Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Φοροδιαφυγή, Επιεικέστερος νόμος, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Κατηγορούμενος, Κλητήριο θέσπισμα.
Περίληψη:
Άμεση συνέργεια σε έκδοση και αποδοχή εικονικών τιμολογίων. 2ος λόγος: 510§1 στοιχ. Δ΄ & Ε΄ απορρίπτεται. 3ος λόγος: Όχι εφαρμογή του άρθρου 19§1 εδ. β΄ του ν. 2523/97 (αναλ. προϋπόθεση) απορρίπτεται. 4ος λόγος: 510§1 στοιχ. Ε΄ (για την παραγραφή): Η διάταξη του 21§10 εδ. α΄ του ν. 2523/97 ισχύει και επί εγκλημάτων του άρθρου 19 και η ρύθμιση του άρθρου 21§10 εδ. β΄, που προστέθηκε με 2§8 ν. 2954/01, ισχύει ως ευμενέστερη της προηγούμενης, και για εγκλήματα που τελέστηκαν προ 2-11-2001 (απορρίπτεται άνω λόγος). 1ος λόγος. Απόλυτη ακυρότητα λόγω αναγνώσεως ενόρκων καταθέσεων κατηγορουμένου στο ΣΔΟΕ (απορρίπτεται) και 5ος λόγος ακυρότητα κλητηρίου θεσπίσματος (απορρίπτεται).
Αριθμός 376/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Κυριτσάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Μιχαήλ Δέτση, Γρηγόριο Μάμαλη-Εισηγητή, Αιμιλία Λίτινα και Θεοδώρα Γκοΐνη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Νοεμβρίου 2007, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου x1, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γρηγόριο Παπαδογιάννη, για αναίρεση της 2248/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης και με πολιτικώς ενάγον το Ελληνικό Δημόσιο, που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό Οικονομικών και που στο ακροατήριο εκπροσωπήθηκε από τον πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Κωνσταντίνο Κατσούλα.
Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 19 Μαΐου 2006 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 986/2006.
Αφού άκουσε Τους πληρεξουσίους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ'αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Ε' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία η εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης 2248/2006 αποφάσεώς του, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως Εφετείο, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ'είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο κατηγορούμενος στη ......... κατά το χρονικό διάστημα από 18-12-1998 έως 25-8-2000 με περισσότερες πράξεις, που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, παρείχε άμεση συνδρομή στη Ζ1, η οποία εξέδωσε και απεδέχθη τα κάτωθι εικονικά φορολογικά στοιχεία με αποκλειστικό σκοπό την παράνομη είσπραξη ΦΠΑ, ύψους 350.000.000 δραχμών. Καθ'υπόδειξη της Γ1, η οποία μαζί με τον Γ2 και τον Γ3 αποτελούσαν τα βασικά μέλη ομάδας που επέλεγαν οικονομικά αδύνατα άτομα ή άτομα με ψυχολογικά προβλήματα, τα οποία κατ'εντολή τους ίδρυαν ατομικές επιχειρήσεις με μοναδικό σκοπό να εισπράττουν παράνομα χρήματα από επιστροφή ΦΠΑ, εκδίδοντας εικονικά φορολογικά στοιχεία από ανύπαρκτες συναλλαγές, η Ζ1 δρυσε ατομική επιχείρηση με την επωνυμία "Ζ1" με έδρα την οδό .... στη ......, με αντικείμενο εργασιών το χονδρικό εμπόριο γυναικείων ενδυμάτων. Κατ'εντολή της Γ1 ο κατηγορούμενος βρήκε το μίσθιο, ένα γραφείο 22 τ.μ. στον 7ο όροφο πολυκατοικίας της προαναφερθείσας οδού, αυτός εμφανίσθηκε στον ιδιοκτήτη του μισθίου ....... και για την σύνταξη του μισθωτηρίου συμβολαίου προσκόμισε την ταυτότητα της Ζ1, ο ίδιος δε κατέβαλε τακτικά τα μισθώματα και για τις υπηρεσίες του αυτές εισέπραττε μισθό 200.000 δραχ. το μήνα από την Γ1. Η ως άνω επιχείρηση, όμως, για την οποία η Ζ1 υπέβαλε δήλωση έναρξης δραστηριότητας στις 10-12-1998 και δήλωση διακοπής εργασιών στις 31-12-1998, ουδέποτε λειτούργησε στην πραγματικότητα, ούτε ανέπτυξε εμπορική δραστηριότητα, ούτε απασχόλησε προσωπικό. Περαιτέρω απεδείχθη από τον έλεγχο, που διενήργησαν οι υπάλληλοι του ΣΔΟΕ Κεντρικής Μακεδονίας, οι οποίοι εξετάσθηκαν ένορκα στο ακροατήριο, ότι η ατομική επιχείρηση της Ζ1 εξέδωσε τα κάτωθι εικονικά τιμολόγια ενδοκοινοτικών παραδόσεων γυναικείων ενδυμάτων: α) για τη χρήση 1998 1 τιμολόγιο πώλησης, αξίας 33.077.160 δραχμών, ή 100.118 ευρώ, β) για τη χρήση 1999 35 τιμολόγια πώλησης, συνολικής αξίας 1.102.838.472 δραχμών ή 3.390.455, 5 ευρώ και γ) για τη χρήση 2000 24 τιμολόγια πώλησης, συνολικής αξίας 918.459.073 δραχμών ή 2.740.052 ευρώ, όπως αναλυτικά τα πιο πάνω τιμολόγια αναφέρονται στο διατακτικό της παρούσας κατ'αριθμό τιμολογίου, ημερομηνία έκδοσης, μεταφορική εταιρία, ημερομηνία έκδοσης CMR, επωνυμία λήπτριας εταιρίας. Τα πιο πάνω τιμολόγια, όμως, αφορούσαν ανύπαρκτες συναλλαγές στο σύνολό τους, αφού α) τα αναγραφόμενα σε αυτά εμπορεύματα (έτοιμα ενδύματα) ουδέποτε πωλήθηκαν από την εκδότρια επιχείρηση της Ζ1, β) η αναγραφόμενη στα πρώτα 7 τιμολόγια λήπτρια εταιρία, που εδρεύει στην Γερμανία με την επωνυμία "........" είχε ως αντικείμενο εργασιών εμπόριο οίνου και προϊόντων διατροφής από τη ...... και δε ασχολείτο με είδη ένδυσης, η δε ετέρα αναγραφόμενη στα υπόλοιπα τιμολόγια ως λήπτρια εταιρία με την επωνυμία "........". Είχε ως αντικείμενο εργασιών το εμπόριο μεταχειρισμένων οχημάτων. Επίσης, όσον αφορά τις εταιρίες, που φέρονται ότι μετέφεραν τα εμπορεύματα, η μεν εταιρία "......." διέκοψε τις εργασίες της 1-10-1999, αφού ο ιδιοκτήτης της ....... Απεβίωσε στις 11-8-1999 και αντικείμενο των εργασιών της ήταν το εμπόριο και η επισκευή τηλεοράσεων, οι δε μεταφορικές εταιρίες "...." και "....." είναι ανύπαρκτες. Εξάλλου, απεδείχθη ότι στη ...... κατά το χρονικό διάστημα από 18-12-1998 έως 25-2-2000 η ατομική επιχείρηση της Ζ1 αποδέχθηκε τα κάτωθι εικονικά τιμολόγια γυναικείων ενδυμάτων και ειδικότερα 2 τιμολόγια για τη χρήση 1998, συνολικής αξίας 37.736.400 δρχ. 49 τιμολόγια για τη χρήση 1999, συνολικής αξίας 1.090.567.100 δρχ., και 6 τιμολόγια για τη χρήση 2000, συνολικής αξίας 229.284.500 δρχ., που αναλυτικά αναφέρονται στο διατακτικό της παρούσας κατ'αριθμό, ημερομηνία έκδοσης, είδος εμπορεύματος. Τα πιο πάνω, όμως, τιμολόγια αφορούσαν ανύπαρκτες συναλλαγές, αφού η φερομένη ως εκδότρια αυτών εταιρία με την επωνυμία "....... ΕΠΕ" δεν λειτουργούσε, ούτε διέθετα μηχανήματα, ώστε να κάνει παραγωγές ετοίμων ενδυμάτων και είναι αξιοσημείωτο ότι ενώ στις 25-6-1999 είχε εκδηλωθεί έκρηξη στον χώρο του βαφείου της με όλες τις καταστρεπτικές συνέπειες, η άνω εταιρία εξακολοθούσε να εκδίδει τιμολόγια-δελτία αποστολής για μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την εκδήλωση της έκρηξης. Ο κατηγορούμενος γνώριζε ότι η επιχείρηση της Ζ1 ουδεμία εμπορική δραστηριότητα είχε καθώς και τα σχετικά με την έκδοση και την αποδοχή των προαναφερόμενων εικονικών τιμολογίων. Για να προσδώσει, όμως, σε αυτήν αληθοφάνεια ανεύρε τον χώρο που δηλώθηκε ως έδρα της, προέβη στη μίσθωση αυτού με δικές του ενέργειες και μάλιστα ο ίδιος κατηγορούμενος κατέβαλε τα μισθώματα στον ιδιοκτήτη του χώρου αυτού. Κατ'αυτόν τον τρόπο παρείχε άμεση συνδρομή στην έκδοση και στην αποδοχή των πιο πάνω εικονικών τιμολογίων, που έγινε από την ατομική επιχείρηση της Ζ1. Ενόψει των ανωτέρω, πρέπει να κηρυχθεί ένοχος. Ακολούθως, με βάση όσα αναφέρθηκαν το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως εφετείο, κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο, και ήδη αναιρεσείοντα, x1 για την πιο πάνω αξιόποινη πράξη της άμεσης συνέργειας σε έκδοση και αποδοχή εικονικών τιμολογίων κατ'εξακολούθηση και του επέβαλε ποινή φυλακίσεως δύο ετών, που μετατράπηκε προς 4,40 ευρώ ημερησίως.
Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ'αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ.1α, 27, 46 παρ.1 εδ.β', 98 ΠΚ και 19 παρ.1 α-4, 20 παρ.5-6, 21 παρ.2 του ν.2523/1997, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 12 παρ.3 του ν.2753/1999, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου και χωρίς να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση, Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεως τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες και έγγραφα), από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκθέτουν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα απ'αυτά. Περαιτέρω, εκτίθενται στην εν λόγω απόφαση με σαφήνεια και πληρότητα η συμπεριφορά του αναιρεσείοντος, που συνιστά την άμεση συνέργειά του στην έκδοση και αποδοχή των άνω εικονικών τιμολογίων από την αυτουργό του εγκλήματος αυτού Ζ1, και η γνώση αυτού για τη μη λειτουργία στην πραγματικότητα της ειρημένης ατομικής επιχειρήσεως της τελευταίας, η οποία δεν ανέπτυξε εμπορική δραστηριότητα και ούτε απασχόλησε προσωπικό, και εντεύθεν για την εικονικότητα των ανωτέρω τιμολογίων, που αφορούσαν στο σύνολό τους ανύπαρκτες συναλλαγές. Για την πληρότητα δε της αιτιολογίας της αποφάσεως δεν ήταν αναγκαίο να μνημονεύονται σ'αυτή, για την εξ αντικειμένου στοιχειοθέτηση του άνω εγκλήματος, η ιδιότητα του αναιρεσειόντος στην άνω ατομική επιχείρηση της Ζ1, αφού ως άμεσος συνεργός στην περίπτωση αυτή θεωρείται και όποιος συμπράττει με οποιονδήποτε τρόπο γενικά στη διάπραξη του εν λόγω εγκλήματος (άρθρο 20 παρ.5 του ν.2523/1997), όπως εν προκειμένω ο αναιρεσείων κατηγορούμενος που συνέπραξε, κατά τις παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, με τον προεκτεθέντα τρόπο. Επομένως, ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ' και Ε' ΚΠοινΔ. δεύτερος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδονται στην πρσοβαλλόμενη απόφαση οι πλημμέλειες, α) της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, και β) της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως και της ελλείψεως νόμιμης βάσεως, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Κατά τα λοιπά δε με τον άνω λόγο αναιρέσεως πλήττεται απαραδέκτως η ανωτέρω απόφαση για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και των πραγματικών περιστατικών.
Με τη διάταξη του άρθρου 40 παρ.1 του ν.3220/2004 "για την αντικειμενικοποίηση του φορολογικού ελέγχου κλπ", μετά το πρώτο εδάφιο της παρ.1 του άρθρου 19 του ν.2523/1997 προστέθηκε διάταξη, κατά την οποία "ειδικά, όποιος εκδίδει ή αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτη συναλλαγή, στο σύνολό της ή για μέρος αυτής, τιμωρείται: α) με φυλάκιση τουλάχιστον εντός (1) έτους, εφόσον η συνολική αξία των εικονικών φορολογικών στοιχείων υπερβαίνει το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ και β) με κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει τις εκατόν πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ". Στην προκείμενη περίπτωση, ο αναιρεσείων κατηγορούμενος ισχυρίζεται με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως ότι "η προσβαλλόμενη απόφαση, μεταξύ των διαδίκων βάσει των οποίων τον καταδίκασε, περιλαμβάνει και αυτή του άρθρου 40 παρ.1 του ν.3220/2004. 'Ότι η συγκεκριμένη, όμως, διάταξη δεν δύναται να τύχει εφαρμογής στην υπό κρίση περίπτωση, διότι θεσπίστηκε μετά την τέλεση του αδικήματος (χρόνος τέλεσης 8-12-1998 έως 25-8-2000) και είναι δυσμενέστερη. Και ότι παραβιάσθηκαν, συνεπώς, από την προσβαλλομένη τα άρθρα 7 παρ.1 του Συντάγματος, 7 παρ.1 της ΕΣΔΑ, 15 παρ.1 του πρωτοκόλλου του ΟΗΕ (ν.2462/1997) και 2 του ΠΚ, καταστάσα αυτή αναιρετέα κατ'άρθρο 510 παρ.1 Ε' ΚΠοινΔ". 'Όμως, ο άνω λόγος αναιρέσεως στηρίζεται επί αναληθούς προϋποθέσεως και εντεύθεν είναι απορριπτέος, αφού, όπως προκύπτει από το όλο περιεχόμενο της προσβαλλόμενης αποφάσεως, ο αναιρεσείων καταδικάσθηκε μ'αυτή με βάση τη διάταξη του άρθρου 19 παρ.1 εδ.α' του ν.2523/1997 (και τις λοιπές προαναφερθείσες διατάξεις) και δεν εφαρμόσθηκε εν προκειμένω η διάταξη της παρ.1 εδ. β' του άνω άρθρου 19, που προστέθηκε, κατά το ανωτέρω, με την παρ. 1 του άρθρου 40 του ν.3220/2004, η οποία (διάταξη) απλώς, αλλά και εκ περισσού, αναφέρεται στην 26η σελίδα της αποφάσεως ως μεταγενέστερη συμπλήρωση της παρ.1 του άρθρου 19 του ν.2523/1997. Στις διατάξεις του άρθρου 19 παρ. 1 έως 4 του ν. 2523/1997 "περί διοικητικών και ποινικών κυρώσεων στη φορολογική νομοθεσία". όπως ίσχυε πριν από την τροποποίηση αυτού με το άρθρο 40 παρ. 1 του ν. 3220/2004, ορίζονται τα επόμενα. "Όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών μηνών. (παρ.1). Το αδίκημα του άρθρου αυτού είναι αυτοτελές και ανεξάρτητο από τα αδικήματα που προβλέπονται και τιμωρούνται με τις λοιπές ποινικές διατάξεις του παρόντος νόμου (παρ.2). Θεωρείται ως πλαστό και το φορολογικό στοιχείο που έχει διατρηθεί ή σφραγιστεί με οποιοδήποτε τρόπο, χωρίς να έχει καταχωρηθεί στα οικεία βιβλία της αρμόδιας φορολογικής αρχής σχετική πράξη θεώρησής του και εφόσον η μη καταχώρηση τελεί σε γνώση του υποχρέου για τη θεώρηση του φορολογικού στοιχείου. Θεωρείται επίσης ως πλαστό το φορολογικό στοιχείο και όταν το περιεχόμενο και τα λοιπά στοιχεία του πρωτότυπου ή αντίτυπου αυτού, είναι διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο στέλεχος του ίδιου στοιχείου (παρ.3). Εικονικό είναι το στοιχείο που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολό της ή για μέρος αυτής ή για συναλλαγή που πραγματοποιήθηκε από πρόσωπα διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο στοιχείο ή το ένα από αυτά είναι άγνωστο φορολογικώς πρόσωπο, με την έννοια ότι δεν έχει δηλώσει την έναρξη του επιτηδεύματός του, ούτε έχει δηλώσει στοιχεία στην κατά τόπο αρμόδια, σύμφωνα με την αναγραφόμενη στο στοιχείο διεύθυνση, δημόσια οικονομική υπηρεσία. Εικονικό είναι επίσης το στοιχείο που φέρεται ότι εκδόθηκε ή έχει ληφθεί από εικονική εταιρία, κοινοπραξία, κοινωνία ή άλλη οποιασδήποτε μορφής επιχείρηση ή από φυσικό πρόσωπο, για το οποίο αποδεικνύεται ότι είναι παντελώς αμέτοχο με τη συγκεκριμένη συναλλαγή, οπότε στην τελευταία αυτή περίπτωση η σχετική διοικητική κύρωση επιβάλλεται, καθώς και η ποινική δίωξη ασκείται, κατά του πραγματικού υπευθύνου, που υποκρύπτεται. Τα φορολογικά στοιχεία, στα οποία αναγράφεται αξία συναλλαγής κατώτερη της πραγματικής, θεωρούνται πάντοτε για τους σκοπούς του παρόντος νόμου ως ανακριβή, ενώ τα φορολογικά στοιχεία, στα οποία αναγράφεται αξία μεγαλύτερη της πραγματικής, θεωρούνται ως εικονικά κατά το μέρος της μεγαλύτερης αυτής αξίας (παρ.4). Περαιτέρω, στη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 10 εδάφ. α' του ίδιου νόμου, ορίζεται ότι "η παραγραφή των αδικημάτων του παρόντος νόμου, αρχίζει από την τελεσιδικία της απόφασης επί της προσφυγής που ασκήθηκε ή σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής, από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, λόγω παρόδου της προθεσμίας προς άσκησή της". Η διάταξη αυτή του άρθρου 21 παρ. 10 εδάφ. α' για το χρόνο έναρξης της παραγραφής ισχύει, εφόσον ο νόμος δεν κάνει διάκριση, και επί των εγκλημάτων του άρθρου 19 του νόμου, έστω και αν για τα εγκλήματα αυτά, η ποινική δίωξη ασκείται άμεσα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 2 εδ. 3 του ν. 2523/1997, με βάση τα πορίσματα του φορολογικού ελέγχου και τη μηνυτήρια αναφορά και δεν έχει προϋπόθεση, όπως ισχύει για τα αδικήματα των άρθρων 17 και 18 του ίδιου νόμου, την έκδοση τελεσίδικης απόφασης του διοικητικού δικαστηρίου επί της ασκηθείσας προσφυγής και σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής, την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, με την παρέλευση της νόμιμης προθεσμίας για την άσκηση προσφυγής κατά της εγγραφής αυτής (άρθρο 21 παρ. 2 εδ. 2 ν. 2523/1997). Από το γεγονός ότι στην περί παραγραφής διάταξη του άρθρου 21 παρ. 10 εδαφ. α' ο νόμος θέτει ως αφετηρία της παραγραφής την τελεσιδικία της αποφάσεως επί της ασκηθείσας προσφυγής κ.λ.π. και κατά τούτο εναρμονίζεται με τη τιθέμενη στο άρθρο 21 παρ.2 εδαφ.β' δικονομική προϋπόθεση της άσκησης ποινικής διώξεως για τα αδικήματα των άρθρων 17 και 18 του νόμου, δεν προκύπτει ότι για το αδίκημα του άρθρου 19, για το οποίο τίθεται διάφορη προϋπόθεση για την άσκηση ποινικής δίωξης, ο νόμος με ηθελημένο κενό αφήκε αρρύθμιστο το θέμα της παραγραφής του τελευταίου αυτού αδικήματος, ώστε επί αυτού, αναφορικά με τον χρόνο τέλεσης, να ισχύουν οι γενικές περί παραγραφής διατάξεις του ΠΚ. Με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 8 του ν. 2954/2001 "περί φορολογικών ρυθμίσεων κ.λ.π.", στην παρ. 10 του άρθρου 21 του ν. 2523/1997, προστέθηκε διάταξη (δεύτερο εδάφιο), κατά την οποία "στις περιπτώσεις του άρθρου 19 του παρόντος νόμου, η παραγραφή αρχίζει από το χρόνο διαπίστωσης του αδικήματος, ο οποίος προσδιορίζεται από την ημερομηνία θεώρησης του οικείου πορίσματος του φορολογικού ελέγχου, από τον προϊστάμενο της αρχής που διενήργησε τον έλεγχο". Η τελευταία, όμως, αυτή ρύθμιση, που δεν ήλθε να καλύψει, κατά τα προεκτεθέντα, νομικό κενό, είναι ευμενέστερη για το δράστη της αξιόποινης πράξης του άρθρου 19, εκείνης του προηγούμενου δικαίου, κατά την οποία η παραγραφή άρχιζε από την τελεσιδικία της απόφασης επί της προσφυγής που ασκήθηκε σχετικά και σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής, από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, αφού καθορίζει προγενέστερο χρόνο για την έναρξη αυτής και επομένως θα τύχει εφαρμογής, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του Π.Κ. και για τα εγκλήματα που τελέσθηκαν προ της ισχύος της, την 2α Νοεμβρίου 2001. Εξάλλου, η παραγραφή της πράξεως, η οποία είναι θεσμός ουσιαστικού ποινικού δικαίου και η χρονική διάρκεια της οποίας ορίζεται για τα πλημμελήματα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 111 του Π.Κ., πενταετής, αρχίζει, κατά τη διάταξη του άρθρου 112 του ίδιου Κώδικα, από την ημέρα που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη, εκτός αν ορίζεται άλλως (όπως στα εγκλήματα του άρθρου 19 του ν. 2523/1997), και αναστέλλεται, κατά τη διάταξη του άρθρου 113 παρ.2 του ΠΚ, κατά τη διάρκεια της κύριας διαδικασίας, που αρχίζει με την επίδοση του κλητήριου θεσπίσματος, λαμβάνεται δε υποχρεωτικά υπόψη από το Δικαστήριο αυτεπαγγέλτως. Τέλος, εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όχι μόνον, όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε, ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάστηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι στο πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον 'Αρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως". Στην προκείμενη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη 2248/2006 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος, κατά τα ανωτέρω, για την πράξη της άμεσης συνέργειας σε έκδοση και αποδοχή εικονικών τιμολογίων κατ'εξακολούθηση (δηλαδή της παράβασης του άρθρου 19 του ν. 2523/1997 κατ' εξακολούθηση) που φέρεται ότι τελέσθηκε κατά το χρονικό διάστημα από 18-12-1998 έως 25-8-2000, σε ποινή φυλακίσεως δύο (2) ετών. Από τα πρακτικά της αποφάσεως αυτής προκύπτει, ότι κατά τη συζήτηση της υποθέσεως στο ακροατήριο του άνω δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου την 15-2006, ο συνήγορος του κατηγορουμένου πρόβαλε τον αυτοτελή ισχυρισμό περί παραγραφής, λόγω παρόδου πενταετίας, για τις μέχρι την 21-7-2000 μερικότερες πράξεις του κατ' εξακολούθηση πιο πάνω εγκλήματος, ενόψει της επιδόσεως του κλητηρίου θεσπίσματος στον κατηγορούμενο την 21-7-2005. Επί του ζητήματος αυτού η προσβαλλόμενη πιο πάνω απόφαση, μετά την παράθεση του νομικού μέρους αναφορικά με την παραγραφή του εγκλήματος της έκδοσης ή αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων, δέχθηκε τα εξής: "... Στην προκείμενη περίπτωση, η υπ'αριθμ. .... με αριθμό υπόθεση ..... έκθεση ελέγχου Κ.Δ.Σ., που συντάχθηκε από τα όργανα του Σ.Δ.Ο.Ε. (Περ. Διεύθυνση Κεντρικής Μακεδονίας) για τον έλεγχο του κατηγορουμένου Χ1, με βάση την οποία καταλογίστηκαν σε βάρος του οι αναφερόμενες σε αυτήν παραβάσεις, θεωρήθηκε από τον Διευθυντή της άνω Υπηρεσίας στις 22-7-2004 και έκτοτε αρχίζει, σύμφωνα με την πιο πάνω διάταξη, η παραγραφή των αδικημάτων που αποδίδονται στον κατηγορούμενο. Ενόψει των ανωτέρω, οι αξιόποινες πράξεις, για τις οποίες κατηγορείται ο κατηγορούμενος, δεν έχουν παραγραφεί, καθόσον δεν παρήλθε πενταετία από 22-7-2004 και για το λόγο αυτό πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη η ένσταση περί παραγραφής που πρότεινε ο κατηγορούμενος". Με αυτά που δέχθηκε η προσβαλλόμενη πιο πάνω απόφαση, αναφορικά με τη χρονική αφετηρία της πενταετούς παραγραφής για την αξιόποινη πράξη της άμεσης συνέργειας του κατηγορουμένου σε έκδοση και αποδοχή εικονικών τιμολογίων κατ'εξακολούθηση, που είναι εκείνη της ημερομηνίας θεώρησης του οικείου πορίσματος του φορολογικού ελέγχου και με την παραδοχή της ότι μέχρι τη συζήτηση της υποθέσεως στο ακροατήριο δεν είχε παρέλθει πενταετία για όλες τις μερικότερες πράξεις, σωστά τις προαναφερόμενες διατάξεις ερμήνευσε και εφάρμοσε και ούτε εκ πλαγίου τις παραβίασε με ασαφή και αντιφατική αιτιολογία. Επομένως, ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Ε'του ΚΠοινΔ, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των άνω περί παραγραφής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Κατά το άρθρο 105 του ΚΠοινΔ, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 2 παρ.2 α' του Ν.2408/1996, "όταν ενεργείται προανάκριση σύμφωνα με το άρθρο 243 παρ.2 του παρόντος, η εξέταση γίνεται όπως ορίζεται στις διατάξεις των άρθρων 273 και 274 και εκείνος που εξετάζεται έχει τα δικαιώματα που αναφέρονται στα άρθρα 103 και 104. Η κατά παράβαση του παρόντος άρθρου εξέταση είναι άκυρη και δεν λαμβάνεται υπόψη. Κατά τα άλλα εφαρμόζεται το δεύτερο εδάφιο της παρ.2 του άρθρου 31". Κατά το δεύτερο δε εδάφιο της παρ.2 του άρθρου 31 του ΚΠοινΔ, όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε από το άρθρο 2 παρ.1 του Ν.3160/2003, "προηγούμενη έγγραφη εξέταση του προσώπου αυτού (δηλαδή εκείνου, που κατά τη διάρκεια της προκαταρκτικής εξετάσεως, του αποδίδεται η τέλεση αξιόποινης πράξεως) που έγινε ενόρκως ή χωρίς τη δυνατότητα παράστασης με συνήγορο, δεν μπορεί να αποτελέσει μέρος της δικογραφίας αλλά παραμένει στο αρχείο της εισαγγελίας". Με τη διάταξη αυτή σκοπήθηκε ο τερματισμός του απαραδέκτου καθεστώτος της παραβιάσεως των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, κατά τη διάρκεια της προκαταρκτικής εξετάσεως και κυρίως του δικαιώματος της επικοινωνίας του με συνήγορο πριν από την εξέτασή του "ως μάρτυρα" και ο αποκλεισμός του τεχνάσματος της εξετάσεως εκείνου, εις βάρος του οποίου υπάρχουν υπόνοιες, ως μάρτυρα ("μαρτυριοποίηση" του κατηγορουμένου). Με τη ρύθμιση αυτή θεσπίζεται απόλυτη ακυρότητα από τη λήψη υπόψη από το Δικαστήριο της έγγραφης ένορκης καταθέσεως του υπόπτου (κατηγορουμένου), κατά τη διάρκεια της προκαταρκτικής εξετάσεως, η οποία (κατάθεση), όπως ανωτέρω ορίζεται, παραμένει στο αρχείο της εισαγγελίας και δεν εντάσσεται στη δικογραφία. Η ακυρότητα, όμως, αυτή είναι φανερό ότι αφορά την έγγραφη εξέταση του υπόπτου (κατηγορουμένου) κατά τη διάρκεια της προκαταρκτικής εξετάσεως και όχι οποιαδήποτε, κατά τη διάρκεια διοικητικής έρευνας, κατάθεση του αποκτήσαντος μεταγενέστερα την ιδιότητα του κατηγορουμένου, την οποία ουδόλως αφορούν οι προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 105 και 31 παρ.2 του ΚΠοινΔ και η οποία επιτρεπτώς εντάσσεται στη δικογραφία, αποτελεί στοιχείο αυτής και, εφόσον αναγνωσθεί στο ακροατήριο, νομίμως λαμβάνεται υπόψη από το Δικαστήριο. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως (σελ.12) αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο οι από 17-4-2002 και 22-10-2002 εκθέσεις ένορκης εξετάσεως του κατηγορουμένου, που είχαν δοθεί απ'αυτόν στα πλαίσια διενεργηθείσας από το ΣΔΟΕ Κεντρικής Μακεδονίας ένορκης διοικητικής εξετάσεως, τις οποίες έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε το Δικαστήριο της ουσίας κατά τη λήψη της αποφάσεώς του. 'Όμως, οι καταθέσεις αυτές, κατά τη διάρκεια της άνω διοικητικής έρευνας, του αποκτήσαντος μεταγενέστερα την ιδιότητα του κατηγορουμένου, τις οποίες ουδόλως, κατά τα ανωτέρω, αφορούν οι ειρημένες διατάξεις των άρθρων 105 και 31 παρ.2 του ΚΠοινΔ, επιτρεπτώς αναγνώσθηκαν και λήφθηκαν υπόψη από το Δικαστήριο της ουσίας. Επομένως, ο αντίθετος από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Α' του ΚΠοινΔ πρώτος λόγος αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως, με τον οποίο ο αναιρεσείων διατείνεται ότι από τη λήψη υπόψη από το Δικαστήριο της ουσίας των άνω ενόρκων καταθέσεών του προκλήθηκε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Από τις διατάξεις των άρθρων 320 και 321 του ΚΠοινΔ προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος κλητεύεται στο ακροατήριο για να δικασθεί με επίδοση σ'αυτόν εγγράφου που περιέχει ακριβή καθορισμό των πράξεων για τις οποίες κατηγορείται, ώστε να μπορεί να προετοιμάσει την υπεράσπισή του. Τα ίδια ορίζονται από το άρθρο 6 παρ.3 εδ. α' και β' της ΕΣΔΑ (ν.δ. 53/1974), δηλαδή ότι "πας κατηγορούμενος έχει δικαίωμα: α) να πληροφορηθεί εν τη βραχυτέρα προθεσμία εις γλώσσαν την οποίαν εννοεί και εν λεπτομερεία την φύσιν και τον λόγον της εναντίον του κατηγορίας, β) όπως διαθέτη τον χρόνον και τας αναγκαίας ευκολίας προς προετοιμασίαν της υπερασπίσεώς του". Η ακυρότητα, όμως, από τη μη τήρηση των διατάξεων αυτών είναι σχετική, κατά τη διάταξη του άρθρου 170 παρ.1 ΚΠοινΔ σε συνδυασμό με το άρθρο 171 του ίδιου Κώδικα, ως αναγομένη σε προπαρασκευαστικές πράξεις της κυρίας διαδικασίας, γι'αυτό και πρέπει, κατά το άρθρο 173 παρ.1 του ΚΠοινΔ, να προταθεί μέχρι την έκδοση οριστικής σε τελευταίο βαθμό αποφάσεως για την κατηγορία, αλλιώς καλύπτεται. Εξάλλου, κατά το άρθρο 502 παρ.2 του ίδιου Κώδικα, το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο έχει εξουσία να κρίνει μόνο για εκείνα τα μέρη της πρωτόδικης αποφάσεως, στα οποία αναφέρονται οι προβαλλόμενοι στην έφεση λόγοι. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα έγγραφα της δικογραφίας, που παραδεκτά επισκοπούνται από τον 'Αρειο Πάγο για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, με την υπ'αριθμ. 50/748/2005 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης απορρίφθηκε η ένσταση του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου, που καταδικάσθηκε για άμεση συνέργεια σε έκδοση και αποδοχή εικονικών τιμολογίων κατ'εξακολούθηση, για ακυρότητα του κλητηρίου θεπίσματος λόγω αοριστίας του. Κατά της πιο πάνω αποφάσεως άσκησε ο αναιρεσείων έφεση με την υπ'αριθμ. 4.607/7-12-2005 ενώπιον του αρμόδιου γραμματέα έκθεση, με την οποία ζήτησε την εξαφάνιση της εκκαλουμένης για κακή εκτίμηση των αποδείξεων μόνον, ενώ δεν αναφέρθηκε καθόλου σε εσφαλμένη απόρριψη της άνω ενστάσεώς του. Την εν λόγω δε ένσταση πρότεινε αυτός και ενώπιον του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως Εφετείο και το οποίο την απέρριψε κατ'ουσίαν με την αναιρεσιβαλλόμενη υπ'αριθ. 2248/2006 ομοίως καταδικαστική απόφασή του. 'Ετσι, λοιπόν, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, εφόσον δεν είχε περιληφθεί στην έκθεση εφέσεως λόγος (εφέσεως) αναφορικά με την ειρημένη ένσταση του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου, ο πέμπτος από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α' και Β' του ΚΠοινΔ. λόγος αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως, με τον οποίο πλήττεται η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση για τη μη απαγγελία ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο που δημιουργήθηκε από τις ελλείψεις του κλητηρίου θεσπίσματος, πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως απαράδεκτος.
'Υστερα απ'αυτά, εφόσον δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος αναιρέσεως για έρευνα, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ.1 ΚΠοινΔ), καθώς και στη δικαστική δαπάνη του παραστάντος πολιτικώς ενάγοντος Ελληνικού Δημοσίου (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ).
Για τους λόγους αυτούς
Απορρίπτει την από 19 Μαΐου 2006 αίτηση του x1 για αναίρεση της 2248/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα α) στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ και β) στη δικαστική δαπάνη του παραστάντος πολιτικώς ενάγοντος Ελληνικού Δημοσίου εκ διακοσίων ενενήντα (290) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Δεκεμβρίου 2007.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 14 Φεβρουαρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ