Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Επιεικέστερος νόμος, Αναίρεση μερική, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Αδίκημα. Υπεξαίρεση κατ' εξακολούθηση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας από εντολοδόχο ποσού άνω των 73.000 Ε. Λόγοι αναίρεσης: Έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας για την κρίση περί της ενοχής και την απόρριψη των προβληθέντων αυτοτελών ισχυρισμών αρθρ. 84 παρ.2 εδ. δ' και ε' ΠΚ. Επάρκεια αιτιολογίας τόσο για την κρίση περί ενοχής όσο και για την κρίση της απόρριψης των αυτοτελών ισχυρισμών παρά τη μη παραδεκτή προβολή τους. Μετά την ισχύ του νόμου 4055/2012 που ισχύει από 2-4-2012, με το άρθρο 25 του οποίου αναπροσαρμόσθηκε το ποσό των 73.000 Ε, στο ποσό των 120.000 Ε., για την επιβαρυντική περίπτωση του δευτέρου εδαφίου του αρθρ. 375 παρ. 2 ΠΚ, ο Άρειος Πάγος εφαρμόζει αυτεπαγγέλτως τον επιεικέστερο νόμο για τις καταδικαστικές αποφάσεις που έχουν εκδοθεί πριν από την ισχύ αυτού και εκκρεμούν ενώπιόν του για εκδίκαση (αρθρ. 2, 511, 514 ΚΠΔ). Αναιρεί εν μέρει την απόφαση μόνο για την περί ποινής διάταξή της. Παραπέμπει στο ίδιο δικαστήριο που συγκροτείται από άλλους δικαστές από αυτούς που δίκασαν προηγουμένως.
ΑΡΙΘΜΟΣ 1439/2013
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Κωνσταντίνο Φράγκο, Μαρία Βασιλάκη και Μαρία Γαλάνη-Λεοναρδοπούλου-Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 15 Οκτωβρίου 2013, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Χαράλαμπου Βουρλιώτη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντα - κατηγορουμένου Κ. Κ. του Α., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Μπαλέρμπα, περί αναιρέσεως της 3042/2011 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Με Πολιτικώς ενάγον το Ν.Π.Δ.Δ. "ΙΕΡΟΣ ΝΑΟΣ ΑΓΙΟΥ ΣΑΒΒΑ"-ΚΛΗΡΟΔΟΤΗΜΑ Δ. Ι. ΡΙΠΠΗ, που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Κονδύλη.
Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 22 Νοεμβρίου 2011 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1201/2012.
Αφού άκουσε
Τους πληρεξουσίους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και μόνο ως προς την περί ποινής διάταξή της,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 375 παρ.2 του Π.Κ., όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 9 του Ν. 2408/1996 και το τελευταίο εδάφιο αυτής προστέθηκε με το άρθρο 3 β' του Ν.2721/1999, που τροποποιήθηκε τελευταία με τις διατάξεις του άρθρου 25 παρ. 1 περ. ιβ' και ιγ' του Νόμου 4055/2012, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των είκοσι (120.000) ευρώ, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς ως εντολοδόχου επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης του προηγούμενου εδαφίου υπερβαίνει το ποσό των εκατόν είκοσι (120.000) Ευρώ, τούτο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση. Επίσης κατά το άρθρο 98 παρ. 2 Π.Κ. που προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ. 1 ν. 2721/1999 επί προσβολής περιουσιακών αγαθών, ο χαρακτηρισμός της αξίας του αντικειμένου της πράξεως, της περιουσιακής βλάβης και οφέλους γίνεται με βάση το αποτέλεσμα στο οποίο απέβλεπε συνολικά ο δράστης. Στις περιπτώσεις αυτές ο ποινικός χαρακτήρας της πράξεως προσδιορίζεται με βάση τη συνολική αξία του αντικειμένου και τη συνολική περιουσιακή βλάβη ή το συνολικό περιουσιακό όφελος που ανάλογα με το έγκλημα επήλθε ή σκοπήθηκε. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι, για την συγκρότηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως, απαιτείται ο δράστης να έχει λάβει στην κατοχή του κινητό πράγμα που να είναι ολικά ή μερικά ξένο, με την έννοια ότι η κυριότητα του ανήκει κατά το αστικό δίκαιο σε άλλον, να το ιδιοποιηθεί παρανόμως και να έχει δόλια προαίρεση προς τούτο η οποία εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια εξωτερίκευσης της θέλησής του, να το ενσωματώσει στην περιουσία του άνευ δικαιώματος.
Περαιτέρω, για τον χαρακτηρισμό της κατ' εξακολούθηση υπεξαιρέσεως ως κακουργηματικής, απαιτείται το αντικείμενό της να είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που είναι ζήτημα πραγματικό και κρίνεται με βάση τις συνθήκες της αγοράς και την αξία στις συναλλαγές. Κατά τον κρίσιμο χρόνο τελέσεως του εγκλήματος, να συντρέχει στο πρόσωπο του δράστη, κάποια από τις περιοριστικά αναφερόμενες στο άνω άρθρο ιδιότητες όπως αυτή του εντολοδόχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, και ότι για να ληφθεί υπόψη το σύνολο της αξίας των επί μέρους πράξεων, πρέπει ο δράστης να απέβλεπε με αυτές στο εν λόγω οικονομικό αποτέλεσμα, ενώ συνιστά επιβαρυντική περίπτωση εκείνη κατά την οποία το συνολικό αντικείμενο της υπεξαιρέσεως υπερβαίνει το ποσό των 120.000 Ευρώ, οπότε αρκεί το μέγεθος της αξίας για τον κακουργηματικό χαρακτήρα του εγκλήματος. Έτσι υπαίτιος υπεξαιρέσεως σε βαθμό κακουργήματος καθίσταται και ο εντολοδόχος, ο οποίος κατ' άρθρο 713 Α.Κ., έχει την υποχρέωση να διεξαγάγει χωρίς αμοιβή την υπόθεση νομικής ή υλικής φύσεως, η οποία του ανετέθη από τον εντολέα και αρνείται να αποδώσει στον τελευταίο το ιδιαίτερα μεγάλης αξίας κινητό πράγμα που αυτός του εμπιστεύθηκε (Α.Κ. 719), όπως και ο διαχειριστής ξένης περιουσίας, ο οποίος ενεργεί όχι απλώς υλικές αλλά και νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσωπεύσεως του εντολέα, δηλαδή για λογαριασμό του, την οποία εξουσία μπορεί να έλκει είτε από το νόμο, είτε από σύμβαση χωρίς να αποκλείεται να προέρχεται και από τη δημιουργία απλώς μιας πραγματικής καταστάσεως.
Η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, υπάρχει, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση όταν εκτίθενται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν και συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος και αναφέρονται οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους υπήχθησαν τα περιστατικά αυτά στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει ότι έχουν ληφθεί υπόψη και εκτιμηθεί όλα στο σύνολό τους, και όχι ορισμένα μόνο από αυτά, αρκεί να μνημονεύονται όλα κατά το είδος τους (μάρτυρες-έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από το καθένα από αυτά. Δεν αποτελούν όμως, λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου. Η επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της καταδικαστικής αποφάσεως κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ., πρέπει να υπάρχει όχι μόνον, ως προς την ενοχή, αλλά να επεκτείνεται και στους προβαλλόμενους από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορο του κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, αυτοτελείς ισχυρισμούς που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τα άρθρα 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 Κ.Π.Δ. και τείνουν στην άρση του αδίκου χαρακτήρα της πράξεως ή της ικανότητας για καταλογισμό ή τη μείωση αυτής ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως ή τη μείωση της ποινής. Τέτοιοι αυτοτελείς ισχυρισμοί, είναι και ο περί συνδρομής ελαφρυντικής περιστάσεως από το άρθρο 84 παρ.δ' και ε' ΠΚ, αφού η παραδοχή τους οδηγεί στην επιβολή μειωμένης ποινής Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη 3042/2011 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, κηρύχθηκε ένοχος ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, για την πράξη της υπεξαιρέσεως κατ' εξακολούθηση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας άνω των 73.367,57 Ευρώ, με την αναγνώριση στο πρόσωπο του της ελαφρυντικής περιστάσεως του άρθρ. 84 παρ. 2 εδ. α' Π.Κ. (προτέρου εντίμου βίου), του επιβλήθηκε ποινή καθείρξεως 5 ετών και υποχρεώθηκε στη καταβολή χρηματικής ικανοποιήσεως του πολιτικώς ενάγοντος, Ν.Π.Ι.Δ., με την επωνυμία Ιερός Ναός Άγιος Σάββας κληροδότημα Δ.Ι. Ρίππη, ποσού 44 Ευρώ για την ηθική βλάβη που υπέστη από τη σε βάρος του τελεσθείσα από τον αναιρεσείοντα-κατηγορούμενο αδικοπραξία. Στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, το δικάσαν ως άνω σε δεύτερο βαθμό Πενταμελές Εφετείο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των μνημονευομένων κατά το είδος τους αποδεικτικών μέσων, ήτοι τις καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπερασπίσεως που εξετάσθηκαν ενόρκως, τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης, που αναγνώσθηκαν, καθώς και τα έγγραφα, που αναγνώσθηκαν και αναφέρονται στα πρακτικά και την όλη αποδεικτική διαδικασία, δέχθηκε ανελέγκτως τα εξής πραγματικά περιστατικά: Στον Ιερό Ναό Αγίου Σάββα Βοτανικού Αθηνών είχε αφεθεί το κληροδότημα Δ. Ι. Ρίππη, του οποίου τη διαχείριση είχε αναλάβει το εκκλησιαστικό συμβούλιο του συσταθέντος νπιδ με την επωνυμία "Ιερός Ναός Αγίου Σάββα Βοτανικού Αθηνών-κληροδότημα Δ.Ι. Ρίππη". Στο εν λόγω εκκλησιαστικό συμβούλιο συμμετείχαν ο ιερέας Θ. Κ., ως πρόεδρος, ο Ο. Κ., ως αντιπρόεδρος, ο κατ/νος Κ. Κ., ως γραμματέας, από το έτος 1997" ο Α. Ρ., ως ταμίας και ο Γ. Μ., ως εκκλησιαστικός σύμβουλος. Με το 5/16.4-1997 πρακτικό του ως άνω εκκλησιαστικού συμβουλίου ο κατ/νος ορίστηκε ταμίας του κληροδοτήματος και του ανατέθηκε η διαχείρισή του, την οποία και ασκούσε έκτοτε. Όμως, με αφορμή ζήτημα που προέκυψε αναφορικά με την επιστροφή φόρου στο κληροδότημα, λόγω απαλλαγής των ευαγών ιδρυμάτων από τη φορολογία, ανακαλύφθηκε ότι υπήρχε εκκρεμότητα από τη μη έγκαιρη υποβολή των φορολογικών δηλώσεων του κληροδοτήματος για τα έτη 1997 έως 2000, έργο που αναγόταν στα καθήκοντα του κατ/νου, ως ταμία του κληροδοτήματος. Έτσι, το εκκλησιαστικό συμβούλιο απευθύνθηκε, στο Υπουργείο Οικονομικών, το οποίο στη συνέχεια ζήτησε και έλαβε ενημέρωση από την Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος (υποκ/μα Αιγάλεω), όπου ετηρείτο ο ... λογαριασμός του κληροδοτήματος και του οποίου το βιβλιάριο κατείχε ο κατ/νος λόγω της παραπάνω ιδιότητάς του. Από τη σύγκριση των απολογισμών του κληροδοτήματος για τα έτη 1997 έως 2000 και της κίνησης του ως άνω λογαριασμού προέκυψε ότι τα κατατεθέντα από τον κατ/νο στον επίμαχο λογαριασμό χρηματικά ποσά υπολειπόντουσαν των ποσών που αναγραφόντουσαν στους αντίστοιχους απολογισμούς, ως εσόδων και προερχόντουσαν από τα μισθώματα που εισέπραττε ο κατ/νος από τρίτους μισθωτές οικημάτων του κληροδοτήματος. Ειδικότερα, αποδεικνύεται ότι ενώ ο κατ/νος κατά τα έτη 1998, 1999 και 2000, με την παραπάνω ιδιότητά του, εισέπραξε τα χρηματικά ποσά των 9.571.743 δραχμών (28.090,22 ευρώ), 15.451.420 δραχμών (45.345,32 ευρώ) και η 11.847.915 δραχμών (34.770,11 ευρώ), αντίστοιχα, δεν προέβη, ως όφειλε, στην κατάθεσή τους στον παραπάνω λογαριασμό, αλλά τα ιδιοποιήθηκε, ενσωματώνοντάς τα παράνομα στην περιουσία του, χωρίς τη συναίνεση του εν λόγω νομικού προσώπου και των λοιπών μελών του εκκλησιαστικού συμβουλίου. Αρχικά ο κατ/νος και υπό την πίεση των γεγονότων αποδέχτηκε μερικά την ευθύνη του για ποσό 19.620.000 δραχμών, δηλώνοντας ενώπιον του εκκλησιαστικού συμβουλίου ότι είχε στην κατοχή του το εν λόγω ποσό και ότι θα το κατέθετε στον παραπάνω τραπεζικό λογαριασμό μετά το πέρας 10ημέρου, συντάχτηκε δε προς τούτο το 3/17.10.2000 πρακτικό του εκκλησιαστικού συμβουλίου, χωρίς όμως να προβεί στην επιστροφή και κατάθεση του ποσού αυτού. Στη συνέχεια, με την από 5/3/2007 έγγραφη δήλωσή του προς τον ιερέα Θ. Κ., ο κατ/νος αποδέχτηκε ότι με την ιδιότητά του ως ταμία και διαχειριστή του παραπάνω κληροδοτήματος, ιδιοποιήθηκε το συνολικό ποσό των 176.000 ευρώ, δηλώνοντας ότι θα το επέστρεφε στο ταμείο του κληροδοτήματος, χωρίς να πραγματοποιήσει ούτε και αυτή την υπόσχεσή του. Βέβαια, ο κατ/νος, ακολούθως, υπέβαλε μήνυση κατά του μάρτυρα ιερέα Θ. Κ. για την πράξη της πλαστογραφίας, αναφορικά με την κατάρτιση του 3/17.10.2000 πρακτικού, για την οποία όμως ο τελευταίος κηρύχτηκε αθώος, με τη 42148/07 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Εξάλλου, ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου ο συνήγορος υπεράσπισης του κατ/νου ισχυρίστηκε ότι η παραπάνω δήλωση του κατ/νου προς τον ιερέα Θ. Κ. είναι πλαστή. Όμως, ο εν λόγω ισχυρισμός είναι απορριπτέος, ως. ουσιαστικά αβάσιμος, αναιρούμενος τόσο από το περιεχόμενο του 3/17.10.2000 πρακτικού, όσο και από τις με βάση την άμεση προσωπική τους αντίληψη, ένορκες καταθέσεις στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου των μαρτύρων κατηγορίας 1) Γ. Μ., ο οποίος, μεταξύ άλλων, εξέθεσε ότι είχε δει δύο φορές τον κατ/νο και παραδέχτηκε την ενοχή του, ότι ήταν παρών ο κατ/νος και είναι η υπογραφή του, ότι μπροστά του τα παραδέχτηκε ο Κ. (κατ/νος) και πως ό,τι ξέρει το ξέρει από την ομολογία του κατ/νου, 2) Α. Ρ. ο οποίος, μεταξύ άλλων, εξέθεσε ότι τη δήλωση την υπογράφει ο Κ. (κατ/νος), ότι ο κατ/νος είπε ότι έχει καταχραστεί τα χρήματα και θα πάρει δάνειο να τα επιστρέψει και 3) Ο. Κ. ο οποίος, μεταξύ άλλων, εξέθεσε ότι ο κατ/νος δέχτηκε και υπέγραφε το πρακτικό και τη δήλωση και ότι θα έπαιρνε δάνειο για να δώσει τα χρήματα. Κατόπιν όλων όσων αναφέρθηκα, αποδεικνύεται ότι ο κατ/νος, κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα, ήταν πράγματι διαχειριστής και ταμίας του παραπάνω κληροδοτήματος και με την ιδιότητά του αυτή διέπραξε την πράξη της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που του αποδίδεται, για την οποία πρέπει να κηρυχτεί ένοχος, κατά τ' αναφερόμενα στο διατακτικό. Θα του επιβληθεί, όμως, μειωμένη ποινή, διότι μέχρι το χρόνο της πράξης του έζησε έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή (άρθρα 83 και 84 παρ. 2α ΠΚ). Με αυτά που δέχτηκε το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση του την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων- κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, καθώς και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1 α, 27 παρ. 1, 98, 375 παρ.1, 2 Π.Κ. όπως συμπληρώθηκε τις οποίες ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε χωρίς να τις παραβιάσει ευθέως ή εκ πλαγίου και να στερήσει έτσι την απόφαση του από νόμιμη βάση. Ειδικότερα, Α) Αιτιολογείται η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, ότι ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος τέλεσε την αξιόποινη πράξη για την οποία καταδικάσθηκε με την ιδιότητα του διαχειριστή ξένης περιουσίας, με την παραδοχή του ότι "με το 5/16-4-1997 πρακτικό του ως άνω εκκλησιαστικού συμβουλίου, ο κατηγορούμενος ορίσθηκε ταμίας του κληροδοτήματος και του ανατέθηκε η διαχείριση του, την οποία ασκούσε έκτοτε". Β) Αιτιολογείται η κρίση του δικαστηρίου για την παράνομη ιδιοποίηση ξένου κινητού πράγματος που περιήλθε στην κατοχή του με την παραδοχή ότι "ενώ ο κατηγορούμενος κατά τα έτη 1998,1999,και 2000,με την παραπάνω ιδιότητα του εισέπραξε τα χρηματικά ποσά των 9.571.743 δρχ. (28.090,22 Ευρώ),15.451.420 δρχ. (45.345,32 Ευρώ) και 11.847.915 δρχ. (34.770.11 Ευρώ, αντίστοιχα δεν προέβη ως όφειλε, στην κατάθεση τους στον παραπάνω λογαριασμό, αλλά τα ιδιοποιήθηκε, ενσωματώνοντας παράνομα στην περιουσία του, χωρίς τη συναίνεση του εν λόγω νομικού προσώπου και των λοιπών μελών του εκκλησιαστικού συμβουλίου". Γ)Ότι το αντικείμενο που υπεξαίρεσε, ήταν ιδιαίτερα μεγάλης αξίας αιτιολογείται με την παραδοχή του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου "ότι διέπραξε την πράξη της υπεξαιρέσεως αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας" και Δ) Η επιβαρυντική περίπτωση της παρ. 2 εδ. β του άρθρου 375 ΠΚ με την παραδοχή ότι τα υπεξαιρεθέντα επί μέρους ποσά ήταν 28.090,22 για το έτος'1998 45.345,32 για το έτος 1999 και 34.770,11 Ε., τα οποία μετά την άθροιση τους ανέρχονται στο συνολικό ποσό των 108.205,65 Ευρώ δηλ. ήταν άνω των 73.367,57 Ε". Ε) Αιτιολογείται επίσης ο δόλος του, με την παραδοχή του δικαστηρίου της ουσίας, ότι ενώ εισέπραξε από τρίτους μισθωτές του ως άνω Ν.Π.Ι.Δ. ως οφειλόμενα προς το άνω νομικό πρόσωπο μισθώματα τα προπαρατεθέντα χρηματικά ποσά, δεν προέβη ως όφειλε στην κατάθεση των ποσών αυτών στον τηρούμενο από το νομικό αυτό πρόσωπο λογαριασμό στην Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος αλλά τα ενσωμάτωσε στην περιουσία του", ο οποίος (δόλος) εξ άλλου εκδηλώνεται με τη θέληση παραγωγής και την πραγμάτωση των ανωτέρω πραγματικών περιστατικών. Όσο αφορά τις ειδικότερες αιτιάσεις του αναιρεσείοντος, πρέπει να απορριφθούν ως κάτωθι α) Η αιτίαση ότι δεν αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση εκ ποίων στοιχείων το δικαστήριο πείσθηκε για την ενοχή του, διότι στηρίζεται σε αναληθή προϋπόθεση, αφού το δικαστήριο της ουσίας στο προοίμνιο του σκεπτικού του, διέλαβε τα κατ' είδος αποδεικτικά μέσα στα οποία στήριξε την καταδικαστική του κρίση, τα οποία αναφέρθηκαν και παραπάνω. β)Οι αιτιάσεις ότι μεθοδεύθηκε η σε βάρος του κατηγορία, μετά από 6 ολόκληρα έτη, ότι αντιφάσκουν οι προανακριτικές καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας με τα όσα κατέθεσαν στο ακροατήριο, όπου κατέθεσαν ψευδώς ότι ο ίδιος ομολόγησε ότι υπεξαίρεσε το ποσό των 20.000.000 δρχ. και υποσχέθηκε ότι θα το επιστρέψει, ότι στο με αρ. 3/17-10-2000 πρακτικό συνεδριάσεως του Εκκλησιαστικού Συμβουλίου, στο οποίο περιέχεται η ανωτέρω ομολογία του, οι μάρτυρες κατέθεσαν ότι πλαστογράφησε τις υπογραφές τους ο πατήρ Θ. Κ., ο οποίος πλαστογράφησε σ 'αυτό και την δική του υπογραφή, πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτες, διότι υπό την επίφαση της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, σε σχέση με την κρίση του δικαστηρίου της ουσίας για τη ενοχή του και την απόρριψη του προταθέντος ενώπιον του, ισχυρισμού περί πλαστότητας του ανωτέρω πρακτικού, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας περί την εκτίμηση των αποδείξεων. Επομένως, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' Κ.Π.Δ. λόγος της αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. Περαιτέρω, όπως πρoκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης απόφασης για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, ο αναιρεσείων δια του συνηγόρου υπεράσπισής του, προέβαλε εγγράφως και ανέπτυξε προφορικώς αυτοτελείς ισχυρισμούς περί συνδρομής στο πρόσωπο του των ελαφρυντικών περιστάσεων από το άρθρο 84 παρ. 2 εδαφ. δ' και ε Π.Κ., ήτοι της ειλικρινούς μεταμέλειας, και της καλής συμπεριφοράς μετά την πράξη του για μεγάλο χρονικό διάστημα. Για τη θεμελίωση του πρώτου από αυτούς επικαλέστηκε ότι "Εγώ έχω μεταμεληθεί τα μάλλα δια την εμπλοκή μου εις την υπόθεση αυτήν. Απεφάσισα να επανακάμψω, πράγμα το οποίο το κατόρθωσα και να αποδείξω εις την κοινωνία, τους συνανθρώπους μου και τους δικούς μου ανθρώπους, γονείς, σύζυγο και τέκνα ότι το συμβάν ήτο μία ατυχής παρένθεση και μόνο. Επί τω λόγω τούτω ουδέποτε έδωσα έτερον δικαίωμα δια ότι δήποτε μεμπτό εναντίον μου, καθ όλην την διαρρεύσασα δεκαετία. Ουδέποτε απησχόλησα τας αστυνομικός αρχάς δια οποιοδήποτε θέμα . Προσεπάθησα ειλικρινώς και με πλήρη επίγνωσιν του τι κάνω, να άρω τας συνεπείας της αποδιδομένης εις εμέ πράξεως μου ζητών δια του εντίμου τρόπου διαβιώσεως μου συγγνώμη από την κοινωνία και τους συνανθρώπους μου. Όθεν δέον να αναγνωρισθεί και το στοιχείον τούτο ως ελαφρυντική περίσταση" . Προς θεμελίωση του ετέρου, από το άρθρο 84 παρ. 2 εδαφ. ε' Π.Κ. ισχυρισμού του, ο κατηγορούμενος επικαλέσθηκε ότι "Καθ' όλον το μετά την πράξη ικανότατο για μεγάλο χρονικό διάστημα υπέρ την δωδεκαετίαν, επέδειξα την επιβαλλομένην υπό των κανόνων του κράτους και της κοινωνίας συμπεριφοράν. Η όλη μου πολιτεία, η οικογενειακή μου κατάσταση, η αγωγή μου και οι μαρτυρίες των μαρτύρων υπερασπίσεως μου, συνηγορούν εις το ότι η εμπλοκή μου οφείλεται εις στιγμιαία δυσλειτουργία του λογικού μου. Άλλωστε εγώ έχω έμφυτον αποστροφήν προς τις άδικες πράξεις και ενσυνείδητον υπακοήν εις τους νόμους και τους κοινωνικούς κανόνες αμφότερα δε τα στοιχεία ταύτα με πειθαναγκάζουν να ζώ και να κινούμαι εντός των πλαισίων της νομιμότητας χωρίς να διανοηθώ να τα παραβώ. Δια τους λόγους αυτούς επέδειξα επί μεγάλο σχετικά χρονικό διάστημα μετά την αποδιδομένην σε εμέ πράξιν, καλήν συμπεριφοράν επί ολόκληρον δωδεκαετίαν και δέον να αναγνωρισθεί και το ελαφρυντικό τούτο εις εμέ". Τα επικαλούμενα από τον ήδη αναιρεσείοντα περιστατικά, δεν αρκούν για τη στοιχειοθέτηση τόσο της επικαλούμενης από αυτόν ελαφρυντικής περιστάσεως του άρθρ. 84 παρ. 1 εδ. δ! ΠΚ, όσο και του εδ. ε' του ιδίου κώδικα. Τούτο διότι για τη συνδρομή των ανωτέρω ελαφρυντικών περιστάσεων, τις οποίες η έννομη τάξη επιβραβεύει με μείωση της ποινής δεν αρκεί, μόνο η αναφορά στα στοιχεία του νόμου, αλλά όσο αφορά το πρώτο η μεταμέλεια του υπαιτίου, πρέπει να είναι ειλικρινής και να εκδηλώνεται εμπράκτως, δηλαδή να συνδυάζεται με συγκεκριμένα περιστατικά, τα οποία δείχνουν ότι αυτός μεταμελήθηκε και για το λόγο αυτό επιζήτησε, ειλικρινά και όχι προσχηματικά, να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της πράξεως του, όσο αφορά δε το δεύτερο δεν αρκεί η μη εκδήλωση επίμεμπτης συμπεριφοράς εκ μέρους του υπαιτίου, αλλά απαιτείται να εκτίθενται θετικά στοιχεία ως προς τον τρόπο διαβιώσεως του, στη κοινωνία. Το δικαστήριο της ουσίας ,παρά την προβολή αυτών κατά τρόπο αόριστο, απέρριψε αυτά με επαρκή και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Συγκεκριμένα διέλαβε για την απόρριψη του πρώτου την αιτιολογία ότι δεν αποδεικνύονται άλλα περαιτέρω περιστατικά, τα οποία να στοιχειοθετούν τη συνδρομή στο πρόσωπο του κατηγορουμένου της ελαφρυντικής περίστασης της ειλικρινούς εκ μέρους του μετάνοιας (αρθρ. 84 παρ2 εδ. δ! Π.Κ), εν όψει μάλιστα ότι αυτός αν και επανειλημμένα υποσχέθηκε να επιστρέψει τα υπεξαιρεθέντα ποσά, δεν το έπραξε. Για την απόρριψη δε του δεύτερου ότι δεν αποδεικνύονται συγκεκριμένα περιστατικά θετικής κοινωνικής συμπεριφοράς του έκτοτε.
Κατά συνέπεια και ο σχετικός λόγος από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' Κ.Π.Δ., με τον οποίο ο αναιρεσείων προβάλλει ότι χωρίς ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία απορρίφθηκαν οι ανωτέρω αυτοτελείς ισχυρισμοί του, είναι αβάσιμος κατ' ουσία και πρέπει να απορριφθεί.
Περαιτέρω κατά τη διάταξη 2 παρ. 1 του ΠΚ, αν από τη τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκαση της, ίσχυσαν δύο ή περισσότεροι νόμοι, εφαρμόζεται αυτός που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις. Εξάλλου, κατά την § 4 του άρθρου 79 ΚΠΔ, στην απόφαση αναφέρονται ρητά οι λόγοι που δικαιολογούν την κρίση του δικαστηρίου για την ποινή που επέβαλε. Η διάταξη αυτή αναφέρεται στην § 1 του ίδιου άρθρου που ορίζει ότι κατά την επιμέτρηση της ποινής στα όρια που διαγράφει ο νόμος, το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη α) την βαρύτητα του εγκλήματος που έχει τελεσθεί και β) την προσωπικότητα του εγκληματία. Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό με όσα ορίζονται στις §§ 2 και 3 του ίδιου άρθρου, αναφορικά με τα κριτήρια που λαμβάνει υπόψη του το δικαστήριο για την εκτίμηση της βαρύτητας του εγκλήματος και της προσωπικότητας του δράστη, προκύπτει ότι η επιμέτρηση της ποινής σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση ανήκει στην κυριαρχική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο λαμβάνει υπόψη του, την βαρύτητα του εγκλήματος και την προσωπικότητα του κατηγορουμένου, όπως αυτά προκύπτουν από τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά για την ενοχή του, χωρίς να έχει υποχρέωση να διαλάβει στην περί ποινής απόφαση του για τα στοιχεία αυτά ειδικότερη αιτιολογία. Σύμφωνα με τη προδιαληφθείσα διάταξη του άρθρου 375 παρ. 2 του Π.Κ., το ποσό των 73.000 Ευρώ, που συνιστούσε επιβαρυντική περίσταση για την διάπραξη από τον υπαίτιο της αξιόποινης αυτής πράξης, ήτοι της κακουργηματικής υπεξαίρεσης της παρ. 1 ιδίου άρθρου .αναπροσαρμόσθηκε κατά το άρθρο 25 παρ.1 περ. 1β' και 1γ' του νόμου 4055/2012, η ισχύς του οποίου άρχισε από την 2-4-2012, ήτοι μετά την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης (8-11-2011), στο ποσό των 120.000 Ευρώ. Ο νεότερος αυτός νόμος είναι επιεικέστερος για τον αναιρεσείοντα -κατηγορούμενο, αφού εισήγαγε ευμενέστερες γι 'αυτόν διατάξεις. Οι τελευταίες, συνάπτονται με την επιμέτρηση της ποινής που του επιβλήθηκε, δεδομένου ότι το αντικείμενο της πράξεως για την οποία καταδικάσθηκε (υπεξαιρεθέν ποσό) των 108.205,65 Ευρώ, είναι κατώτερο από το επιτασσόμενο από το νέο νόμο ποσό των 120.000 Ευρώ και δεν συνιστά με τα σημερινά δεδομένα επιβαρυντική περίσταση της κακουργηματικής αυτής πράξεως, που θεμελιώνει λόγο επίτασης της ποινής κατά την επιμέτρηση της, για τη συγκεκριμενοποίηση της στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου.
Εν προκειμένω δε μετά την αναγνώριση στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου και της ελαφρυντικής περίστασης του προτέρου εντίμου βίου, κυμαίνεται σε φυλάκιση από 1 έτος έως 6 έτη κάθειρξη. Κατ' ακολουθία αυτών, εν όψει και των διατάξεων των άρθρων 511 εδ. τελευταίο και 514 εδ. δεύτερο περ. β' Κ.Π.Δ. πρέπει αυτεπαγγέλτως να εφαρμοσθεί ο νεότερος και επιεικέστερος νόμος, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση εν μέρει, μόνο ως προς την επιβληθείσα διάταξη της περί ποινής, και να παραπεμφθεί η υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως ( άρθρ. 519 Κ.Π.Δ.) για νέα επί της ποινής κρίση.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αρ. 3042/2011 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών εν μέρει, ήτοι μόνο ως προς τη διάταξη της, περί της ποινής του αναιρεσείοντος.
Παραπέμπει την υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο προς νέα κρίση, και μόνον ως προς την παραπάνω διάταξή της, συντιθέμενου του δικαστηρίου από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Απορρίπτει την υπ'αρ. 131/2011 αίτηση του Κ. Κ. του Α., κατοίκου ..., για αναίρεση της ίδιας πιο πάνω απόφασης.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Νοεμβρίου 2013. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 21 Νοεμβρίου 2013.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ