Θέμα
Παράβαση καθήκοντος.
Περίληψη:
Παράβαση καθήκοντος. Αντιφατικές αιτιολογίες. Δεκτή αίτηση αναίρεσης.
ΑΡΙΘΜΟΣ 553/2013
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Νικόλαο Ζαΐρη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο, Γεώργιο Αδαμόπουλο, Ειρήνη Κιουρκτσόγλου-Πετρουλάκη και Μαρία Βασιλάκη - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 15 Ιανουαρίου 2013, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Γεωργίου Παντελή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Θ. Ν. του Γ., κατοίκου ..., που παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο του Μαρία Νάκη, περί αναιρέσεως της με αριθμό Α7598/2011 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Με συγκατηγορούμενους τους: 1) Δ. Π. του Α. και 2) Θ. Μ. του Ν..
Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 15 Σεπτεμβρίου 2011 αίτησή του η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1140/2011.
Αφού άκουσε
Την πληρεξούσια δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρου 259 του ΠΚ "Υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλον, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για να στοιχειοθετηθεί το έγκλημα της παράβασης καθήκοντος, δράστης του οποίου είναι υπάλληλος, κατά την έννοια του άρθρου 13α του ιδίου Κώδικα, απαιτούνται: α) παράβαση υπηρεσιακού καθήκοντος, το οποίο καθορίζεται με νόμο ή με διοικητική πράξη ή με ιδιαίτερες οδηγίες της προϊσταμένης αρχής ή ενυπάρχει στη φύση της υπηρεσίας του υπαλλήλου, β) πρόθεση του δράστη, δηλαδή δόλος, που περιέχει τη θέληση παράβασης καθήκοντος της υπηρεσίας και γ) σκοπός να προσπορισθεί στον ίδιο τον δράστη ή σε άλλον παράνομη υλική ή ηθική ωφέλεια ή να επέλθει βλάβη στο κράτος ή σε κάποιον άλλον. Το έννομο αγαθό που προστατεύει η διάταξη του άρθρου 259 του ΠΚ και προσβάλλεται από την αξιόποινη πράξη που προβλέπεται από αυτήν είναι, η λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών αποκλειστικά προς το συμφέρον της πολιτείας και της κοινωνίας που έχουν ταχθεί να εξυπηρετούν οι υπάλληλοι με χρηστότητα και καθαρότητα. Έτσι, αξιόποινη είναι η ελεγχόμενη πράξη (ενέργεια ή παράλειψη) του υπαλλήλου μόνον αν συνιστά (θετική ή αποθετική) έκφραση πολιτειακής βούλησης και άσκηση κρατικής εξουσίας μέσα στον κύκλο των δημοσίων υποθέσεων και όχι απλώς η παράβαση υποχρεώσεων, που ανάγονται και εξυπηρετούν άλλα συμφέροντα των δημοσίων υπηρεσιών, όπως η εύρυθμη λειτουργία αυτών, η τήρηση της υπαλληλικής δεοντολογίας κλπ. Ως υπάλληλος, κατά το άρθρο 13α του ΠΚ, νοείται κάθε πρόσωπο στο οποίο έχει ανατεθεί, έστω και προσωρινά, η άσκηση της υπηρεσίας δημοσίου δικαίου. Ο δόλος του δράστη συνίσταται είτε στη θέληση είτε στη γνώση και αποδοχή της παράβασης των υπηρεσιακών του καθηκόντων να επιφέρει την παράνομη ωφέλεια ή την βλάβη και συγχρόνως όταν η υπηρεσιακή παράβαση είναι αντικειμενικά πρόσφορη να οδηγήσει στην ωφέλεια ή την βλάβη με τον συγκεκριμένο τρόπο που σχεδιάστηκε και τελέσθηκε από το δράστη, ο οποίος πρέπει να γνωρίζει την εν λόγω προσφορότητα. Τέτοια προσφορότητα υπάρχει όταν η ωφέλεια ή η βλάβη που επιδιώκει ο δράστης μπορεί να πραγματωθεί μόνο με την παράβαση του συγκεκριμένου καθήκοντος ή και με την παράβαση αυτού. Για την ολοκλήρωση του εγκλήματος του άρθρου 259 του ΠΚ δεν απαιτείται να πραγματοποιηθεί η επιδιωκόμενη παράνομη ωφέλεια ή βλάβη.
Η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, υπάρχει, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, όταν εκτίθενται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, και αναφέρονται οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους υπήχθησαν τα περιστατικά που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει από την απόφαση με βεβαιότητα, ότι έχουν ληφθεί υπόψη και εκτιμηθεί όλα τα αποδεικτικά μέσα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα από αυτά, δεν υποδηλώνει ότι δε λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. ΕΛ του ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ' αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στη διάταξη που εφάρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάζεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό αυτής και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση (Ολ.ΑΠ 3/2008).
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης υπ' αρ. 7598/2011 αποφάσεώς του, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Αθηνών δέχθηκε, κατά την εκτίμηση των κατ' είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν, σε σχέση με τον αναιρεσείοντα, Θ. Ν. (πρώτο κατηγορούμενο κατά την άνω απόφαση), τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Οι δύο πρώτοι μάρτυρες υπέβαλαν στην διεύθυνση Πολεοδομίας και Περιβάλλοντος της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ανατολικής Αττικής στη 30-3-2004 μία καταγγελία - αίτηση στην οποία ανέφεραν ότι η εδρεύουσα στη Ν... τεχνική εταιρία με την επωνυμία "ΤΕΧΝΙΚΗ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΚΑΙ ΣΧΕΔΙΟ ΑΕ" της οποίας νόμιμος εκπρόσωπος είναι ο πέμπτος κατηγορούμενος ανήγειρε σε οικόπεδο της συγκυριότητας των δευτέρου και τρίτης των κατηγορουμένων συζύγων που βρίσκεται επί της οδού ... στο Ο.Τ ... του Δήμου Ν. Μάκρης τις σ' αυτή αναφερόμενες έξι διώροφες οικοδομές και υπέπεσε στις παραβάσεις που αναλυτικά στην καταγγελία ανέφερε. Η ανωτέρω υπηρεσία ήτοι η Διεύθυνση Πολεοδομίας Χωροταξίας Νοτίου Τομέα και δη το τμήμα κατασκευών ανέθεσε στον πρώτο κατηγορούμενο υπάλληλό της να προβεί σε έλεγχο της εν λόγω οικοδομής προκειμένου να διαπιστώσει το αληθές ή μη των καταγγελλομένων περιστατικών. Ο εν λόγω πρώτος κατηγορούμενος καίτοι μετά την άνω καταγγελία έπρεπε να προβεί σε αυτοψία της καταγγελλόμενης άνω οικοδομής και να καταγράψει σ'αυτήν τις τυχούσες παραβάσεις της πολεοδομικής νομοθεσίας ουδέν έπραξε, αλλά αρκέσθηκε όπως ο ίδιος ισχυρίζεται και ουδόλως αποδείχθηκε στο να στείλει ένα έγγραφο προς το αστυνομικό τμήμα Ν .Μάκρης, με το οποίο καλούσε τους ιδιοκτήτες της εν λόγω οικοδομής να του προσκομίσουν τα σχέδιά τους για να τα ελέγξει, θέτοντας προθεσμία δέκα ημερών προς τούτο, μετά την εκπνοή της οποίας, εθεωρείτο ότι η οικοδομή βρισκόταν σε παύση εργασιών αν δεν προσκομίζονταν τα σχέδια στην πολεοδομία. Μετά απ' αυτό το έγγραφο καμία άλλη ενέργεια προς έλεγχο της οικοδομής δεν έπραξε ούτε ισχυρίζεται άλλωστε κάτι τέτοιο και προς απάντηση της καταγγελίας των μηνυτών. Εν τω μεταξύ οι εργασίες της οικοδομής συνεχίζονταν και μετά την 1-4-2004 (ήτοι δύο ημέρες μετά την πρωτοκόλληση της καταγγελίας 30-3-2004) υπεύθυνη δήλωση του Ν1599/1986 που υπέβαλλε η τετάρτη κατηγορουμένη, μηχανικός της οικοδομής που είχε επιμεληθεί και για την έκδοση της οικοδομικής αδείας μέσα στην οποία δήλωνε ότι "οι κατοικίες ιδιοκτησίας Π. και Α. Ρ. έχουν κατασκευασθεί σύμφωνα με τα εγκεκριμένα σχέδια αρχιτεκτονικών, στατικών, ύδρευσης, αποχέτευσης της υπ' αριθμ. .../2002 οικοδομικής άδειας με τίτλο "έξι νέες διώροφες κατοικίες με υπόγειο και γκαράζ ηλεκτροδοτήθηκε η εν λόγω οικοδομή τον Μάιο του 2004." Εφόσον οι μηνυτές είδαν ότι τίποτε δεν έγινε με την καταγγελία τους προς την πολεοδομία και ότι παρά την καταγγελία ηλεκτροδοτήθηκε η εν λόγω οικοδομή, χωρίς να αρθούν "οι παρανομίες" που αυτοί κατάγγειλαν, κατέθεσαν νέα καταγγελία στις 29-11-2005 προς την ίδια άνω υπηρεσία (πολεοδομία), καθώς και κοινοποίησαν την καταγγελία τους προς τον Υπουργό ΠΕΧΩΔΕ, τον Νομάρχη Ανατολικής Αττικής και προς τον προϊστάμενο της Εισαγγελίας Πρωτοδικών Αθηνών. Μετά τη νέα αυτή καταγγελία διενεργήθηκε στις 6-12-2005 αυτοψία στην εν λόγω οικοδομή από τον ίδιο άνω πρώτο κατηγορούμενο στην οποία ανέφερε ότι υπήρχαν κάποιες πολεοδομικές παραβάσεις στην οικοδομή, όπως αναλυτικά σ' αυτήν αναφέρονται απ' αυτόν και δη 1) αλλαγή χρήσεων υπόγειου από αποθήκες σε ισόγειες κατοικίες (από βοηθητική χρήση σε κύρια χρήση) 2) επέκταση στον Α' όροφο 3) κλείσιμο υμιυπαίθριων στον Β' όροφο καθ' υπέρβαση της υπ' αριθμ. .../2002 αδείας κατά παράβαση του Ν. 1337/1983 και τον ισχύοντα ΓΟΚ και ότι η εν λόγω οικοδομή έχει αποπερατωθεί. Όμως το χρονικό διάστημα που χάθηκε μεταξύ της πρώτης καταγγελίας (30-3-2004) μέχρι 6-12-2005 που τελικά για πρώτη φορά προέβη σε αυτοψία και καταγραφή των παραβάσεων της οικοδομής ο εν λόγω πρώτος κατηγορούμενος ήταν καταλυτικό για την πορεία των εργασιών της εν λόγω οικοδομής και συνετέλεσε στην διατήρηση των σπουδαιότερων παραβάσεών της εις βάρος της ιδιοκτησίας του μηνυτού. Ειδικότερα, ο πρώτος κατηγορούμενος αποδείχθηκε, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, ότι παρέβη από πρόθεση τα καθήκοντα της ανατεθείσας σ' αυτόν υπηρεσίας και αντί αμέσως με την πρώτη καταγγελία των μηνυτών (30-3-2004) να κάνει καταγραφή των παραβάσεων της εν λόγω οικοδομής, ολιγώρησε και ουδέν έπραξε με σκοπό να προσπορίσει στους άνω κατηγορουμένους παράνομο όφελος, αφού αυτοί την επαύριον της πρώτης καταγγελίας έσπευσαν να κινήσουν την διαδικασία ηλεκτροδότησης της οικοδομής, την οποία και επέτυχαν τον Μάιο του 2004. Έτσι δεν σταμάτησαν οι εργασίες της από ολιγωρία του άνω πρώτου κατηγορουμένου ο οποίος παραλείποντας εκ προθέσεως να πράξει το καθήκον του, ευνόησε την ηλεκτροδότηση του κτιρίου αφού η οικοδομή δεν είχε γραφεί σαν αυθαίρετη στα οικεία βιβλία της υπηρεσίας. Αν είχε προβεί εγκαίρως στην καταγραφή των παραβάσεων που καθυστερημένα και μετά την νέα καταγγελία και μηνυτήρια εναντίον του αναφορά των μηνυτών, έκανε, δεν θα είχε ηλεκτροδοτηθεί το κτίριο και δεν θα είχαν ενδεχομένως πωληθεί διαμερίσματα, θα διορθώνονταν οι παραβάσεις, πολλές από τις οποίες παραμένουν μέχρι σήμερα και ενδεχομένως δεν διορθώνονται ούτε με αναθεώρηση της αδείας. Τα αντίθετα δε υποστηριζόμενα απ' αυτόν ότι, έκανε ότι προέβλεπε ο νόμος, και ότι την πρώτη φορά, ήτοι τον Ιούνιο του 2004 κάλεσε την αστυνομία να διακόψει τις εργασίες της οικοδομής, είναι αβάσιμα και απορριπτέα, καθόσον από τα προσκομιζόμενα έγγραφα δεν αποδείχθηκε κάτι άλλο δεδομένου ότι κανένα τέτοιο έγγραφο από την αστυνομία δεν προσκομίζεται, ούτε άλλωστε υπάρχει στη δικογραφία κάποιο σχετικό με την ημερομηνία αυτή, κατηγορουμένου". Στη συνέχεια κήρυξε τον άνω κατηγορούμενο ένοχο του ότι: Στη Ν... στις 6-12-2005 όντας υπάλληλος παρέβη με πρόθεση τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει σε άλλον και να βλάψει κάποιον άλλο και συγκεκριμένα: Την 30-3-2004 οι μηνυτές Ν. Σ. και η σύζυγός του υπέβαλαν στην Πολεοδομία Ανατολικής Αττικής, Διεύθυνση Χωροταξίας Πολεοδομίας Περιβάλλοντος την με αριθμ .Πρωτ. 5431/30-3-2004 καταγγελία τους αίτησή τους με την οποία κατήγγειλαν ότι η εδρεύουσα στη Ν... και επί της ... εταιρεία με την επωνυμία ΤΕΧΝΙΚΗ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΚΑΙ ΣΧΕΔΙΟ Α.Ε της οποίας νόμιμος εκπρόσωπος είναι ο Δ. Π., ανήγειρε σε οικόπεδο συγκυριότητας του Π. Ρ. και της συζύγου του, που βρίσκεται επί της οδού ... στο ΟΤ ... του Δήμου Ν. Μάκρης, βάσει της υπ' αριθμ .../2002 οικοδομικής άδειας της Πολεοδομίας Παλλήνης, συγκρότημα έξι (6) διώροφων οικοδομών και υπέπεσε στις παρακάτω πολεοδομικές παραβάσεις: 1) Η οικοδομική γραμμή επί της οδού ... σύμφωνα με το από 17-4-2002 εγκεκριμένο Ρυμοτομικό σχέδιο της 1ης Πολεοδομικής ενότητας του Δήμου Ν. Μάκρης (ΦΕΚ 43Δ/30.1.1987) έχει καταστρατηγηθεί από το ανωτέρω οικοδομικό συγκρότημα το οποίο την έχει παραβιάσει 2) επί του πεζοδρομίου της οδού ... αρ. 14 έχει κατασκευασθεί τσιμεντένιο τοιχίο άνω του ενός μέτρου, 3) ο περιβάλλων χώρος του συγκροτήματος μπαζώθηκε κατά 0,5 μέτρα, παρά το γεγονός ότι το οικόπεδο είναι οριζόντιο και δεν παρουσιάζει κλίση, 4) οι ανεγερθείσες διώροφες κατοικίες του συγκροτήματος έχουν παραβεί τον ΓΟΚ και την οικοδομική άδεια ως προς το ύψος τους που είναι μεγαλύτερο από το επιτρεπόμενο, 5) τα υπόγεια των άνω διώροφων οικοδομών κατασκευάσθηκαν κατά 1,5 μέτρα υψηλότερα σε σχέση με τις εγκεκριμένες τομές των κτιρίων ώστε η οροφή τους να ευρίσκεται 1,5 μέτρα υψηλότερα από τη στάθμη του εδάφους, 6) υπάρχει αλλαγή χρήσης των υπογείων, τα οποία έχουν μετατραπεί σε χώρους κατοικίας και 7) τα σταλάγματα του συγκροτήματος βαρύνουν και πέφτουν στην ιδιοκτησία των μηνυτών. Στη συνέχεια ο κατηγορούμενος Θ. Ν., υπάλληλος του τμήματος ελέγχου κατασκευών της Δ/νσης Πολεοδομίας Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ανατολικής Αττικής, την 6-12-2005 διενήργησε στην επίδικη οικοδομή αυτοψία και συνέταξε την από 6-12-2005 έκθεση αυτοψίας αυθαίρετης κατασκευής κατά το περιεχόμενο της οποίας διαπίστωσε 1) αλλαγή της χρήσεως υπογείων από αποθήκες σε ισόγειες κατοικίες ( από βοηθητική σε κύρια χρήση ) 2) επέκταση στον Α' όροφο, 3) κλείσιμο υμιυπαίθριου στον Β όροφο καθ' υπέρβαση της .../02 άδειας και κατά παράβαση του ΓΟΚ. Επί πλέον χάραξε σκαρίφημα στο οποίο αποτύπωσε σε σχέδιο τις παραπάνω παραβάσεις. Όμως, ο παραπάνω υπάλληλος, στα καθήκοντα του οποίου περιλαμβάνεται ο έλεγχος των όσων κατήγγειλαν οι ως άνω μηνυτές και η πιστοποίηση των τυχόν πολεοδομικών παραβάσεων παρέλειψε να ερευνήσει και να αναφέρει στην ως άνω από 6-12-2005 έκθεση αυτοψίας τα όσα περιλαμβάνονται στην καταγγελία του Σ. και της συζύγου του. Ειδικότερα δεν αναφέρθηκε 1) στην παραβίαση της οικοδομικής γραμμής επί της οδού ... σύμφωνα με το από 17-4-2002 εγκεκριμένο Ρυμοτομικό σχέδιο της 1ης Πολεοδομικής ενότητας του Δήμου Ν. Μάκρης (ΦΕΚ 43Δ/30.1.1987), 2) ότι επί του πεζοδρομίου της οδού ... αρ. 14 έχει κατασκευασθεί τσιμεντένιο τοιχίο άνω του ενός μέτρου 3) ότι ο περιβάλλων χώρος του συγκροτήματος μπαζώθηκε κατά 0,5 μέτρα, παρά το γεγονός ότι το οικόπεδο είναι οριζόντιο και δεν παρουσιάζει κλίση, 4) ότι οι ανεγερθείσες διώροφες κατοικίες του συγκροτήματος έχουν παραβεί τον ΓΟΚ και την οικοδομική άδεια ως προς το ύψος τους που είναι μεγαλύτερο από το επιτρεπόμενο καθόσον ουδεμία αναφορά έγινε στη συγκεκριμένη καταγγελία, 5) ότι τα υπόγεια των άνω διώροφων οικοδομών κατασκευάσθηκαν κατά 1,5 μέτρα υψηλότερα σε σχέση με τις εγκεκριμένες τομές των κτιρίων ώστε η οροφή τους να ευρίσκεται 1,5 μέτρα υψηλότερα από τη στάθμη του εδάφους και 6) ότι τα σταλάγματα του συγκροτήματος βαρύνουν και πέφτουν στην ιδιοκτησία των μηνυτών. Την πράξη του αυτή ο κατηγορούμενος τέλεσε με σκοπό να προσπορίσει παράνομο όφελος στους συνιδιοκτήτες της εν λόγω οικοδομής Π. Ρ. και τη σύζυγό του και στην κατασκευάστρια εταιρεία με την επωνυμία ΤΕΧΝΙΚΗ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΚΑΙ ΣΧΕΔΙΟ Α.Ε της οποίας νόμιμος εκπρόσωπος είναι ο Δ. Π., αφού με τις εν λόγω πολεοδομικές παραβάσεις αυξήθηκε η αξία των διώροφων κατοικιών και να βλάψει τους μηνυτές, το ακίνητο των οποίων υπέστη μείωση της αξίας του από τις πολεοδομικές παραβάσεις, την ύπαρξη των οποίων παρέβλεψε ο κατηγορούμενος στο γειτονικό ακίνητο του ζεύγους Ρ..
Με τις παραδοχές όμως αυτές το Δικαστήριο της ουσίας παραβίασε εκ πλαγίου την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ και στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση διότι υπάρχουν αντιφάσεις του σκεπτικού σε σχέση με το διατακτικό που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή ή μη εφαρμογή της άνω διατάξεως. Συγκεκριμένα οι αντιφάσεις συνίσταται στο ότι: ενώ στο σκεπτικό δέχεται ότι "ο κατηγορούμενος διέπραξε το αδίκημα της παράβασης καθήκοντος, διότι δεν ενήργησε αμέσως μετά την πρώτη καταγγελία (30-4-2004) και δεν κατέγραψε τις παραβάσεις της οικοδομής, αλλά ολιγώρησε και ουδέν έπραξε με σκοπό να προσπορίσει παράνομο όφελος στους κατηγορούμενους αφού αυτοί την επαύριον της πρώτης καταγγελίας έσπευσαν να κινήσουν την διαδικασία ηλεκτροδότησης της οικοδομής, την οποία και επέτυχαν τον Μάιο του 2004 ... . Αν είχε προβεί εγκαίρως στην καταγραφή των παραβάσεων που καθυστερημένα και μετά την νέα καταγγελία και μηνυτήρια εναντίον του αναφορά των μηνυτών, έκανε, δεν θα είχε ηλεκτροδοτηθεί το κτίριο και δεν θα είχαν ενδεχομένως πωληθεί διαμερίσματα ..." αντίθετα στο διατακτικό της κήρυξε ένοχο τον εν λόγω κατηγορούμενο διότι "ως υπάλληλος του τμήματος ελέγχου κατασκευών της Δ/νσης Πολεοδομίας Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ανατολικής Αττικής, την 6-12-2005 διενήργησε στην επίδικη οικοδομή αυτοψία και συνέταξε την από 6-12-2005 έκθεση αυτοψίας αυθαίρετης κατασκευής κατά το περιεχόμενο της οποίας διαπίστωσε 1) αλλαγή της χρήσεως υπογείων από αποθήκες σε ισόγειες κατοικίες (από βοηθητική σε κύρια χρήση) 2) επέκταση στον Α' όροφο, 3) κλείσιμο υμιυπαίθριου στον Β όροφο καθ' υπέρβαση της .../02 άδειας και κατά παράβαση του ΓΟΚ. Επί πλέον χάραξε σκαρίφημα στο οποίο αποτύπωσε σε σχέδιο τις παραπάνω παραβάσεις. Όμως ... παρέλειψε να ερευνήσει και να αναφέρει στην ως άνω από 6-12-2005 έκθεση αυτοψίας τα όσα περιλαμβάνονται στην καταγγελία του Σ. και της συζύγου του και ότι την πράξη του αυτή ο κατηγορούμενος τέλεσε με σκοπό να προσπορίσει παράνομο όφελος στους συνιδιοκτήτες της εν λόγω οικοδομής Π. Ρ. και τη σύζυγό του και στην κατασκευάστρια εταιρεία με την επωνυμία ΤΕΧΝΙΚΗ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΚΑΙ ΣΧΕΔΙΟ Α.Ε της οποίας νόμιμος εκπρόσωπος είναι ο Δ. Π., αφού με τις εν λόγω πολεοδομικές παραβάσεις αυξήθηκε η αξία των διώροφων κατοικιών και να βλάψει τους μηνυτές, το ακίνητο των οποίων υπέστη μείωση της αξίας του από τις πολεοδομικές παραβάσεις, την ύπαρξη των οποίων παρέβλεψε ο κατηγορούμενος στο γειτονικό ακίνητο του ζεύγους Ρ.." Δηλαδή η αντίφαση έγκειται στο ότι ενώ στο σκεπτικό την παράβαση καθήκοντος εστιάζει στο γεγονός ότι ο κατηγορούμενος ολιγώρησε να επιληφθεί της πρώτης καταγγελίας και να καθυστερήσει τη διενέργεια αυτοψίας με αποτέλεσμα να δοθεί χρόνος στους συγκατηγορουμένους να ηλεκτροδοτήσουν την παράνομη οικοδομή και να ωφεληθούν από την ενδεχόμενη πώληση των κατοικιών, στο διατακτικό την παράβαση καθήκοντος εστιάζει στο γεγονός ότι ο κατηγορούμενος δεν κατέγραψε στην από 6-12-2005 έκθεση αυτοψίας όλες τις αυθαίρετες κατασκευές που κατάγγειλε ο Σ. και η σύζυγός του με σκοπό να προσπορίσει παράνομο όφελος στους συνιδιοκτήτες της εν λόγω οικοδομής Π. Ρ. και τη σύζυγό του και στην κατασκευάστρια εταιρεία με την επωνυμία ΤΕΧΝΙΚΗ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΚΑΙ ΣΧΕΔΙΟ Α.Ε ..., αφού με τις εν λόγω πολεοδομικές παραβάσεις αυξήθηκε η αξία των διώροφων κατοικιών και να βλάψει τους μηνυτές, το ακίνητο των οποίων υπέστη μείωση της αξίας του από τις πολεοδομικές παραβάσεις, την ύπαρξη των οποίων παρέβλεψε ο κατηγορούμενος στο γειτονικό ακίνητο του ζεύγους Ρ..
Συνεπώς, οι εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' ΚΠΔ πρώτος και δεύτερος λόγοι της αναίρεσης είναι βάσιμοι και πρέπει, παρελκούσης της έρευνας του τρίτου λόγου ως αλυσιτελούς, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και παραπεμφθεί η υπόθεση σε νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές (άρθρο 519 ΚΠΔ)
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 7598/2011 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών. Και
Παραπέμπει την υπόθεση σε νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Μαρτίου 2013. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 9 Απριλίου 2013.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ