποδέκτες. Τέλος, ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι η αξία των τσιγάρων είχε εκμηδενιστεί, για το λόγο ότι αυτά δεν θα μπορούσαν να διατεθούν στο εμπόριο πώληση επειδή δεν έφεραν τα απαραίτητα στοιχεία που όριζε η παραπάνω Υπουργική απόφαση, δεν είναι βάσιμος, αφού αν πράγματι τα εμπορεύματα δεν είχαν την αξία τους, αλλά προφανώς μικρότερη (την οποία όμως δεν προσδιορίζει), τότε το δικαίωμα επισχέσεως δεν θα ήταν επωφελές γι' αυτόν, γιατί η διάθεσή τους στο εμπόριο δεν θα είχε οικονομικά αποτελέσματα, όπως και η επιστροφή των τσιγάρων στην εγκαλούσα εταιρία. Από τα στοιχεία αυτά προκύπτει με σαφήνεια ότι ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι δεν είχε πρόθεση ιδιοποιήσεως των αντικειμένων που είχε παραλάβει για μεταφορά, αλλά ασκούσε νόμιμο δικαίωμα, δεν είναι βάσιμος, καθόσον εάν πράγματι ασκούσε το δικαίωμα επισχέσεως θα έπρεπε ή να έχει στην κατοχή του τα εμπορεύματα, ή να τα έχει πωλήσει σε τρίτο, γεγονός που θα έπρεπε να αποδεικνύεται από κάποιο έγγραφο. Στην περίπτωση δε αυτή, θα έπρεπε να έχει ενημερώσει αμέσως ότι ασκεί το δικαίωμα, που του έδιδε ο νόμος. Σύμφωνα λοιπόν με όσα αναφέρθηκαν, φρονούμε ότι προέκυψαν επαρκείς και σοβαρές (αποχρώσες) ενδείξεις σε βάρος του κατηγορουμένου, ότι τέλεσε την πράξη της υπεξαίρεσης, διότι παρά τη νόμιμη και συμβατική υποχρέωσή του, παρακράτησε, ιδιοποιήθηκε παράνομα και ενσωμάτωσε τα εμπορεύματα στην περιουσία του. Η πράξη του δε αυτή έχει χαρακτήρα κακουργήματος διότι: (α) ενέχει κατάχρηση εμπίστευσης δηλαδή ο κατηγορούμενος εκμεταλλεύτηκε την ιδιότητα του, ως εντολοδόχου της παθούσας εταιρίας και ιδιοποιήθηκε παράνομα τα εμπορεύματα και (β) η αξία των εμπορευμάτων που ιδιοποιήθηκε, είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και υπερβαίνει το ποσό που αναφέρεται στο νόμο. Ενόψει αυτών, ορθώς κρίθηκαν ως επαρκείς οι ενδείξεις σε βάρος του κατηγορουμένου με το ως άνω προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, στις ορθές και νομίμους σκέψεις του οποίου και στην ενσωματωμένη σ' αυτό εισαγγελική πρόταση συμπληρωματικά αναφερόμαστε. Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών έκρινε ότι προκύπτουν επαρκείς και αποχρώσες ενδείξεις πως ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος τέλεσε την αξιόποινη πράξη της κακουργηματικής υπεξαίρεσης και ότι συνεπώς, ορθά το πρωτοβάθμιο Συμβούλιο που αποφάνθηκε ομοίως τον παρέπεμψε με το εκκαλούμενο βούλευμά του στο ακροατήριο του αρμοδίου Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών και στη συνέχεια απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την κατά του βουλεύματος αυτού έφεση του. Με τις παραδοχές του αυτές το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμα την απαιτουμένη (αρθρ. 93 παρ. 3 Συντ. και αρθρ. 139 ΚΠΔ) ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά όλα τα πραγματικά περιστατικά και τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε την κρίση του για τη συνδρομή όλων των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων της κακουργηματικής υπεξαίρεσης, που προβλέπεται από το άρθρ. 375 παρ. 1β-2 ΠΚ ως ισχύει, το οποίο ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε και ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου παραβίασε και παραθέτει τις σκέψεις - τους συλλογισμούς- με βάση τους οποίους έκρινε ότι υπάρχουν σοβαρές και αποχρώσες ενδείξεις για την παραπομπή του αναιρεσείοντα - κατηγορουμένου στο ακροατήριο και γι' αυτό πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι οι από το αρθρ. 484 παρ. 1 εδ β', δ' ΚΠΔ λόγοι αναίρεσης που υποστηρίζει τα αντίθετα, Κατ' ακολουθία τούτων, η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμη και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα στον αναιρεσείοντα (αρ. 583 παρ. 1 ΚΠΔ).
Για τους λόγους αυτούς - Προτείνω (Α) Ν' απορριφθεί η με αριθμ. 34/26.2.2010 αίτηση αναίρεσης του κατηγορουμένου Κ. Κ. του Γ., κατοίκου ..., οδός ..., κατά του με αριθμ. 53/2010 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών και (Β) Να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα στον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο. Αθήνα 11/6/2010
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Μιλτιάδης Ανδρειωτέλλης".
Αφού άκουσε τον παραπάνω Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 375 παρ. 1 και 2 α του ΠΚ, όπως η παρ. 1 συμπληρώθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3" του Ν. 2721/ 1999 και η παρ. 2 αυτού αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 9 του Ν. 2408/1996, " όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο ( ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο , τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και ,αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των είκοσι πέντε εκατομμυρίων (25.000.000) δραχμών (73.000 ευρώ), ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητας του εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών .Αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης του προηγούμενου εδαφίου υπερβαίνει σε ποσό τα είκοσι πέντε εκατομμύρια (25.000.000) δραχμές (73.000 ευρώ), τούτο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση της κακουργηματικής υπεξαίρεσης απαιτείται αντικειμενικώς, α) το υλικό αντικείμενο της υπεξαίρεσης να είναι κατά τη φυσική αντίληψη κινητό πράγμα, β) να είναι αυτό ολικά ή μερικά ξένο, με την έννοια ότι η κυριότητα αυτού ανήκει, κατά το αστικό δίκαιο σε άλλον, εκτός από τον δράστη, γ) η κατοχή του πράγματος αυτού να περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στον δράστη, δ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος, από τον υπαίτιο, που υπάρχει, όταν αυτή γίνεται χωρίς συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς την ύπαρξη άλλου νόμιμου δικαιολογητικού λόγου, και να έχει δόλια προαίρεση προς τούτο, η οποία εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια του που εμφανίζει εξωτερίκευση της θέλησης του να το ενσωματώσει στην περιουσία του, ε) το αντικείμενο της υπεξαίρεσης να είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας (ζήτημα πραγματικό που κρίνεται με βάση τις συνθήκες της αγοράς κατά το χρόνο τελέσεως του εγκλήματος) και επί πλέον να συντρέχει στο πρόσωπο του υπαιτίου κάποια από τις περιοριστικά στο ανωτέρω άρθρο διαλαμβανόμενες καταστάσεις ή ιδιότητες, όπως εκείνη του εντολοδόχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας . Συνιστά δε επιβαρυντική περίπτωση αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης υπερβαίνει το ποσό των 73.000ευρώ. Εντολοδόχος είναι εκείνος ο οποίος κατά το άρθρο 713 του ΑΚ έχει υποχρέωση να διεξαγάγει χωρίς αμοιβή την υπόθεση, νομικής ή υλικής φύσεως που του ανατέθηκε από τον εντολέα και αρνείται να αποδώσει στον τελευταίο το ιδιαίτερα μεγάλης αξίας κινητό πράγμα που αυτός του εμπιστεύθηκε. Για την στοιχειοθέτηση της κακουργηματική υπεξαίρεσης δεν αρκεί να διαπιστωθεί ότι στο πρόσωπο του δράστη συντρέχει η αναφερόμενη στο νόμο ιδιότητα (εντολοδόχος, διαχειριστής κτλ), αλλά πρέπει να διαπιστώνεται στην συγκεκριμένη περίπτωση και αν υπήρξε εμπίστευση του πράγματος στο δράστη, χωρίς να ενδιαφέρει με ποιες διατάξεις και δικαίωμα του ιδιωτικού δικαίου ευθύνεται ο υπαίτιος για το εμπιστευθέν σ' αυτόν πράγμα, δηλαδή αν ευθύνεται για' την απόδοση του πράγματος• ως εντολοδόχος (άρθρα 713,714 του ΑΚ ) ή ως θεματοφύλακας (άρθρο 823 του ΑΚ). Υπό την αντίθετη εκδοχή (αν δηλαδή ήθελε υποτεθεί ότι η αναγραφόμενη στο νόμο ιδιότητα του εντολοδόχου κτλ, ενέχει και εμπίστευση), δεν εξηγείται γιατί ο νόμος την αξιώνει ρητά. Σκοπός της διατάξεως είναι να τιμωρήσει βαρύτερα την καταχρηστική αντιπροσωπευτική πράξη του δράστη. (ΑΠ462/2003). Το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, όταν εκτίθενται σ" αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση ή την προανάκριση, σχετικά με τις αποδιδόμενες στον κατηγορούμενο αξιόποινες πράξεις, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε το Συμβούλιο τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικά κατά το είδος τους, χωρίς να εκτίθεται τι προέκυψε από το καθένα από αυτά ξεχωριστά. Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, που ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως του βουλεύματος υπάρχει όταν το Συμβούλιο αποδίδει στο νόμο έννοια διαφορετική από εκείνη που έχει πραγματικά, ενώ εσφαλμένη είναι η εφαρμογή της όταν το Συμβούλιο δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν, στη διάταξη που εφαρμόστηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάστηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα του βουλεύματος, που περιλαμβάνεται στο σκεπτικό ή στον συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Αρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα δεν έχει νόμιμη βάση.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο υπ" αριθμ. 53/2010 βούλευμα, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, που το εξέδωσε, έκρινε ότι το πρωτοβάθμιο δικαστικό συμβούλιο ορθώς παρέπεμψε τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα Κ. Κ. στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, προκειμένου να δικασθεί για την αξιόποινη πράξη της κακουργηματικής υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, υπερβαίνοντος τα 73.000 ευρώ, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου. Δέχθηκε, δηλαδή, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με πλήρη αναφορά στην Εισαγγελική πρόταση, ότι από τα αποδεικτικά μέσα που μνημονεύονται και προσδιορίζονται κατ' είδος στο προσβαλλόμενο βούλευμα και συγκεκριμένα τις καταθέσεις των μαρτύρων, όλα τα έγγραφα της δικογραφίας, την απολογία και το απολογητικό υπόμνημα του ήδη αναιρεσείοντα- κατηγορουμένου, προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:
Την 28.9.1999, μεταξύ της εταιρίας με την επωνυμία "ΠΑΠΑΣΤΡΑΤΟΣ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΣΙΓΑΡΕΤΩΝ" που εδρεύει στον Πειραιά και εκπροσωπείται νόμιμα και του κατηγορούμενου, ο οποίος διατηρεί πρακτορείο μεταφορών με το διακριτικό τίτλο "ΠΕΙΡΑΪΚΗ ΟΛΥΜΠΙΑΚΗ", υπογράφηκε ιδιωτικό συμφωνητικό αποθήκευσης και διακίνησης εμπορευμάτων, σύμφωνα με την οποία ανατέθηκε στην επιχείρηση του κατηγορουμένου η μεταφορά, ετοίμου εμπορεύματος (τσιγάρων), που έφεραν ταινίες ειδικού φόρου κατανάλωσης, παραγωγής της πρώτης, ή άλλων οίκων που αντιπροσώπευε αυτή και η αποθήκευση αυτών σε αποθήκη που διατηρούσε στο ... και την κατ' εντολή και οδηγίες της εγκαλούσας εταιρίας μεταφορά και τμηματική παράδοση των εμπορευμάτων στους επί μέρους τελικούς προορισμούς, σε άλλες πόλεις, όπως ειδικότερα αναγράφονται στο παραπάνω συμφωνητικό. Ακολούθως, οι αυτοί συμβαλλόμενοι, υπέγραψαν το από 8.5.2002 ιδιωτικό συμφωνητικό, με το οποίο τροποποίησαν και συμπλήρωσαν την προηγούμενη συμφωνία τους και επιπλέον όρισαν να λήξει η ισχύς του νέου συμφωνητικού την 27.9.2004. Στη συμφωνία αυτή, μεταξύ των άλλων ο κατηγορούμενος ανέλαβε την υποχρέωση να συνάψει με ασφαλιστική εταιρία, πού είχε την έγκριση της εγκαλούσας, και να διατηρεί σε ισχύ ασφαλιστική κάλυψη αστικής ευθύνης μεταφορέα, που να καλύπτει κάθε κίνδυνο που απειλεί το μεταφορικό μέσο και τα μεταφερόμενα εμπορεύματα. Ο κατηγορούμενος προσκόμισε αντίγραφο της ασφαλιστικής του κάλυψης με την εταιρία Greenwoods insurance Ltd (Lloyd's) όπως επίσης και το πιστοποιητικό ισχύος αυτής, το οποίο αποδέχθηκε η εγκαλούσα εταιρία. Την 3.12.2002, ο κατηγορούμενος συνήψε με την εταιρία "Διεθνή Ένωση Α.Ε.", νέα ασφαλιστική σύμβαση για την ασφάλιση κατά παντός κινδύνου των εμπορευμάτων που υπήρχαν στις αποθήκες της επιχειρήσεως στο ..., με διάρκεια από 2.12.2002 μέχρι και 2.12.2003. Τη σύμβαση αυτή δεν αποδέχθηκε η εγκαλούσα εταιρία και μετά από εξώδικες δηλώσεις διαμαρτυρίας παραπονέθηκε αφενός για ελλιπή ενημέρωση της και αφετέρου για αντισυμβατική συμπεριφορά και περιορισμένη κάλυψη από τη νέα σύμβαση και τέλος με την από 20.10. 2003 εξώδικη δήλωση-καταγγελία, που επιδόθηκε νόμιμα στον κατηγορούμενο, κατάγγειλε την μεταξύ τους σύμβαση. Κατά το χρόνο της καταγγελίας, ο κατηγορούμενος είχε στην κατοχή τις ακόλουθες ποσότητες τσιγάρων, ιδιοκτησίας της εγκαλούσας εταιρίας α) 230 χαρτοκιβώτια (τιμολόγιο πώλησης - δελτίο αποστολής Νο 48322/17.10.2003), συνολικής αξίας 230.535,66) ευρώ και 62 χαρτοκιβώτια (τιμολόγιο πώλησης Νο 5330/20.10.2003), συνολικής αξίας 34.297,86 ευρώ, τα οποία προορίζονταν για τον πελάτη "Κ. Μ. - Α. Ι. Ο.Ε.", που είχε έδρα στην … και β) 171 χαρτοκιβώτια (τιμολόγιο πώλησης δελτίο αποστολής Νο 48 329/17.10.2003), συνολικής αξίας 178.769,44 ευρώ και 6 χαρτοκιβώτια (τιμολόγιο πώλησης Νο 5325/20.10.2003), συνολικής αξίας 4.512,55 ευρώ, τα οποία προορίζονταν για τον πελάτη της εγκαλούσας "Αφοί Π. Ο.Ε." που είχε έδρα στην .... Η εγκαλούσα εταιρία με την από 21.10.2003 εξώδικη δήλωση πρόσκληση - διαμαρτυρία προς τον κατηγορούμενο, τον κάλεσε όπως μέχρι την 22.10.2003 παραδώσει στους παραπάνω αναφερομένους πελάτες της, τα εμπορεύματα που υπήρχαν στην αποθήκη της επιχειρήσεως του. Πλην όμως ο κατηγορούμενος δεν συμμορφώθηκε με την επιταγή της εγκαλούσας και αρνήθηκε να επιστρέψει τα εμπορεύματα ή να τα παραδώσει στους παραπάνω πελάτες, επικαλούμενος νόμιμη και δικαιολογημένη κατοχή των παραπάνω προϊόντων. Ειδικότερα, η εγκαλούσα εταιρία υποστηρίζει ότι ο κατηγορούμενος είχε την υποχρέωση της μεταφοράς ετοίμων προϊόντων, τα οποία παραλάμβανε προς μεταφορά από τις αποθήκες της εταιρίας στον Πειραιά, με σκοπό την παράδοση τους αυθημερόν και μέχρι την παρέλευση σαράντα οκτώ (48) ωρών από την ημερομηνία εκδόσεως του σχετικού τιμολογίου, στους εκάστοτε αποδέκτες - πελάτες της και η μεταξύ τους σύμβαση δεν έδιδε οποιοδήποτε δικαίωμα στον κατηγορούμενο να παρακρατάει τα προς μεταφορά εμπορεύματα πέραν του αναφερόμενου χρόνου. Αντίθετα, ο κατηγορούμενος τόσο κατά την προδικασία, όσο και την κυρία ανάκριση, αλλά και στην έκθεση εφέσεως, αρνείται την κατηγορία που του αποδίδεται και ισχυρίζεται ότι η μονομερής εκ μέρους της εγκαλούσας εταιρίας καταγγελία υπήρξε άκυρη και άκαιρη και επομένως ουδέποτε έπαυσε να ισχύει η μεταξύ τους σύμβαση, μέχρι τη λήξη του συμβατικού χρόνου, δηλαδή την 27.9.2004. Ειδικότερα, η νέα ασφαλιστική κάλυψη με την εταιρία "Διεθνή Ένωση Α.Ε.", αφενός δεν ωφέλησε τον ίδιο και αφετέρου κάλυπτε επαρκώς τα προϊόντα της εγκαλούσας. Η συμπεριφορά δε αυτή της εγκαλούσας προκάλεσε στην εταιρία του τεράστιες και ανεπανόρθωτες ζημίες, την αποκατάσταση των οποίων ζήτησε με αγωγή ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς. Συγκεκριμένα το πιθανολογούμενο διαφυγόν κέρδος, από τη συνεργασία τους, κατά το χρονικό διάστημα από 20.10.2003 μέχρι και 27.9.2004, θα ξεπερνούσε το ποσό των 930.000 ευρώ, ενώ από την αναπροσαρμογή του κομίστρου λόγω αυξήσεως των ακτοπλοϊκών ναύλων της Ρόδου και Κω από την μη καταβολή οφειλομένων λόγω αναπροσαρμογής κομίστρων και αυξήσεως της τιμής του πετρελαίου κίνησης η εγκαλούσα εταιρία όφειλε σε αυτόν συνολικά 265.836,843 ευρώ. Αν δεν ληφθούν υπόψη και οι αποδοχές των 53 εργαζομένων στην επιχείρηση του, το συνολικό ποσό που οφείλει η εγκαλούσα εταιρία υπερβαίνει το ποσό των 1.300.000 ευρώ. Προκειμένου λοιπόν ο κατηγορούμενος να διασφαλίσει τις αξιώσεις του, αναγκάστηκε να παρακρατήσει τα εμπορεύματα που κατείχε, ασκώντας τα αναγνωριζόμενα από το νόμο δικαιώματα επισχέσεως και νομίμου ενεχύρου από τη σύμβαση μεταφοράς, που προβλέπονται στα άρθρα 325 Α.Κ. και 92 του Εμπορικού Νόμου. Επίσης, υποστηρίζει ότι η αξία των προϊόντων ανέρχεται σε 409.305,10 ευρώ και όχι αυτή που δέχθηκε το προσβαλλόμενο βούλευμα, γιατί τα με αριθμούς 5330 και 5325 τιμολόγια πωλήσεως - δελτία αποστολής, συνολικής αξίας 38.807,41 ευρώ δεν πρέπει να ληφθούν υπόψη, καθόσον αυτά εκδόθηκαν την 20.10.2003, ημερομηνία που είχε ήδη καταγγελθεί η σύμβαση. Εξάλλου, η αξία των τσιγάρων που είχε στην κατοχή του, είχε μειωθεί ακόμη περισσότερο, γιατί αυτά δεν μπορούσαν να πωληθούν από 30.9.2003 και μετά, λόγω μη αναγραφής σε αυτά των υποχρεωτικών επισημάνσεων περί επικινδυνότητας του καπνίσματος κατ' εφαρμογή της ΥΙ/Γ.Π.οικ.266/13-1-2003 Υπουργικής αποφάσεως, η οποία έθεσε νέους όρους παραγωγής παρουσιάσεως και πωλήσεως των προϊόντων καπνού. Τον ισχυρισμό αυτόν περί μη υπάρξεως οποιασδήποτε προθέσεως ιδιοποιήσεως των αντικειμένων εκ μέρους του που είναι αυτοτελής (διότι αληθής υποτιθέμενος αίρει το αξιόποινο της πράξης του) όπως επίσης και την προβαλλόμενη ένσταση επισχέσεως, για εξασφάλιση των απαιτήσεων αυτού έναντι της εγκαλούσας εταιρίας, αλλά και τις λοιπές αμφισβητήσεις πρέπει παρεπιμπτόντως να ερευνήσει το Δικαστικό Συμβούλιο, διότι, από το ζήτημα αυτό, δηλαδή από την παραδοχή του ή όχι, έστω και αστικού χαρακτήρα, εξαρτάται η θεμελίωση της κατηγορίας και εντεύθεν αν υπάρχουν ή όχι σοβαρές ενδείξεις σε βάρος του κατηγορούμενου. Όμως από την αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού δεν προκύπτει ότι ο σχετικός ισχυρισμός περί οφειλής της εγκαλούσας εταιρίας, είναι βάσιμος, καθόσον από κανένα μάρτυρα ή έγγραφο προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος είχε ενημερώσει την αντισυμβαλλομένη εταιρία για την ύπαρξη ληξιπρόθεσμων οφειλών, πριν την καταγγελία της συμβάσεως. Για πρώτη φορά ο κατηγορούμενος αναφέρει για ληξιπρόθεσμες οφειλές στην από 20.10.2003 επιστολή του προς την εγκαλούσα, σε απάντηση της εξώδικης δήλωσης, με την οποία καταγγέλθηκε η μεταξύ τους σύμβαση, στην οποία μνημονεύεται αφηρημένα ότι αυτός θα αναζητήσει τα χρέη προερχόμενα από αυξήσεις ναύλων και καταβολή υπερωριών στο εργατικό προσωπικό, όπως επίσης και για διαφυγόντα κέρδη από την άκυρη και άκαιρη καταγγελία. Ως προς τη βασιμότητα της καταγγελίας, ανεξάρτητα αν η νέα ασφαλιστική σύμβαση κάλυπτε ή όχι πλήρως τα μεταφερόμενα εμπορεύματα, είναι γεγονός ότι αυτή υπογράφηκε χωρίς να έχει ενημερωθεί προηγουμένως η εγκαλούσα εταιρία και επομένως παραβιάστηκε όρος της αρχικής συμβάσεως μεταφοράς εμπορευμάτων. Ακόμη, τα με αριθμούς 5330 κα 5325 τιμολόγια πώλησης - δελτία αποστολής, συνολικής αξίας 38.807,41 ευρώ, δεν εκδόθηκαν μετά την καταγγελία της συμβάσεως, όπως υποστηρίζει ο κατηγορούμενος, αλλά την ίδια ημέρα, αφού προηγουμένως είχε ειδοποιηθεί ο μεταφορέας για την παραλαβή των εμπορευμάτων και την έγκαιρη μεταφορά τους στους αποδέκτες. Τέλος, ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι η αξία των τσιγάρων είχε εκμηδενιστεί, για το λόγο ότι αυτά δεν θα μπορούσαν να διατεθούν στο εμπόριο πώληση επειδή δεν έφεραν τα απαραίτητα στοιχεία που όριζε η παραπάνω Υπουργική απόφαση, δεν είναι βάσιμος, αφού αν πράγματι τα εμπορεύματα δεν είχαν την αξία τους, αλλά προφανώς μικρότερη (την οποία όμως δεν προσδιορίζει), τότε το δικαίωμα επισχέσεως δεν θα ήταν επωφελές γι' αυτόν, γιατί η διάθεση τους στο εμπόριο δεν θα είχε οικονομικά αποτελέσματα, όπως και η επιστροφή των τσιγάρων στην εγκαλούσα εταιρία.
Από τα στοιχεία αυτά προκύπτει με σαφήνεια ότι ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι δεν είχε πρόθεση ιδιοποιήσεως των αντικειμένων που είχε παραλάβει για μεταφορά, αλλά ασκούσε νόμιμο δικαίωμα, δεν είναι βάσιμος, καθόσον εάν πράγματι ασκούσε το δικαίωμα επισχέσεως θα έπρεπε ή να έχει στην κατοχή του τα εμπορεύματα, ή να τα έχει πωλήσει σε τρίτο, γεγονός που θα έπρεπε να αποδεικνύεται από κάποιο έγγραφο. Στην περίπτωση δε αυτή, θα έπρεπε να έχει ενημερώσει αμέσως ότι ασκεί το δικαίωμα, που του έδιδε ο νόμος.
Σύμφωνα λοιπόν με όσα αναφέρθηκαν, φρονούμε ότι προέκυψαν επαρκείς και σοβαρές (αποχρώσες) ενδείξεις σε βάρος του κατηγορουμένου, ότι τέλεσε την πράξη της υπεξαίρεσης, διότι παρά τη νόμιμη και συμβατική υποχρέωση του, παρακράτησε, ιδιοποιήθηκε παράνομα και ενσωμάτωσε τα εμπορεύματα στην περιουσία του. Η πράξη του δε αυτή έχει χαρακτήρα κακουργήματος, διότι: α) ενέχει κατάχρηση εμπίστευσης, δηλαδή ο κατηγορούμενος εκμεταλλεύτηκε την ιδιότητα του, ως εντολοδόχου της παθούσας εταιρείας και ιδιοποιήθηκε παράνομα τα εμπορεύματα και β) η αξία των εμπορευμάτων που ιδιοποιήθηκε, είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και υπερβαίνει το ποσό που αναφέρεται στο νόμο. Εν όψει αυτών, ορθώς κρίθηκαν ως επαρκείς οι ενδείξεις σε βάρος του κατηγορουμένου με το ως άνω προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημ/κών Αθηνών, στις ορθές και νομίμους σκέψεις του οποίου και την ενσωματωμένη σ' αυτό Εισαγγελική πρόταση συμπληρωματικά αναφερόμαστε".
Με βάση τις παραδοχές και τις σκέψεις αυτές το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το προσβαλλόμενο βούλευμα του, έκρινε ότι προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις περί της τελέσεως από τον αναιρεσείοντα της αξιόποινης πράξης της κακουργηματικής υπεξαίρεσης για την οποία είχε παραπεμφθεί να δικασθεί με το υπ' αριθμ. 2046/2009 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημ/κών Αθηνών. Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμα του, την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται στο βούλευμα με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση, οι αποδείξεις από τις οποίες πείσθηκε το Συμβούλιο αυτό ότι υπάρχουν αποχρώσες ( σοβαρές ) ενδείξεις για την παραπομπή του αναιρεσείοντα στο ακροατήριο, καθώς και οι σκέψεις με τις οποίες υπήγαγε τα ανωτέρω περιστατικά στις ανωτέρω ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, τις οποίες ορθώς εφάρμοσε και ερμήνευσε και τις οποίες ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου παραβίασε, δηλαδή με την παραδοχή ασαφών, ελλείπων ή αντιφατικών αιτιολογιών και έτσι το βούλευμα δεν στερείται νόμιμης βάσης. Ειδικότερα, με το να δεχθεί το Συμβούλιο Εφετών αιτιολογημένα ότι με βάση την από 28/9/2009 συμφωνία αποθήκευσης και διακίνησης εμπορευμάτων που συνήφθη μεταξύ της παθούσας εταιρείας και του αναιρεσείοντος, θεμελιώνεται η έναντι αυτής ιδιότητα του ως εντολοδόχου, η οποία δεν αποκλείεται ούτε είναι ασυμβίβαστη από μόνο το λόγο ότι ο αναιρεσείων ως μεταφορέας και θεματοφύλακας δικαιούται της συμφωνηθείσας αμοιβής, και ότι η κυρία των εμπορευμάτων παθούσα εταιρεία είχε εμπιστευθεί αυτά στον αναιρεσείοντα, λόγω της ιδιότητας του αυτής, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε την ουσιαστική διάταξη του άρθρου 375 παρ. 2 του ΠΚ περί κακουργηματικής υπεξαιρέσεως. Περαιτέρω, το Συμβούλιο Εφετών με πλήρη και σαφή αιτιολογία απέρριψε ως αβάσιμους τους ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος περί μη υπάρξεως εκ μέρους του οποιασδήποτε προθέσεως ιδιοποιήσεως των εμπορευμάτων, περί ασκήσεως νομίμου δικαιώματος επισχέσεως για εξασφάλιση των απαιτήσεων του έναντι της εγκαλούσας εταιρείας, ύψους 1.300.000 ευρώ, που απέρρεαν από τη σύμβαση μεταφοράς, ως και περί μηδενικής εμπορικής αξίας των εμπορευμάτων, εκ του ότι δεν θα μπορούσαν να διατεθούν στο εμπόριο προς πώληση, λόγω του ότι δεν έφεραν τις υποχρεωτικές σημάνσεις που καθόριζε η σχετική Υπουργική απόφαση. Επομένως, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι οι από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β και δ του ΚΠΔ λόγοι αναιρέσεως και συνακόλουθα η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως, καταδικασθεί δε ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα( άρθρο 583 παρ. 1 του ΚΠΔ).
ΠΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 26/2/2010 αίτηση του Κ. Κ. του Γ., κατοίκου ..., για αναίρεση του υπ' αριθμ. 53/2010 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα εκ διακοσίων είκοσι(220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Νοεμβρίου 2010.
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 9 Δεκεμβρίου 2010.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ