Θέμα
Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Νόμος επιεικέστερος, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Υπεξαίρεση κακουργηματική. Καταδικαστική απόφαση για κακουργηματική υπεξαίρεση που τελέσθηκε κατ’ εξακολούθηση πριν από την ισχύ του Ν. 2721/99. Αναιρείται κατά παραδοχή λόγου αναίρεσης για εσφαλμένη εφαρμογή της διάταξης του Ν. 2721/1999, ως δυσμενέστερη στην υπό κρίση περίπτωση.
Αριθμός 99/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ ----
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αιμιλία Λίτινα - Εισηγήτρια, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή και Ανδρέα Δουλγεράκη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 11 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Θεόδωρο Θεοδωρόπουλο, για αναίρεση της με αριθμό 1362/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγουσα την εταιρεία με την επωνυμία "INTAS", που εδρεύει στις Βρυξέλλες και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παρέστη. Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητά την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 5 Σεπτεμβρίου 2007 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1703/2007.
Α φ ο ύ ά κ ο υ σ ε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή, το άρθρο 375 ΠΚ, όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή του με το Ν. 2408/1996, όριζε : α) στην παρ. 1 ότι όποιος ιδιοποιείται παράνομα ξένο κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του, με οποιοδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και β) στην παρ. 2 ότι, αν η πράξη ενέχει κατάχρηση ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, ιδίως όταν πρόκειται για αντικείμενο, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω ιδιότητας του ως επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Η δεύτερη παράγραφος του άρθρου 375 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ.9 του Ν. 2408/1996 ως εξής: "Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών". Η νέα αυτή διάταξη είναι επιεικέστερη από την προηγούμενη, αφού η κακουργηματική μορφή της υπεξαίρεσης προϋποθέτει πάντοτε ότι το αντικείμενο της είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και επί πλέον συντρέχει μία από τις ειδικά και περιοριστικά προβλεπόμενες περιπτώσεις καταχρήσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, ενώ στην προηγούμενη διάταξη η απαρίθμηση των περιπτώσεων αυτών ήταν ενδεικτική. Επομένως η νέα αυτή διάταξη έχει εφαρμογή, κατά το άρθρο 2 παρ.1 ΠΚ και για τις πράξεις που τελέστηκαν πριν την ισχύ της. Διαχειριστής ξένης περιουσίας είναι εκείνος που ενεργεί "νομικές" διαχειριστικές πράξεις με εξουσία αντιπροσώπευσης του εντολέα, την οποία αντλεί από το νόμο ή από σύμβαση. Διαχειριστής μπορεί να είναι και ο εντολοδόχος, αν έχει διακριτική ευχέρεια κατά την εκτέλεση της εντολής. Σε περίπτωση υπεξαιρέσεως κατ' εξακολούθηση, για την κρίση σχετικά με την αξία του πράγματος (αν είναι ιδιαίτερα μεγάλη) και για τον ποινικό χαρακτήρα της πράξης, λαμβάνεται υπόψη η συνολική αξία του αντικειμένου όλων των επί μέρους πράξεων, αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό (άρθρο 98 παρ. 2 ΠΚ, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 14 παρ. 1 εδαφ. 1 του Ν.2721/1999). Αν όμως οι μερικότερες πράξεις τελέστηκαν πριν την ισχύ του Ν.2721/1999, η κρίση για την αξία του αντικειμένου τους χωρεί με βάση το αντικείμενο κάθε μίας μερικότερης πράξης, ενόψει του άρθρου 2 παρ. 1 ΠΚ, καθόσον η νέα ρύθμιση του άρθρου 98 ΠΚ, η οποία προαναφέρθηκε, είναι δυσμενέστερη. Εξάλλου η απαιτούμενη, από τα άρθρα 93 παρ. 2 του Συντάγματα και 139 ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της καταδικαστικής απόφασης, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ, υπάρχει, όταν περιέχονται σ'αυτή τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου, για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις οι οποίες τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις με τις οποίες έχουν υπαχθεί τα περιστατικά, που αποδείχθηκαν, στην ουσιαστική ποινική διάταξη, που εφαρμόζεται περαιτέρω εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης ως λόγος αναιρέσεως κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ, υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει σ'αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που έχει στην πραγματικότητα, ενώ αποδίδει σ' αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που έχει στην πραγματικότητα, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχτηκε, στη διάταξη που εφάρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής, που εμπίπτει στον ίδιο αναιρετικό λόγο υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, δηλαδή όταν στον πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση.
Στην προκειμένη περίπτωση το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την προσβαλλόμενη 1362/2007 απόφαση που εξέδωσε, δέχθηκε κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του ότι από τα σ' αυτή κατ'είδος μνημονευόμενα αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο κατηγορούμενος κατά το χρονικό διάστημα από 1.2.1996 έως 1.2.1999 ενεργώντας με την ιδιότητα του εντολοδόχου και διαχειριστή κινητών πραγμάτων που ανήκαν κατά κυριότητα στην εγκαλούσα εταιρία, που έχει το διακριτικό τίτλο "ΙΝΤΑS" και ειδικότερα, ως διαχειριστής και νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρίας με την επωνυμία "ΑΝΑLΥSIS CONSULTING ΕΠΕ ", με την οποία εγκαλούσα εταιρία στις 1-2-1999 με το 94-3186 "ιδιωτικό συμφωνητικό συνεργασίας" συνήψε σύμβαση συνεργασίας με σκοπό την υλοποίηση προγράμματος (διεθνές ερευνητικό) σχετικά με την ηλεκτρική αγωγιμότητα των κεραμικών και στα πλαίσια της οποίας κατέβαλε στην εκπροσωπούμενη από τον κατηγορούμενο εταιρία, που είχε το ρόλο του συντονιστή προγράμματος το χρηματικό ποσό των 38.367 ευρώ, προκειμένου η τελευταία, με την άνω ιδιότητα της, να διανείμει αυτό στους άλλους συνεργαζόμενους ερευνητικούς φορείς ως αμοιβή για τις παραπάνω υπηρεσίες τους. Όμως, ο κατηγορούμενος με την πιο πάνω ιδιότητα του, έλαβε στην κατοχή του από την εγκαλούσα εταιρεία το πιο πάνω ιδιαίτερα μεγάλο χρηματικό ποσό, αλλά στη συνέχεια, δεν απέδωσε, όπως όφειλε, αυτό στους άλλους συμβαλλόμενους ερευνητικούς φορείς του άνω προγράμματος και ειδικότερα δεν διένειμε αυτό: α) στην εδρεύουσα στη Γερμανία εταιρία, β) στο εδρεύον στο Καζακστάν ινστιτούτο, γ) στην εδρεύουσα στο Κιργιστάν εταιρία και δ) στο Τεχνολογικό Ινστιτούτο Αγ. Πετρούπολης, όπως οι επωνυμίες αυτών αναφέρονται στο διατακτικό, αλλά παρακράτησε τα άνω ιδιαίτερα μεγάλης αξίας κινητά πράγματα και τα ιδιοποιήθηκε παράνομα, αρνούμενος τόσο την οφειλόμενη καταβολή τους στους πιο πάνω δικαιούχους, όσο και την επιστροφή τους στην εγκαλούσα εταιρεία, παρά τις προς τούτο συνεχείς οχλήσεις της. Τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά προκύπτουν από την κατάθεση του μάρτυρα που εξετάσθηκε στο ακροατήριο αυτού του Δικαστηρίου, τα πρακτικά του Α'θμιου Δικαστηρίου και τα έγγραφα που αναγνώστηκαν και δεν αναιρούνται από την απολογία του κατηγορουμένου που αρνείται την πράξη του, καθώς και από την κατάθεση του μάρτυρα υπερασπίσεως του. Από τα αυτά αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος έδειξε ειλικρινή μετάνοια ..... Κατόπιν αυτών, πρέπει να κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται (υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που του εμπιστεύθηκαν ως εντολοδόχο και διαχειριστή ξένης περιουσίας κατ' εξακολούθηση).
Έτσι όμως που έκρινε το Πενταμελές Εφετείο, δεν περιέλαβε στη προσβαλλόμενη απόφασή του την επιβαλλομένη κατά τα αναπτυχθέντα στη νομική σκέψη, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, συγχρόνως δε παραβίασε εκ πλαγίου τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφάρμοσε, διότι κατέστησε ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο της ορθής εφαρμογής του και στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση. Ειδικότερα: Εφόσον το ως άνω Δικαστήριο εφάρμοσε την μετά τον Ν.2408/1996 ισχύσασα παρ. 2 του άρθρου 375 του ΠΚ και δέχθηκε ότι πρόκειται για υπεξαίρεση κατ' εξακολούθηση, έπρεπε να διευκρινίσει αν ο χαρακτηρισμός του αντικειμένου της, ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας προσήκει και για κάθε μία μερικότερη πράξη αυτής. Θα μπορούσε μάλιστα να υποστηριχθεί, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση χαρακτηρίζει ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας το σύνολο των υπεξαιρεθέντων, δεχόμενη με τον τρόπο αυτό την εφαρμογή της δυσμενεστέρας για τους κατηγορουμένους - αναιρεσείοντες διατάξεως της παρ. 2 του άρθρου 98 του Π.Κ., όπως η παράγραφος αυτή προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ. 1 του Ν.2721/1999.
Μετά από αυτά πρέπει να γίνει δεκτός ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' σχετικός λόγος αναίρεσης και παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγω ως αλυσιτελούς, πρέπει ν' αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 519 ΚΠΔ, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 1362/2007 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών και
Παραπέμπει την υπόθεση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Νοεμβρίου 2008.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 13 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ