Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Υφαρπαγή ψευδούς βεβαίωσης, Εισαγγελέας Αρείου Πάγου, Συνέργεια, Απόφαση αθωωτική.
Περίληψη:
Ελλιπής αιτιολογία αθωωτικής απόφασης για κατηγορούμενους για υφαρπαγή ψευδούς βεβαίωσης και απλή συνέργεια σε υφαρπαγή ψευδούς βεβαίωσης. Αίτηση αναίρεσης από Εισαγγελέα Α.Π. Η ανακριβής αποτύπωση στο τοπογραφικό σχεδιάγραμμα έκτασης ως ανήκουσας στον ιδιοκτήτη που ζήτησε την έκδοση οικοδομικής άδειας πρέπει να εξετάζεται όχι μόνο αν προσήλθε κάποια βλάβη στον όμορο ιδιοκτήτη αλλά αν, ανεξαρτήτως αυτού, ωφελήθηκε παράνομα αυτός που πέτυχε την έκδοση της σχετικής οικοδομικής άδειας. Παραδοχή της αίτησης αναίρεσης και παραπομπή της υπόθεσης στο ίδιο Δικαστήριο για νέα συζήτησή της.
Αριθμός 1834/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αιμιλία Λίτινα, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, ως αρχαιότερο μέλος στη σύνθεση και σύμφωνα με την 101/21-7-2010 Πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου, Ανδρέα Τσόλια, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή-Εισηγητή και Αθανάσιο Γεωργόπουλο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 5 Οκτωβρίου 2010, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ρούσσου-Εμμανουήλ Παπαδάκη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή, περί αναιρέσεως της 3590/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημ/κείου Χαλκίδας. Με κατηγορουμένους τους: 1) Χ1, κάτοικο ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Μιχαήλ Χάνο και 2) Χ2, κάτοικο ..., που δεν παρέστη. Με πολιτικώς ενάγουσα την Ψ, κάτοικο ..., που εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Αικατερίνη Ζερβομπεάκου.
Το Τριμελές Πλημ/κείο Χαλκίδας, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου Αθανάσιος Κονταξής ζητεί τώρα την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αριθμό και ημερομηνία 49/14-12-2009 έκθεση αναιρέσεως, η οποία συντάχθηκε ενώπιον της Γραμματέως του Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου Γεωργίας Στεφανοπούλου και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1716/2009.
Αφού άκουσε
Τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η έκθεση αναίρεσης και τους πληρεξούσιους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 513 παρ.1 εδ.γ' του ΚΠοινΔ ο Εισαγγελέας του Αρείου πάγου κλητεύει τον αναιρεσείοντα και τους λοιπούς διαδίκους στο ακροατήριο του Αρείου Πάγου. Η κλήση αυτή γίνεται με επίδοση σύμφωνα με τα άρθρα 155-161 και μέσα στην προθεσμία του άρθρου 166 του ιδίου Κώδικα. Εξάλλου, σύμφωνα με όσα ορίζονται από το άρθρο 515 παρ.1 του ιδίου Κώδικα, αν αναβληθεί η συζήτηση της υπόθεσης σε ρητή δικάσιμο, όλοι οι διάδικοι οφείλουν να εμφανισθούν σ'αυτή χωρίς νέα κλήτευση και αν ακόμη δεν ήταν παρόντες, όταν δημοσιεύθηκε η απόφαση για την αναβολή. Τέλος, κατά το άρθρο 515 παρ.2 εδ.α'του ΚΠοινΔ, εάν εμφανιστεί ο αναιρεσείων, η συζήτηση γίνεται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι, ακόμη και να κάποιος απ'αυτούς δεν εξιφανίστηκε.
Στην περίπτωση που κρίνεται, όπως προκύπτει από το υπό ημερομηνία 11 Φεβρουαρίου 2010 αποδεικτικό επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου ... ο κατηγορούμενος Χ2, κάτοικος ..., κλητεύθηκε από τον αναιρεσείοντα Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου νόμιμα και εμπρόθεσμα, για να εμφανισθεί στη συνεδρίαση της 20-4-2010 που θα συζητείτο η από 14-12-2009 αίτηση αναίρεσης του (Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου) κατά της υπ' αριθμ. 3590/2009 αθωωτικής απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Χαλκίδας. Τότε αναβλήθηκε η συζήτηση της ως άνω αίτησης αναίρεσης για τη συνεδρίαση που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας απόφασης (βλ.την υπ' αριθμ. 757/2010 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου). Ο προαναφερόμενος όμως κατηγορούμενος δεν εμφανίσθηκε κατ'αυτήν και την εκφώνηση της υπόθεσης ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, ενώ εμφανίσθηκαν ο αναιρεσείων Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου και όλοι άλλοι διάδικοι. Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο θα προχωρήσει στη συζήτηση της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι.
Κατά το άρθρο 505 παρ. 2 του ΚΠοινΔ, ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου μπορεί να ζητήσει την αναίρεση οποιασδήποτε αποφάσεως, μέσα στην προθεσμία του άρθρου 479 παρ. 2, δηλαδή μέσα σε τριάντα (30) ημέρες από την καταχώριση της προσβαλλόμενης τελεσίδικης αποφάσεως καθαρογραμμένης στο προβλεπόμενο από το άρθρο 473 παρ. 3 του ΚΠοινΔ ειδικό βιβλίο. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου δικαιούται να ασκεί αναίρεση κατά πάσης αποφάσεως, αθωωτικής η καταδικαστικής, οποιουδήποτε ποινικού Δικαστηρίου και για όλους τους λόγους του άρθρου 510 παρ.1 του ΚΠοινΔ, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η έλλειψη της από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ίδιου Κώδικα απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. Ειδικά δε, προκειμένου για αθωωτική απόφαση, ενόψει του τεκμηρίου αθωότητας του κατηγορουμένου, που θεσπίζεται και από τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ (ν.δ. 53/1974), και δεδομένου ότι αντικείμενο αποδείξεως στην ποινική δίκη αποτελεί η ενοχή και όχι η αθωότητα εκείνου, τέτοια έλλειψη αιτιολογίας, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν δεν εκτίθενται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και θεμελιώνουν την ανυπαρξία αντικειμενικών ή υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος" οι αποδείξεις, από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά αυτά, και οι λόγοι για τους οποίους το Δικαστήριο της ουσίας κατέληξε σε απαλλακτική κρίση για τον κατηγορούμενο. Στην προκειμένη περίπτωση με την υπ' αρ. εκθ. 49/14-12-2009 αίτησή του ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου ζητεί την αναίρεση της υπ' αριθμ. 3590/2009 απαλλακτικής απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Χαλκίδας, που καταχωρήθηκε στις 17-11-2009 στα ειδικά βιβλία κατ' αρθρο 473 παρ.3, για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. Η ανωτέρω αίτηση είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω. Κατά δε το άρθρο 220 του Π.Κ. για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υφαρπαγής ψευδούς βεβαίωσης, το οποίο συρρέει αληθινά με τη χρήση πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου, απαιτείται α) αναληθής βεβαίωση σε δημόσιο, κατά την έννοια των άρθρων 438 και 439 Κ.Πολ.Δ., έγγραφο για περιστατικό που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες, δηλαδή μπορεί να επιφέρει γένεση, αλλοίωση ή απώλεια δικαιώματος ή έννομης σχέσης, β) η αναληθής βεβαίωση να προκλήθηκε με οποιοδήποτε απατηλό μέσο εξαιτίας του οποίου παρασύρθηκε ο υπάλληλος έστω και από αμέλεια ή ευπιστία στην παροχή της βεβαίωσης και γ) δόλος του δράστη που συνίσταται στη γνώση ότι το βεβαιούμενος στο δημόσιο έγγραφο γεγονός είναι αναληθές και μπορεί να έχει τις συνέπειες αυτές είτε για τον εαυτό του είτε για άλλον τρίτο. Τέτοιο δημόσιο έγγραφο είναι, σύμφωνα με τα άρθρα 1 και 2 του Π.Δ/τος της 8/13-7-1993 "τρόπος έκδοσης οικοδομικών αδειών κλπ.", σε συνδυασμό με το άρθρο 13 εδ. γ' Π.Κ., η οικοδομική άδεια, η οποία ως ατομική εκτελεστή διοικητική πράξη, που επιτρέπει την εκτέλεση οικοδομικών εργασιών σε οικόπεδο ή γήπεδο, εκδίδεται από αρμόδιο υπάλληλο της Πολεοδομίας και προορίζεται για εξωτερική χρήση και απόδειξη έναντι πάντων των αναφερόμενων σ' αυτή πραγματικών περιστατικών, όπως το δικαιούχο αυτής, το ύψος, τον όγκο και το ποσοστό κάλυψης, κατά τους ισχύοντες συντελεστές δόμησης σε κατά κανόνα ή κατά παρέκκλιση άρτια οικόπεδα ή γήπεδα, της με βάση αυτή ανεγειρόμενης οικοδομής. Τέλος κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 47 παρ. 1 Π.Κ., απλός συνεργός είναι όποιος, με θετική ή αποθετική ενέργεια του, με πρόθεση του παρέχει στον αυτουργό, πριν από την τέλεση ή κατά την τέλεση ορισμένης αξιόποινης πράξης οποιαδήποτε συνδρομή, υλική ή ψυχική, η οποία, χωρίς να είναι άμεση, συντελεί στην από τον αυτουργό τέλεση της πράξης αυτής. Ο δόλος του απλού συνεργού συνίσταται στη γνώση της τέλεσης από τον αυτουργό της πράξης και στη θέληση ή αποδοχή να συμβάλλει με τη συνδρομή του στην πραγμάτωση αυτής. Εξ άλλου η απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Ποιν.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία των δικαστικών αποφάσεων, η έλλειψη της οποίας δημιουργεί τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναίρεσης, υπάρχει, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, όταν εκτίθενται σ' αυτή με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις και λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων της πράξης για την οποία κηρύχθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις και νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης υπ' αριθμ. 3590/2009 απόφασης του, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Χαλκίδας, που δίκασε σε πρώτο βαθμό και κήρυξε αθώους τους κατηγορουμένους Χ1 και Χ2 για την πράξη της υφαρπαγής ψευδούς βεβαιώσεως και την πράξη της απλής συνέργειας σε υφαρπαγή ψευδούς βεβαιώσεως αντίστοιχα, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων κατηγορίας και υπεράσπισης, της ανωμοτί κατάθεσης της πολιτικώς ενάγουσας και όλων των εγγράφων που αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο, ότι αποδείχτηκαν τα ακόλουθα: "Ο πρώτος κατηγορούμενος και η μηνύτρια είναι συγγενείς και κύριοι δύο όμορων ακινήτων, που βρίσκονται στη θέση "...", της κτηματικής περιφέρειας του Δημοτικού Διαμερίσματος ... του Δήμου ..., εντός του οικισμού ..., τα οποία ανήκαν στον αυτό, άμεσο για τη μηνύτρια και απώτατο για τον πρώτο κατηγορούμενο, δικαιοπάροχο παππού τους ΩΩ. Ειδικότερα, ο τελευταίος, ο οποίος είχε αποκτήσει με το .../2-5-1923 παραχωρητήριο του Συμβολαιογράφου Κύμης Ευάγγελου Κανιάστα, που μεταγράφηκε νομίμως στα βιβλία μεταγραφών του τέως Δήμου ... στον τόμο ... και αριθ. 310, ένα οικόπεδο στην ανωτέρω θέση και οικοδομήσει σε αυτό μια ισόγεια οικία, μεταβίβασε, με το .../15,65-7-1969 συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Κύμης Αναστασίου Τσακουμάνη, που μεταγράφηκε νομίμως στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Κύμης στον τόμο ...με αριθμό 499, στην θυγατέρα του ΒΒ, λόγω νέμησης ανιόντος (δωρεάς εν ζωή), το ήμισυ προς ανατολάς της εν λόγω οικίας, δηλαδή ένα δωμάτιο, "μετά της αντιστοιχούσης εις την ημίσειαν ταύτην οικίαν αυλής μέχρι τον σταλαγμών οικίας ΩΩ", με όρια την ετέρα ημίσεια οικία που ανήκε στον ΑΑ (πατέρα του πρώτου κατηγορουμένου), ΓΓ, δρόμο και ΩΩ (δωρητή).Είναι προφανές ότι η αναφερόμενη στον ανωτέρω τίτλο οικία ΩΩ, οι σταλαγμοί της οποίας προσδιορίζονται ως όριο της αυλής της δωρηθείσας οικίας δεν μπορεί να είναι η ίδια η μεταβιβασθείσα οικία, αφενός γιατί ο ελάχιστος χώρος των 20-30 εκατοστών ανάμεσα σε αυτήν και στους σταλαγμούς της δεν μπορεί να θεωρηθεί ως "αυλή", αφετέρου γιατί στην περίπτωση αυτή ο Συμβολαιογράφος, για την ακρίβεια της περιγραφής, θα ανέφερε "μετά της αντιστοιχούσης εις την ημίσεια ταύτην οικίαν αυλής μέχρι των σταλαγμών της παραχωρούμενης οικίας". Αντιθέτως, με δεδομένο ότι νότια της οικίας αυτής υφίστατο έτερη οικία του δωρητή ΩΩ, είναι προφανές ότι ως τους σταλαγμούς αυτής της οικίας εκτείνεται η αυλή της παραχωρηθείσας στην ΒΒ. Η εκτίμηση αυτή επιβεβαιώνεται από την .../8-12-1980 συμβολαιογραφική πράξη του αυτού ως άνω Συμβολαιογράφου, με την οποία ο ίδιος δικαιοπάροχος ΩΩ μεταβίβασε, έντεκα έτη μετά, την νότια αυτή οικία στη μηνύτρια-εγγονή του, εξαιρώντας από την ιδιοκτησία της ένα οριζόντιο παραλληλόγραμμο εδαφικό τμήμα (επίδικο), επιφάνειας 16 τ.μ., όπως αναφέρεται στο σκαρίφημα που συνοδεύει τον τίτλο, και κατά νεότερη καταμέτρηση 15,65 τ.μ. το οποίο βρίσκεται ανάμεσα στις δύο οικίες, ακριβώς επειδή αυτό καταλαμβάνονταν από τον ανωτέρω τίτλο της ΒΒ. Ειδικότερα, με το προαναφερόμενο συμβόλαιο, που μεταγράφηκε νόμιμα στο Υποθηκοφυλακείο Κύμης στον τόμο ... με αριθμό 414, ο ΩΩ μεταβίβασε στην μηνύτρια, λόγω δωρεάς, την ψιλή κυριότητα, παρακρατώντας την επικαρπία για τον εαυτό του και μετά το θάνατο του για τη σύζυγο του ΣΤ, μιας ισόγειας οικίας, επιφάνειας είκοσι τεσσάρων (24) τετραγωνικών μέτρων, "μετά του οικοπέδου της και συνεχόμενης αυλής της μετά του εν αυτή φρέατος" εκτάσεως του οικοπέδου και της αυλής ενενήντα (90) περίπου τετραγωνικών μέτρων, που συνορεύει, κατά τον εν λόγω τίτλο, ανατολικώς με ΔΔ, βορείως με ΒΒ και ΑΑ, δυτικώς και νοτίως με ΑΑ, όπως αυτή φαίνεται στο συνημμένο πρόχειρο σκαρίφημα των συμβαλλομένων υπό τα αλφαβητικά στοιχεία Α.Β.Γ.Δ.Ε.Ζ.Α, η οποία περιήλθε στον δικαιοπάροχο της από κληρονομιά του κατά το έτος 1923 αποβιώσαντος πατρός του ΑΑ, δυνάμει τη .../1930 δημόσιας διαθήκης του Συμβολαιογράφου Κύμης Ευαγ.Κανιάστα, που δημοσιεύτηκε νομίμως. Από το εν λόγω σκαρίφημα προκύπτει ότι το προαναφερόμενο τμήμα των 15,65 τ.μ. εξαιρείται από το δωρηθέν προς την μηνύτρια ακίνητο, το οποίο χωρίς το τμήμα αυτό καθίσταται "τυφλό", δηλαδή δεν είχε πρόσβαση σε κοινόχρηστη οδό. Επομένως, εφόσον το νότιο όριο της οικίας ΒΒ έφτανε μέχρι τους σταλαγμούς της οικίας ΩΩ, καταλαμβάνοντας και το επίδικο τμήμα, αυτό περιήλθε με παράγωγο τρόπο στην ΒΒ. Τούτο αναμφισβήτητα προκύπτει και από την κατάθεση του μάρτυρα ΕΕ (τέκνου της ΒΒ). Αυτός κατέθεσε, μεταξύ άλλων, πως ο πατέρας του ιδίου, μετά τη δωρεά του ακινήτου στην ΒΒ (μητέρα του) οικοδόμησε νοτίως της υφιστάμενης δωρηθείσας οικίας δύο ακόμα δωμάτια. Συνακόλουθα, αν το νότιο όριο της ιδιοκτησίας ΒΒ έφτανε κατά το χρόνο της δωρεάς της σε αυτήν μέχρι τους σταλαγμούς της δωρηθείσας οικίας, δηλαδή 20-30 εκατοστά νοτιότερα, όπως η μηνύτρια ισχυρίζεται ότι πρέπει να ερμηνευτεί ο τίτλος της ΒΒ, τότε τα δύο δωμάτια που μεταγενέστερα οικοδομήθηκαν νότια της υφιστάμενης οικίας, θα βρισκόταν εκτός του επιδίκου, γεγονός που δεν ισχύει. Είναι λοιπόν προφανές ότι το νότιο όριο της ιδιοκτησίας ΒΒ εκτεινόταν μέχρι τους σταλαγμούς όχι της δωρηθείσας σε αυτήν οικίας, αλλά της οικίας ΩΩ (και ήδη της μηνύτριας), γεγονός που κατέστησε δυνατή την μεταγενέστερη προσθήκη δύο δωματίων προς νότο, σύμφωνα με τα κατατεθέντα από τον μάρτυρα και, συνακόλουθα περιλάμβανε και το επίδικο τμήμα των 15,65 τ.μ κατά τα προαναφερόμενα. Το τμήμα αυτό, λόγω της κλίσης το εδάφους, βρισκόταν χαμηλότερα από το ακίνητο της ΒΒ, στο οποίο ανήκε, και υψηλότερα από το ακίνητο της μηνύτριας. Οι ιδιοκτήτες και των δύο όμορων οικιών εισέρχονταν στα ακίνητα τους από μια δίοδο εντός του ακινήτου της ΒΒ, η οποία βρίσκεται βορείως του εν λόγω επίδικου εδαφικού τμήματος. Επειδή όμως, λόγω της κατωφέρειας και της εξ' αυτής υψομετρικής διαφοράς, περίπου 80-100 εκατοστών, ανάμεσα στη δίοδο και στο νοτίως αυτής κείμενο εδαφικό τμήμα των 15,65 τ.μ., η οποία (διαφορά) επιβεβαιώθηκε τόσο από τους μάρτυρες όσο και από τις φωτογραφίες που θεωρήθηκαν, καθίστατο επικίνδυνη η διέλευση, είχε χτιστεί στη νότια πλευρά της διόδου, στο όριο με το επίδικο, χαμηλό τσιμεντένιο τοιχείο με κολώνες και συρματόπλεγμα, ώστε να εξασφαλίζεται η ασφαλής κίνηση των διερχομένων, όπως η τέταρτη μάρτυρας κατέθεσε. Το τοιχείο αυτό δεν θεωρήθηκε ποτέ από κανένα από τα διάδικα μέρη ως περίφραξη της μηνύτριας, ούτε αναίρεσε την ένταξη του επίδικου τμήματος στην ιδιοκτησία της ΒΒ και τη λειτουργική σύνδεση του με αυτό, καθόσον εκεί είχε διανοιχτεί ο βόθρος της εν λόγω οικίας. Μετά το θάνατο του πατέρα της στις 30-12-1992 και λόγω προαποβίωσης της μητέρας της στις 12-11-1982, η μηνύτρια απέκτησε την πλήρη κυριότητα του ακινήτου της, ενώ μετά το θανάτο της ΒΒ το έτος 1970 ο σύζυγος της, ενεργώντας και για λογαριασμό του ανηλίκου τέκνου τους ΕΕ, μεταβίβασε άτυπα (προφορικά) την κυριότητα του ακινήτου της συζύγου του στον πατέρα του πρώτου κατηγορουμένου ΑΑ και του παρέδωσε τα κλειδιά της οικίας. Εκτοτε, ο τελευταίος είχε τη φυσική εξουσίαση του ακινήτου διανοία κυρίου, γενόμενος κύριος με τα προσόντα της έκτακτης χρησικτησίας, με τη χρήση του βόθρου στο υπέδαφος αυτού αλλά και του εδάφους ως αποθηκευτικού χώρου εναπόθεσης βαρελιών και μιας ξυλόσομπας, κατέβαλε, δε, το έτος 2002 στον γιό της ΒΒ, ως τίμημα, το ποσό του ενός εκατομμυρίου (1.000.000) δραχμών, σύμφωνα με το 2-2-2002 ιδιωτικό συμφωνητικό, λόγο για τον οποίο ο τελευταίος ουδόλως διαμαρτυρήθηκε όταν στη συνέχεια ο ΑΑ μεταβίβασε το εν λόγω ακίνητο στο γιό του πρώτο κατηγορούμενο με το .../9-3-2002 συμβόλαιο γονικής παροχής του Συμβολαιογράφου Κύμης Σπύρου Αριστείδη Μάγκου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Κύμης στον τόμο ... με αριθμό 522, και αυτός γκρέμισε την παλαιά οικία της ΒΒ και οικοδόμησε νέα. Επομένως, ο πρώτος κατηγορούμενος απέκτησε παράγωγα από τον πατέρα του την κυριότητα του ακινήτου της ΒΒ, περιλαμβανομένου σε αυτήν του επιδίκου, κατά τα προαναφερόμενα. Στον τελευταίο αυτό τίτλο αναφέρεται μεν ότι ο παρέχων έχει τη νομή του ακινήτου από το έτος 1980 και όχι από το έτος 1970 που απεβίωσε η ΒΒ και ο σύζυγος με τον γιό της μετοίκησαν στην ... παραδίδοντας τα κλειδιά στον πατέρα του πρώτου κατηγορουμένου, όμως, με δεδομένο ότι ακόμα και στην περίπτωση αυτή είχε ήδη κατά το χρόνο της μεταβίβασης συμπληρωθεί 20ετία του παρέχοντος ΑΑ στη νομή του, το γεγονός αυτό δεν έχει καμία έννομη συνέπεια. Αξίζει να σημειωθεί ότι, επειδή το ακίνητο της μηνύτριας ήταν περίκλειστο, για την μεταφορά των οικοδομικών υλικών από την κοινόχρηστη οδό προς αυτό μέσω του επιδίκου, ζητήθηκε η άδεια από τον πρώτο κατηγορούμενο, όπως κατατέθηκε από την τέταρτη μάρτυρα, ενώ, μετά την ολοκλήρωση των οικοδομικών εργασιών, ο σύζυγος της μηνύτριας το μπάζωσε, με συνέπεια να ανέλθει στο ίδιο επίπεδο με το υπόλοιπο ακίνητο του πρώτου κατηγορουμένου. Ενισχυτικό του γεγονότος ότι η μηνύτρια είχε την πεποίθηση πως το επίδικο τμήμα δεν ανήκε στην ιδιοκτησία της είναι το γεγονός ότι, κατά την ανέγερση εν λόγω οικίας της, δεν άνοιξε προς αυτό ούτε πόρτες ούτε παράθυρα, ούτε το διαμόρφωσε έτσι ώστε να χρησιμοποιηθεί ως είσοδος του ακινήτου της, εφόσον μόνο από αυτό είχε πρόσβαση στον κοινόχρηστο δρόμο, αλλά συνέχισε να χρησιμοποιεί την παλαιά δίοδο μέσα από το ακίνητο του πρώτου κατηγορουμένου. Όταν μάλιστα το έτος 2005 αυτός της απέκλεισε τη χρήση της διόδου (βορείως του επιδίκου) με την τοποθέτηση αυλόπορτας στην είσοδο της, ούτε τότε αξιοποίησε το επίδικο για την πρόσβαση της στην κοινόχρηστη οδό, πράγμα που με βεβαιότητα θα είχε πράξει αν το θεωρούσε τμήμα του ακινήτου της, αλλά προσέφυγε στο Δικαστήριο ζητώντας τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων οιονεί νομής δουλείας διόδου, από το ακίνητο του πρώτου κατηγορουμένου. Εξάλλου, ακριβώς για το λόγο ότι το ακίνητο της ήταν περίκλειστο, και επομένως μη οικοδομήσιμο, στο από 20-9-2002 τοπογραφικό του ακινήτου της που χρησιμοποίησε για την έκδοση οικοδομικής άδειας, το οποίο συντάχθηκε από τον δεύτερο κατηγορούμενο, εμφάνισε το επίδικο τμήμα όχι ως τμήμα του δικού της ακινήτου, αλλά ως δημοτική οδό, μαζί με την προς τα δυτικά προέκταση αυτού σε τμήμα του ακινήτου της επιφάνειας 14 τ.μ. που περιλάμβανε το αναφερόμενο στον τίτλο της φρέαρ. Για την πράξη της αυτή καταδικάστηκε με την 1637/2009 απόφαση του Τριμελούς Πλημ/κείου Χαλκίδας για απάτη και υφαρπαγή ψευδούς βεβαίωσης και ο δεύτερος κατηγορούμενος για απλή συνεργεία στις πράξεις αυτές, επειδή χωρίς την ψευδή αυτή παράσταση του επιδίκου ως κοινοτικής οδού, δεν θα είχε εκδοθεί η οικοδομική άδεια της μηνύτριας, με την οποία εμμέσως βεβαιώθηκε ότι το ακίνητο της ήταν οικοδομήσιμο, χωρίς πράγματι να είναι εφόσον δεν είχε πρόσοψη σε κοινόχρηστη οδό, με άμεση έννομη συνέπεια τη δυνατότητα ανέγερσης της οικίας της. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι το τμήμα των 15,65 τ.μ. δεν περιήλθε στην κυριότητα της μηνύτριας ούτε με παράγωγο τρόπο, γιατί ρητώς εξαιρείται από τον τίτλο της, ούτε όμως και με πρωτότυπο, γιατί καμία πράξη νομής της επ' αυτού δεν αποδείχτηκε. Με παρόμοιο, άλλωστε, σκεπτικό απορρίφθηκε με την 42/2005 απόφαση του Ειρηνοδικείου Κύμης η από 11-4-2005 αίτησή της με την οποία ζητούσε να αναγνωριστεί νομέας του εδαφικού τμήματος των 15,65 τ.μ., ενώ με την 132/2006 απόφαση απορρίφθηκε ως ουσία αβάσιμη η από 21-7-2005 έφεση της κατά της πρωτόδικης απόφασης. Επομένως, το από Δεκεμβρίου 2002 τοπογραφικό σχεδιάγραμμα που συνέταξε ο δεύτερος κατηγορούμενος, το οποίο εμφανίζει το επίδικο όχι ως τμήμα του ακινήτου της μηνύτριας αλλά ως τμήμα του ακινήτου του πρώτου κατηγορουμένου δεν είναι ψευδές, όπως αβασίμως αυτή ισχυρίζεται. Το γεγονός ότι στο ίδιο σχεδιάγραμμα εμφανίζεται ως τμήμα του ακινήτου του πρώτου κατηγορουμένου και το προαναφερόμενο εδαφικό τμήμα των 14 τ.μ., στο οποίο βρίσκεται το πηγάδι, το οποίο αδιαμφισβήτητα αποτελούσε πάντα τμήμα του ακινήτου της, είτε έγινε από παραδρομή όπως ο πρώτος κατηγορούμενος ισχυρίζεται, είτε με πρόθεση όπως η μηνύτρια υποστηρίζει, δεν ασκεί καμία επίδραση στην κρινόμενη κατηγορία, γιατί η οικοδομική άδεια θα εκδίδονταν ακόμα και χωρίς την εμφάνιση του τμήματος αυτού ως τμήματος του ακινήτου του πρώτου κατηγορουμένου, γεγονός που κατατέθηκε από όλους τους μάρτυρες. Ειδικότερα, η μηνύτρια κατέθεσε ότι ο πρώτος κατηγορούμενος πέτυχε την έκδοση οικοδομικής άδειας λόγω της αποτύπωσης στο τοπογραφικό μιας ιδιωτικής οδού στα νότια του ακινήτου του, η οποία δεν αποτελεί στοιχείο της κατηγορίας, πλάτους 2 μ., ως δημόσιας, αναφέροντας επιπλέον επί λέξει "την αρτιότητα ο Χ1 την πήρε από τον ανύπαρκτο δρόμο που εμφάνισε στο τοπογραφικό" και "δεν έχει πρόβλημα αν τα 16 τετραγωνικά είναι δικά μου να οικοδομήσει ο Χ1". Ο τρίτος μάρτυρας, ομοίως, εστίασε το θέμα στην ανακριβή αποτύπωση της ίδιας νότιας οδού, γιατί αναφέρει επί λέξει "με την πραγματική κατάσταση των δρόμων το επίδικο οικόπεδο δεν θα μπορούσε να οικοδομηθεί" και προσθέτει "αν ο Χ1 δεν είχε δείξει τα 30 τ.μ. στο τοπογραφικό θα έβγαζε άδεια αλλά το κτίσμα θα έπρεπε να πάει βορειότερα". Ο τέταρτος μάρτυρας, σύζυγος της μηνύτριας καταθέτει "Βγάζει άδεια "(σημ: ο πρώτος κατηγορούμενος) από ένα ανύπαρκτο δρόμο που είναι στο νότο. Βάσει της υφιστάμενης άδειας θα έπρεπε να πάει το σπίτι του πιο πίσω". Εννοεί, προφανώς, ο μάρτυρας ότι αν το επίδικο δεν είχε αποτυπωθεί ως τμήμα της ιδιοκτησίας του πρώτου κατηγορουμένου, αυτός θα έπρεπε να αφήσει ακάλυπτο τμήμα πλάτους 2 μ. από την όμορη ιδιοκτησία της μηνύτριας και, συνακόλουθα να οικοδομήσει την οικία του 2 μ. βορειότερα. Όμως, ο ισχυρισμός αυτός δεν είναι βάσιμος, γιατί ο πρώτος κατηγορούμενος δεν οικοδόμησε σε επαφή με την βόρεια πλευρά του επιδίκου, δηλαδή στο, υπό την ανωτέρω εκδοχή, κοινό όριο με την μηνύτρια, αλλά 2,5 μ. βορειότερα από την βόρεια πλευρά του επιδίκου, εφόσον ανάμεσα στο κτίσμα του και σε αυτήν υφίσταται η προαναφερόμενη δίοδος πλάτους 2,5 μ. περίπου. Η περαιτέρω αναφορά του ίδιου μάρτυρα ότι τους έβλαψε η απεικόνιση του τοπογραφικού, γιατί κτίζουν λιγότερα τετραγωνικά, δεν αποδείχτηκε βάσιμη, γιατί κατά το χρόνο σύνταξης του τοπογραφικού του πρώτου κατηγορουμένου η μηνύτρια είχε ήδη οικοδομήσει τη δική της κατοικία και μάλιστα, όπως ο δεύτερος μάρτυρας αναφέρει "έφτιαξε παραπάνω τετραγωνικά καθ' υπέρβαση της οικοδομικής της άδειας γι' αυτό και της επιβλήθησαν πρόστιμα". Ούτε η περαιτέρω αναφορά του μάρτυρα ότι "αν τα 16 τετραγωνικά δεν ήταν δικά μας δεν θα βγάζαμε οικοδομική άδεια" είναι βάσιμη, γιατί η οικοδομική άδεια της μηνύτριας είχε ήδη εκδοθεί σε προγενέστερο χρόνο, και μάλιστα παρά την εμφάνιση των 16 τ.μ. ως κοινόχρηστης οδού και όχι ως τμήματος της ιδιοκτησίας της. Επομένως, για την οικοδομησιμότητα του ακινήτου του πρώτου κατηγορουμένου δεν ασκούσε καμία επιρροή αν όλο το τμήμα των 29,65 (15,65 + 14) τ.μ., ανήκε στον ίδιο ή στη μηνύτρια, ούτε η αποτύπωση του τμήματος των 14 τ.μ. εντός του ακινήτου του επιδρούσε στον συντελεστή δόμησης και κάλυψης, ή στην αρτιότητα του οικοπέδου του ή του όμορου της εγκαλούσας. Συνακόλουθα, το γεγονός που βεβαιώθηκε εμμέσως με το δημόσιο έγγραφο, εν προκειμένω την εκδοθείσα οικοδομική άδεια, ότι δηλαδή συνέτρεχαν όλοι οι όροι για την έκδοση της, είναι αληθές και η βεβαίωση αυτή δεν αποτελεί συνέπεια παραπλάνησης ή εξαπάτησης των υπαλλήλων, με συνέπεια να μην στοιχειοθετείται αντικειμενικά η πράξη της υφαρπαγής ψευδούς βεβαίωσης, εφόσον το μεν τμήμα των 15,65 τ.μ. ανήκε πράγματι στην κυριότητα του πρώτου κατηγορουμένου ενώ η ανακρίβεια του τοπογραφικού σχεδιαγράμματος ως προς το τμήμα των 14 τ.μ. δεν είχε καμία έννομη συνέπεια κατά τα προαναφερόμενα. Επομένως, ο πρώτος κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί αθώος για την πράξη της υφαρπαγής ψευδούς βεβαίωσης που του αποδίδεται, ενώ, περαιτέρω, δεν είναι νοητή, λόγω του παρακολουθηματικού της χαρακτήρα, απλή συνεργεία σε μη τελεσθείσα αντικειμενικά αξιόποινη πράξη και αθώος πρέπει να κηρυχθεί και ο δεύτερος κατηγορούμενος που φέρεται ως απλός συνεργός στην ανωτέρω πράξη του πρώτου".
Δηλονότι δέχθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση ότι η αποτύπωση στο τοπογραφικό σχεδιάγραμμα που συνέταξε ο δεύτερος κατηγορούμενος (Χ2) σε σχέση με την ιδιοκτησία του πρώτου κατηγορουμένου (Χ1) είναι αναληθής (ανακριβής) ως προς το τμήμα των 14 τετρ.μέτρων, αλλά τούτο δεν επηρέαζε την έκδοση από την αρμόδια Πολεοδομική Υπηρεσία της σχετικής οικοδομικής άδειας.
Με αυτό, όμως, που δέχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη πιο πάνω απόφασή του ελλιπή και ανεπαρκή αιτιολογία, αφού αφενός μεν δεν αναφέρει εάν η ανακρίβεια αυτή έγινε από πρόθεση ή όχι και σε καταφατική περίπτωση δεν διασαφηνίζει γιατί έγινε αυτή η ανακριβής αποτύπωση, αφετέρου γιατί η ανακρίβεια αυτή δεν έχει επιρροή στο ποσοστό κάλυψης του οικοπέδου του πρώτου κατηγορουμένου, για τη θέση και την επιφάνεια της οικοδομής που ανήγειρε με βάση τη σχετική οικοδομική άδεια που εκδόθηκε, λαμβάνοντας υπόψη η αρμόδια πολεοδομική υπηρεσία το ως άνω ανακριβές εν μέρει τοπογραφικό σχεδιάγραμμα, καθόσον το ποσοστό κάλυψης ενός οικοπέδου, είναι κοινής γνωστό, ότι είναι συνάρτηση και του εμβαδού του εφ'ού η οικοδομική άδεια και περιορίστηκε στις έννομες συνέπειες που είχε η έκδοση της εν λόγω οικοδομικής άδειας σε σχέση με την όμορη ιδιοκτησία της μηνύτριας -πολιτικώς ενάγουσας Ψ, όχι και αν ο υπαίτιος ωφελήθηκε παράνομα από την ανακριβή αποτύπωση τμήματος 14 τετρ.μέτρων στο τοπογραφικό σχεδιάγραμμα, φερομένου αναληθής ως ανήκοντος στην ιδιοκτησία του και έτσι να νομιμοποιείται η θέση της οικοδομής του εντός του οικοπέδου του. Τούτο έχει έννομες συνέπειες για την υπαιτιότητα ή όχι τόσο του φυσικού αυτουργού όσο και του απλού συνεργού. Οι προαναφερθείσες δε ελλείψεις στερούν την προσβαλλόμενη ως άνω απόφαση της από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, είναι βάσιμος ο σχετικός από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' ΚΠοινΔ μοναδικός λόγος αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και πρέπει, κατά παραδοχή αυτού, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμ. 3590/2009 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Χαλκίδας. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Νοεμβρίου 2010. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 25 Νοεμβρίου 2010.
Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ