Θέμα
Απαράδεκτη αίτηση αναίρεσης.
Περίληψη:
Αποβιώσασα αναιρεσείουσα κατά το χρόνο άσκησης της αίτησης αναίρεσης, απαράδεκτη η αίτηση, αναιρεί ως προς δεύτερη αναιρεσείουσα για 11γ ΚΠολΔ.
Αριθμός 945/2013
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Γ' Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Φούκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (λόγω μη υπάρξεως Αντιπροέδρου στο Τμήμα), Δημήτριο Μαζαράκη, Νικόλαο Μπιχάκη, Ερωτόκριτο Καλούδη και Μαρία Βαρελά, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 6 Φεβρουαρίου 2013, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
Των αναιρεσειόντων - καλούντων: 1) Θ. Β. του Χ., κατοίκου ..., 2) Α. - Χ. Β. του Χ., κατοίκου ..., 3) Ι. Β. του Χ., κατοίκου ... και 4) Β. Β. χήρας Χ., το γένος Β. Π., κατοίκου ... . Οι 1η, 2η και 3ος ως νόμιμοι καθολικοί διάδοχοι της Ε. Π. του Β., η οποία απεβίωσε όπως αναφέρεται στην από 20/10/2011 κλήση. Όλοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Γρηγόριο - Ευάγγελο Καλαβρό, χωρίς να καταθέσουν προτάσεις.
Της αναιρεσίβλητης - καθής η κλήση: Κ. Π. χήρας Π., το γένος Γ. Κ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Χρήστο Καλφούντζο, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 21/3/2007 αγωγή της αρχικής διαδίκου Ελένης Παπαγεωργίου και της ήδη 4ης αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1633/2008 του ιδίου Δικαστηρίου και 439/2010 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησαν οι αναιρεσείουσες με την από 3/3/2010 αίτησή τους.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Μαρία Βαρελά ανέγνωσε την από 5/10/2011 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση Αρεοπαγίτη Σπυρίδωνος Μιτσιάλη, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η από 3/3/2010 αίτηση για αναίρεση της 439/2010 απόφασης του Εφετείου Αθηνών σε σχέση με τον τρίτο λόγο της και ν' απορριφθεί σε σχέση με τους υπόλοιπους λόγους αυτής.
Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης καταδίκη της αντιδίκου τους στη δικαστική δαπάνη τους.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 62 εδ. α' 73, 159 παρ. 2 160 παρ. 1 και 556 αρ. 1 ΚΠολΔ σαφώς προκύπτει ότι αναίρεση η οποία ασκήθηκε επ' ονόματι προσώπου που είχε αποβιώσει κατά το χρόνο της ασκήσεώς της είναι απορριπτέα ως άκυρη για έλλειψη απαραίτητης διαδικαστικής προϋπόθεσης, η ακυρότητα δε αυτή λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο.
Εν προκειμένω η αναιρεσείουσα Ε. Π. απεβίωσε όπως προκύπτει από την υπ' αριθμ. 91/2009 έκθεση αποποίησης κληρονομίας της Β. χας Χ. Β. ενώπιον της Γραμματέως Μεσολογγίου Σοφίας Στέλιου, στις 22 Σεπτεμβρίου 2009, ήτοι πριν το χρόνο ασκήσεως της αίτησης αναίρεσης, η οποία κατατέθηκε, όπως προκύπτει από τη βεβαίωση της Γραμματέως Σταυρούλας Καλιακούδα επί του προσκομιζομένου αντιγράφου αυτής, στο τμήμα ενδίκων Μέσων, του Εφετείου Αθηνών στις 10 Μαρτίου 2010. Επομένως πρέπει η αίτηση αναίρεσης να απορριφθεί ως απαράδεκτη ως προς την αναιρεσείουσα Ε. Π., η οποία είχε ήδη αποβιώσει κατά το χρόνο ασκήσεώς της.-
Ι. Από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 173 και 1781 επ. του ΑΚ, προκύπτει ότι στην ερμηνεία των διαθηκών αναζητείται, χωρίς προσήλωση στις λέξεις, η αληθινή βούληση του διαθέτη, σκοπούμενη από άποψη υποκειμενική και όχι αντικειμενική, κατά την έννοια της οποίας η βούληση αυτή θα προσδιοριζόταν κατά τις αντιλήψεις τρίτων, σύμφωνα με τη συναλλακτική καλή πίστη, την προβλεπόμενη από το άρθρο 200 του ίδιου Κώδικα, το οποίο όμως δεν έχει εφαρμογή στην ερμηνεία διαθηκών. Εξάλλου, έδαφος για τέτοια ερμηνεία, που θα αποβλέπει στην αναζήτηση βούλησης διαφορετικής από εκείνη, η οποία εκφράστηκε με τις λέξεις που χρησιμοποίησε ο διαθέτης, δεν παρέχεται, όταν, κατά την κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, η διατύπωση που έγινε με τις παραπάνω λέξεις είναι απόλυτα σαφής και αποδίδει με πληρότητα αυτό που ο διαθέτης θέλησε. Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας περί της ύπαρξης ή όχι ανάγκης προσφυγής στις αμέσως πιο πάνω ερμηνευτικές διατάξεις, καθώς και περί της αληθινής βούλησης του διαθέτη, ως αναγόμενη στην εκτίμηση πραγμάτων, δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο. Τότε μόνο συγχωρείται η προσφυγή σε γεγονότα και στοιχεία εκτός διαθήκης, όταν το πιο πάνω δικαστήριο κρίνει, ότι η δήλωση της τελευταίας βούλησης εμφανίζει ασαφή και αμφίβολα σημεία, που χρειάζονται για την αποσαφήνισή τους ερμηνεία προς το σκοπό της εξεύρεσης της αληθινής βούλησης του διαθέτη. Περαιτέρω, ερμηνευτικοί κανόνες των διαθηκών είναι αυτοί που προσδιορίζουν την έννοια της δήλωσης βουλήσεως, που έγινε με ασάφεια κατά οποιοδήποτε τρόπο. Τέτοιος ερμηνευτικός κανόνας είναι του άρθρου 1790 ΑΚ, κατά τον οποίο, αν ο διαθέτης χωρίς ειδικότερο προσδιορισμό μνημόνευσε στη διαθήκη του "εξ αδιαθέτου" ή τους "νόμιμους" κληρονόμους του ή τους "συγγενείς" του, σε περίπτωση αμφιβολίας θεωρείται ότι έχουν τιμηθεί εκείνοι που καλούνται εξ αδιαθέτου κατά το χρόνο της επαγωγής, κατά την αναλογία της μερίδας τους. Από τη διατύπωση της διάταξης αυτής προκύπτει ότι ο ερμηνευτικός κανόνας που καθιερώνει μ' αυτήν, προϋποθέτει αμφιβολία για τα πρόσωπα που θέλησε να τιμήσει στη διαθήκη σαν κληρονόμους του ο διαθέτης, που δημιουργείται με τη διαμνημόνευση αυτή με τις αόριστες εκφράσεις που αναφέρονται στη διάταξη ή και με άλλες εξίσου αόριστες, αλλά ταυτόσημες εκφράσεις που δεν αναφέρονται μεν ρητά σ' αυτή, δεν αποκλείονται όμως από τη διατύπωσή της (ΑΠ 543/1986 ΝοΒ 35,350).
Στην προκείμενη περίπτωση με τον πρώτο λόγο αναίρεσης, κατά το πρώτο μέρος του, προβάλλεται η από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ Πλημμέλεια, γιατί το Εφετείο με το να απορρίψει την ένδικη αναγνωριστική κληρονομικού δικαιώματος αγωγή των αναιρεσειουσών, παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 173 και 1790 ΑΚ. Το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, δέχθηκε τα ακόλουθα: "Στις 30-8-2006 απεβίωσε στον Πειραιά ο Π. Π. του Β. και κατέλιπε, κατά το χρόνο του θανάτου του, μόνους πλησιέστερους συγγενείς και εξ αδιαθέτου κληρονόμους του την εναγομένη και τώρα εφεσίβλητη σύζυγό του Κ. Π. και τις ενάγουσες και τώρα εκκαλούσες αδελφές του Ε. Π. του Β. και Β. χήρα Χ. Β., το γένος Β. Π.. Ο παραπάνω αποβιώσας, με την υπ' αριθμ. .../4-7-1995 δημόσια διαθήκη του, που συντάχθηκε ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών Στυλιανής Πέππα-Μουστάκα και δημοσιεύθηκε νόμιμα με το υπ' αριθμ. 6129 πρακτικό του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών κατά τη συνεδρίαση της 1-12-2006, όρισε κατά λέξη τα εξής: "Εγκαθιστώ κληρονόμο μου και αφήνω στη σύζυγό μου Κ. Π. το γένος Γ. Κ., την επικαρπία εφ' όρου ζωής της του ημίσεως εξ αδιαιρέτου του διαμερίσματος του πέμπτου (ε) ορόφου πολυκατοικίας κειμένης στη άνω ... επί της οδού ... αρ. 20, την ψιλή κυριότητα του οποίου διαμερίσματος αφήνω στους νόμιμους κληρονόμους μου". Με τη διαμνημόνευση στη διαθήκη αυτή της αόριστης φράσης "νόμιμους κληρονόμους μου", χωρίς ειδικότερο προσδιορισμό από το διαθέτη των κληρονόμων του αυτών και των μεριδίων τους, δημιουργείται αμφιβολία για τα πρόσωπα στα οποία θέλησε ο διαθέτης να αφήσει τη ψιλή κυριότητα του ανήκοντος σ' αυτόν 1/2 εξ αδιαιρέτου επί του μνημονευόμενου στη διαθήκη πιο πάνω διαμερίσματος και για τη μερίδα στην οποία θέλησε να εγκαταστήσει το καθένα.
Συνεπώς για την ερμηνεία της δηλώσεως βουλήσεως όσον αφορά τα πρόσωπα που θέλησε να τιμήσει ο διαθέτης με την παραπάνω διάταξη της διαθήκης, πρέπει να εφαρμοσθεί, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην προηγούμενη νομική σκέψη, ο ερμηνευτικός κανόνας του άρθρου 1790 ΑΚ και να θεωρηθεί ότι έχουν τιμηθεί επί του ημίσεος εξ αδιαιρέτου της ψιλής κυριότητας του μνημονευόμενου στην επίμαχη διαθήκη διαμερίσματος αυτοί που καλούνται εξ αδιαθέτου, κατά το χρόνο του θανάτου του διαθέτη, ήτοι οι ενάγουσες αδελφές του και η εναγομένη σύζυγός του και μάλιστα κατά την αναλογία της εξ αδιαθέτου μερίδας της η καθεμία. Διαφορετική βούληση του διαθέτη και δη ότι ο τελευταίος ήθελε να αφήσει ολόκληρη τη ψιλή κυριότητα του ανήκοντος σ' αυτόν ιδανικού μεριδίου επί του ως άνω διαμερίσματος στις δύο ενάγουσες αδελφές του ως νόμιμους κληρονόμους του κατ' ισομοιρίαν, δεν προκύπτει από το περιεχόμενο της παραπάνω διαθήκης, αλλά ούτε από άλλα στοιχεία, εκτός αυτής κείμενα. Από το γεγονός δε ότι ο διαθέτης μνημόνευσε χωριστά στη διαθήκη του την εναγομένη σύζυγό του, στην οποία άφησε την επικαρπία εφόρου ζωής της, και χωριστά τους νόμιμους κληρονόμους του, στους οποίους άφησε τη ψιλή κυριότητα, δεν προκύπτει βούληση αυτού να αποκλείσει από τη ψιλή κυριότητα την εναγομένη σύζυγό του, η οποία συμπεριλαμβάνεται, κατά το άρθρο 1820 ΑΚ, στους νόμιμους κληρονόμους του, αλλά απλώς ήθελε, αφήνοντας στη σύζυγό του την επικαρπία εφόρου ζωής της του ανήκοντος σ' αυτόν ιδανικού μεριδίου, να εξασφαλίσει ότι αυτή θα εξακολουθήσει και μετά το θάνατό του να χρησιμοποιεί, χωρίς ενόχληση από τους λοιπούς νόμιμους κληρονόμους του, ως κατοικία της το μνημονευόμενο στη διαθήκη διαμέρισμα, το οποίο, όπως δεν αμφισβητείται, από το έτος 1994 που αγοράσθηκε από αυτούς, κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου από τον καθένα, χρησίμευε ως οικογενειακή τους στέγη. Τούτο δε ενισχύεται και από το γεγονός ότι ο διαθέτης διέθεσε με τη διαθήκη του μόνο το παραπάνω διαμέρισμα που χρησίμευε ως οικογενειακή τους στέγη και όχι και τα υπόλοιπα περιουσιακά του στοιχεία, ήτοι το 1/2 εξ αδιαιρέτου α) ενός οικοπέδου, εκτάσεως 860,17 τ.μ., στον οικισμό ... του Δήμου Μακρυνείας, β) ενός διαμερίσματος του δευτέρου ορόφου της ευρισκόμενης στο ... και επί της οδού ... πολυκατοικίας, μετά της ανήκουσας σ' αυτό κατ' αποκλειστική χρήση θέσης στάθμευσης αυτοκινήτου, και γ) μίας υπόγειας αποθήκης της ίδιας ως άνω πολυκατοικίας, τα οποία περιήλθαν σε όλους τους εξ αδιαθέτου κληρονόμους του, ανάμεσα στους οποίους και η εναγομένη σύζυγός τους, κατά την αναλογία της εξ αδιαθέτου μερίδας τους. Άλλωστε εάν πράγματι η αληθινή βούληση του διαθέτη ήταν να αφήσει τη ψιλή κυριότητα του ιδανικού του μεριδίου επί του παραπάνω διαμερίσματος στις δύο ενάγουσες αδελφές του ως "νόμιμους κληρονόμους" του, ασφαλώς θα είχε κατονομάσει τις τελευταίες στη διαθήκη του, καθόσον αυτός είχε πανεπιστημιακή μόρφωση και συγκεκριμένα ήταν απόφοιτος της Γυμναστικής Ακαδημίας και έτσι γνώριζε ότι στους νόμιμους κληρονόμους του συμπεριλαμβάνεται, εκτός από τις ενάγουσες αδελφές του, και η εναγόμενη σύζυγός του. Σύμφωνα, λοιπόν, με τα παραπάνω στη ψιλή κυριότητα του ανήκοντος στο διαθέτη 1/2 εξ αδιαιρέτου επί του μνημονευόμενου στην επίμαχη διαθήκη διαμερίσματος έχουν εγκατασταθεί οι εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του κατά την αναλογία της εξ αδιαθέτου μερίδας τους, ήτοι οι ενάγουσες αδελφές του κατά ποσοστό 1/8 εξ αδιαιρέτου η καθεμία και η εναγομένη σύζυγός του κατά ποσοστό 2/8 εξ αδιαιρέτου." Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο έκρινε ότι ο διαθέτης με την .../4-7-1995 δημόσια διαθήκη του, που συντάχθηκε ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών Στυλιανής Πέππα-Μουστάκα και δημοσιεύθηκε νόμιμα, εγκατέστησε κληρονόμους του επί της ψιλής κυριότητας του 1/2 εξ αδιαιρέτου του επιδίκου διαμερίσματος τις ενάγουσες αδελφές του κατά ποσοστό 1/8 εξ αδιαιρέτου την καθεμία και την εναγομένη σύζυγο του κατά ποσοστό 2/8 εξ αδιαιρέτου και απέρριψε κατ' ουσίαν την ένδικη αναγνωριστική κληρονομικού δικαιώματος αγωγή των αναιρεσειουσών. Ακολούθως απέρριψε κατ' ουσίαν την έφεση των τελευταίων κατά της απόφασης του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου που είχε κρίνει ομοίως, επικυρώνοντας την απόφαση αυτή. Κρίνοντας, έτσι, το Εφετείο δεν παραβίασε ευθέως τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 173 και 1790 ΑΚ, αφού, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, αρχικά εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 173 ΑΚ, που ήταν εφαρμοστέα και ενόψει του ότι μετά την εφαρμογή της δεν προέκυψε κατά τρόπο αναμφίβολο η αληθινή βούληση του διαθέτη αναφορικά με το ζήτημα ποιους εγκατέστησε κληρονόμους του στο επίδικο εξ αδιαιρέτου ποσοστό διαμερίσματος, αλλά διαπίστωσε ασάφεια και αμφιβολία ως προς το ζήτημα αυτό, στη συνέχεια εφάρμοσε, όπως συνομολογούν και οι αναιρεσείουσες, τη διάταξη του άρθρου 1790 ΑΚ. Επομένως ο ερευνώμενος αναιρετικός λόγος, κατά τον οποίο το Εφετείο παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 173 ΑΚ με το να μην την εφαρμόσει, ενώ ήταν εφαρμοστέα, όπως και τη διάταξη του άρθρου 1790 ΑΚ με το να την εφαρμόσει, ενώ δεν ήταν εφαρμοστέα, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
ΙΙ. Κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 19 Κ.Πολ.Δ., η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, όταν στο αιτιολογικό, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν αναφέρονται καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και, έτσι, δεν μπορεί να ελεχθεί αν, στη συγκεκριμένη περίπτωση, συνέτρεχαν ή όχι οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόστηκε. Αντίθετα, η απόφαση δεν στερείται νόμιμης βάσης, όταν οι πιο πάνω ελλείψεις αφορούν την εκτίμηση των αποδείξεων (άρθρο 561 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ.) και ειδικότερα, αναφέρονται στην ανάλυση, αξιολόγηση και στάθμιση του πορίσματος που εξάγεται από αυτές, αρκεί μόνο το πόρισμα να εκτίθεται με σαφήνεια (Ολ. ΑΠ 24/1992). Δεν ιδρύεται επίσης ο λόγος αυτός αναίρεσης από την αναφορά ή μη στην επιχειρηματολογία των διαδίκων ή από την επιχειρηματολογία του δικαστηρίου (ΑΠ 16/2005). Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της αναίρεσης, κατά το δεύτερο μέρος του, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, γιατί "ενώ το Εφετείο δέχεται ότι οι μόνοι, νόμιμοι κληρονόμοι του διαθέτη είναι η εναγομένη σύζυγός του και οι ενάγουσες αδελφές του, εξ ού σημαίνει ότι αυτός δεν αφήκεν τέκνα, δέχεται εν συνεχεία ότι ο διαθέτης αφήκεν στη σύζυγό του "την επικαρπία εφ' όρου ζωή της" και ότι έτσι "ήθελε να εξασφαλίσει ότι θα εξακολουθήσει και μετά τον θάνατό του να χρησιμοποιεί, χωρίς ενόχληση από τους λοιπούς νόμιμους κληρονόμους του, ως κατοικία της το μνημονευόμενο στη διαθήκη διαμέρισα, το οποίο από του έτους 1994 που αγοράστηκε απ' αυτούς κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου από τον καθένα, χρησίμευε ως οικογενειακή στέγη", στη συνέχεια δέχεται ότι στην "ψιλή κυριότητα του ανήκοντος στον διαθέτη 1/2 εξ αδιαιρέτου διαμερίσματος έχουν εγκατασταθεί οι εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του, κατ' αναλογίαν της εξ αδιαθέτου μερίδας τους, ήτοι οι ενάγουσες αδελφές του κατά ποσοστό 1/8 εξ αδιαιρέτου η κάθε μία και η εναγομένη σύζυγός του κατά ποσοστό 2/8 εξ αδιαιρέτου". Και ότι έτσι που έκρινε το Εφετείο διέλαβε όχι μόνον ασαφείς και ανεπαρκείς αιτιολογίες, αλλά και αντιφατικές αιτιολογίες και στέρησε την απόφαση του από τη νόμιμη βάση της διότι, αφού δέχτηκε ότι ο διαθέτης ηθέλησε η εναγομένη σύζυγός του να εξασφαλισθεί από απόψεως κατοικίας και διαμονής εις την συζυγικήν οικίαν αφήνοντας εις αυτήν την επικαρπία εφ' όρου ζωής της, τούτο σημαίνει ότι ο διαθέτης ηθέλησε όπως, μετά την λήξη της επικαρπίας, ήτοι μετά τον θάνατο της συζύγου του, οπότε και αποσβέννυται η εν λόγω επικαρπία δια του θανάτου της (1167 Α.Κ.) η κυριότης επί του ιδανικού μεριδίου του διαμερίσματος, μεταβαίνει εις τις ενάγουσας αδελφές του. Δηλαδή, πρόδηλη είναι η βούληση του διαθέτη, όπως, μετά τον θάνατο της συζύγου του, που δεν είχε τέκνα, η πλήρης πλέον κυριότητα του ιδανικού του μεριδίου να περιέλθει στους εξ αίματος συγγενείς του, ήτοι εις τις ενάγουσες αδελφές τους". Ο ερευνώμενος αυτός αναιρετικός λόγος είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού οι περιλαμβανόμενες σ' αυτόν αιτιάσεις ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα σε αντλούμενα από τις ίδιες επιχειρήματα των αναιρεσειουσών.
ΙΙΙ. Κατά το άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ είναι απαράδεκτος λόγο αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Η διάταξη αυτή η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής, ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναιρέσεως.
Συνεπώς, οι ισχυρισμοί του αναιρεσείοντος που είχαν προταθεί στον πρώτο βαθμό, αλλά δεν επαναφέρθηκαν στο Εφετείο και έτσι δεν κατέστησαν αντικείμενο της κατ' έφεσης δίκης, δεν μπορούν να θεμελιώσουν λόγους αναίρεσης. Έτσι, αν ο αναιρεσείων είχε ηττηθεί στον πρώτο βαθμό, η νόμιμη επαναφορά των ισχυρισμών του στο Εφετείο, πριν από την εξαφάνιση της εκκαλουμένης, μόνο με λόγο περιεχόμενο στο δικόγραφο της έφεσης ή σε δικόγραφο προσθέτων λόγων σύμφωνα με το άρθρο 520 ΚΠολΔ, μπορούσε να γίνει. Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης όταν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Πράγματα, υπό την έννοια της πιο πάνω διάταξης, θεωρούνται οι ασκούντες ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων, που, υπό την προϋπόθεση της νόμιμης πρότασής τους, θεμελιώνουν ιστορικώς το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος (Ολ.ΑΠ 25/2003, 12/2000 και 3/1997), όχι δε και εκείνοι που συνέχονται με την ιστορική βάση της αγωγής και αποτελούν άρνηση αυτής, ούτε και εκείνοι που δεν έχουν αυτοτέλεια και αποτελούν επιχειρήματα νομικά ή πραγματικά, τα οποία αντλούνται από το νόμο ή από την εκτίμηση των αποδείξεων (Ολ.ΑΠ 469/1984).
Στην προκείμενη περίπτωση με το δεύτερο, κατά το πρώτο μέρους του, λόγο της αναίρεσης οι αναιρεσείουσες ψέγονται την προσβαλλόμενη απόφαση για πλημμέλεια από τον αριθμό 8 περ. β του άρθρου 559 ΚΠολΔ, γιατί το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του τον παρακάτω ισχυρισμό που είχαν προβάλει πρωτοδίκως, αλλά και με τις προτάσεις τους στο Εφετείο κατά τη συζήτηση μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση και ειδικότερα τον εξής ισχυρισμό: "Άλλωστε, η βούληση του να περιέλθουν τα δικά του περιουσιακά στοιχεία στην πατρική του οικογένεια, είχε εκφραστεί από αυτόν σε πολλά πρόσωπα του στενού του περιβάλλοντος και στην ίδια την αντίδικο, αλλά και αποδεικνύεται περίτρανα και από τις δικαιοπραξίες εν ζωή, στις οποίες προέβη ο διαθέτης και αφορούν τα υπόλοιπα δικά του περιουσιακά στοιχεία, τα οποία, μην έχοντας αποκτήσει ο ίδιος τέκνα, θέλησε να περιέλθουν στα τέκνα της δεύτερης εξ ημών, τα μόνα εξ αίματος ανίψια του, και γι' αυτό το λόγο τους τα μεταβίβασε, ...". Όμως από την επισκόπηση του δικογράφου της έφεσης και των προσθέτων λόγων έφεσης των αναιρεσειουσών προκύπτει, ότι δεν διαλαμβάνεται σ' αυτά ο προαναφερόμενος ισχυρισμός και συνεπώς, δεδομένου ότι ο ισχυρισμός αυτός δεν είναι από εκείνους οι οποίοι κατ' εξαίρεση λαμβάνονται υπόψη και χωρίς να προταθούν στο δικαστήριο της ουσίας, πρέπει ο λόγος αυτός αναίρεσης ν' απορριφθεί ως απαράδεκτος. Ανεξάρτητα απ' αυτό ο ως άνω λόγος είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος και γιατί ο περιεχόμενος σ' αυτόν ισχυρισμός των αναιρεσειουσών δεν είναι αυτοτελής, με την έννοια του άρθρου 559 αρ. 9 ΚΠολΔ, που προπαρατέθηκε, αλλά συνιστά επιχείρημα των τελευταίων για την ανεύρεση της αληθινής βούλησης του διαθέτη.
IV. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 335, 338 - 341 και 346 ΚΠολΔ, προκύπτει, ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση για τη βασιμότητα των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και νόμιμα προσκομίζουν οι διάδικοι για άμεση και έμμεση απόδειξη χωρίς να είναι όμως ανάγκη να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση του καθενός απ' αυτά. Η παράβαση δε της πιο πάνω υποχρέωσης ιδρύει τον αναιρετικό λόγο από τον αριθμό 11 περ. γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ.
Στην προκείμενη περίπτωση, με τους συναφείς δεύτερο, κατά το δεύτερο μέρος του και τρίτο λόγους αναίρεσης προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από τον αριθμό 11 περ. γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, γιατί το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη και δεν συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις και τα παρακάτω αποδεικτικά μέσα. Ειδικότερα με το δεύτερο λόγο της αναίρεσης, κατά το δεύτερο μέρος του, προσάπτεται στο Εφετείο η πλημμέλεια ότι δεν έλαβε υπόψη του το υπ. αρ. .../2-3-1995 συμβόλαιο και την .../26-4-1994 διορθωτική του πράξη ενώπιον του συμ/φου Μακρυνείας Ιωάννη Τσιτσέλη, που μεταγράφηκαν νόμιμα, που οι αναιρεσείουσες επικαλέστηκαν με τις προτάσεις τους της συζήτησης μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, προς απόδειξη του ουσιώδους ισχυρισμού τους ότι ο διαθέτης εγκατέστησε στην μεν επικαρπία την εναγομένη σύζυγο του, στην δε ψιλή κυριότητα του επίμαχου διαμερίσματος τις ενάγουσες αδελφές του. Ο ερευνώμενος αυτός αναιρετικός λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού, από την υπάρχουσα στην προσβαλλόμενη απόφαση βεβαίωση, κατά την οποία τα περιστατικά που έγιναν δεκτά από το πιο πάνω Δικαστήριο ως αποδεικνυόμενα αναφορικά με τους ισχυρισμούς των διαδίκων αποδείχθηκαν, μεταξύ άλλων και "από όλα ανεξαιρέτως τα, με επίκληση, προσκομιζόμενα από τους διαδίκους έγγραφα", σε συνδυασμό και με το γεγονός ότι στο αιτιολογικό της απόφασης δεν υπάρχει κανένα απολύτως στοιχείο από το οποίο να μπορεί να δημιουργηθεί αμφιβολία για το αν το Εφετείο έλαβε υπόψη του και τα παραπάνω έγγραφα, δεν καταλείπεται καμιά αμφιβολία, ότι το εν λόγω Δικαστήριο, προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα, ως προς τους κρίσιμους ισχυρισμούς των διαδίκων, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε και τα έγγραφα αυτά, χωρίς να είναι υποχρεωμένο να κάνει ειδική μνεία ή χωριστή αξιολόγηση του καθενός. Περαιτέρω με τον τρίτο λόγο της αναίρεσης, όπως προαναφέρθηκε, οι αναιρεσείουσες προβάλλουν και την αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του και την ένορκη κατάθεση της μάρτυρος Α. Α., η οποία εξετάστηκε με επιμέλεια της αναιρεσίβλητης και περιέχεται στα πρακτικά συνεδρίασης του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, τα οποία επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι αναιρεσείουσες με τις προτάσεις τους κατά τη συζήτηση μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, προκειμένου να καταλήξει στη δικανική του κρίση σχετικά με την αληθινή βούληση του διαθέτη αναφορικά με το ζήτημα ποιους εγκατέστησε κληρονόμους του στο επίδικο και στη συνέχεια να απορρίψει την ένδικη αγωγή ως αβάσιμη. Όμως, από την παραπάνω βεβαίωση του Εφετείου, το όλο περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης του και το σύνολο των αιτιολογιών της τελευταίας, δεν καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο, αλλά αντίθετα καταλείπονται αμφιβολίες για το αν το πιο πάνω δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε μαζί με τις υπόλοιπες αποδείξεις και την ένορκη κατάθεση της μάρτυρος Α. Α., που εξετάστηκε με επιμέλεια της εναγομένης - αναιρεσίβλητης στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, πλην όμως μετά την ως άνω επίκληση της από τις αναιρεσείουσες έγινε κοινό αποδεικτικό μέσο (άρθρο 346 ΚΠολΔ ΑΠ 774/1996 Δνη 37,1597). Και τούτο βέβαια γιατί το Εφετείο όχι μόνο δεν κάνει καμιά απολύτως μνεία ή σχολιασμό της κατάθεσης αυτής στην προσβαλλόμενη απόφαση του, όπως έπραξε για άλλα αποδεικτικά μέσα, κατά την εκτεταμένη επισκόπηση και ανάλυση του αποδεικτικού υλικού, αλλά αντίθετα ρητά βεβαιώνει ότι η εναγομένη δεν εξέτασε μάρτυρα, παρόλο που από τα πρακτικά συνεδρίασης του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου προκύπτει η εξέταση της ως άνω μάρτυρος. Η κατάθεση της μάρτυρος αυτής, κατά τους ισχυρισμούς των αναιρεσειουσών, μπορούσε να χρησιμεύσει για την απόδειξη της βούλησης του διαθέτη πού ήταν η εγκατάσταση αυτών ως μόνων κληρονόμων του στην ψιλή κυριότητα του επιδίκου ποσοστού (1/2 εξ αδιαιρέτου) ακινήτου. Επομένως ο τρίτος λόγος της αναίρεσης είναι βάσιμος. Κατ' ακολουθία πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο που εξέδωσε την αναιρουμένη απόφαση εφόσον είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ). Τέλος πρέπει οι αναιρεσίβλητοι, ως ηττώμενοι διάδικοι, κατά το νόμιμο αίτημα της αναιρεσείουσας Β. Β., να καταδικασθούν στη δικαστική της δαπάνη (άρθρα 183 και 176 ΚΠολΔ) όπως ορίζεται στο διατακτικό.-
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει ως απαράδεκτη την από 3-3-2010 αίτηση αναίρεσης της Ε. θυγ. Β. Π..
Αναιρεί την υπ' αριθμ. 439/2010 απόφαση του Εφετείου Αθηνών ως προς την αναιρεσείουσα Β. Β..
Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός απ' αυτούς που εξέδωσαν την αναιρουμένη απόφαση.
Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στην δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας Β. Β., την οποία καθορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3000) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Απριλίου 2013. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 17 Μαΐου 2013.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ