Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Αναίρεση μερική, Παίγνια τυχερά.
Περίληψη:
Αναίρεση καταδικαστικής αποφάσεως για παράβαση του ν. 3037/2002 για ηλεκτρονικά παίγνια. Επίκληση λόγων: α) ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και β) εσφαλμένης εφαρμογής και ερμηνείας. Επάρκεια αιτιολογίας και ορθή εφαρμογή ως προς την πρώτη αναιρεσείουσα. Αναιρεί για έλλειψη αιτιολογίας ως προς δεύτερο αναιρεσείοντα. Δεν προσδιορίζεται η ιδιότητα του ως υπευθύνου, ούτε η γνώση του για την εγκατάσταση των Η/Υ ούτε και η άμεση συνεργεία, αφού οι παραδοχές προσήκουν στο φυσικό αυτουργό και όχι στον άμεσο συνεργό Αναιρεί και παραπέμπει για δεύτερο αναιρεσείοντα.
Αριθμός 1798/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μιχαήλ Θεοχαρίδη Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη-Εισηγητή, Γεώργιο Αδαμόπουλο, Αικατερίνη Βασιλακοπούλου-Κατσαβριά και Κυριακούλα Γεροστάθη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 8 Οκτωβρίου 2010, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αναστασίου Κανελλόπουλου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Αικατερίνης Φωτοπούλου, για να δικάσει τις αιτήσεις
των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1)Χ1, κατοίκου ... και 2)Χ2, κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Βίκτωρα Τσιλώνη, για αναίρεση της υπ'αριθ.5273/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και οι αναιρεσείοντες-κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 16 Μαρτίου 2010 δύο αιτήσεις τους αναιρέσεως, οι οποίες καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 435/2010.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο των αναιρεσείοντων, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση ως προς τον αναιρεσείοντα Χ2 και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο και να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης της Χ1.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 1 περ. δ' του Ν. 3037/2002, "απαγόρευση παιγνίων" ηλεκτρονικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου, εκτός των υποστηρικτικών ηλεκτρικών, ηλεκτρονικών και άλλων μηχανισμών, απαιτείται η ύπαρξη και εκτέλεση λογισμικού (προγράμματος), κατά δε το άρθρο 2 § 1 του αυτού νόμου απαγορεύεται η διεξαγωγή, εκτός άλλων, και των ανωτέρω ηλεκτρονικά διεξαγόμενων παιγνίων, καθώς και η εγκατάσταση των παιγνίων αυτών, σε δημόσια γενικά κέντρα, (όπως ξενοδοχεία, καφενεία, αίθουσες αναγνωρισμένων σωματείων κάθε φύσεως), και σε κάθε άλλο δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο, ενώ με το άρθρο 4 § 1 του ίδιου νόμου τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και με χρηματική ποινή τουλάχιστον 5.000 ευρώ όσοι εκμεταλλεύονται ή διευθύνουν κέντρα ή άλλους χώρους της παραγρ. 1 του άρθρου 2 του νόμου αυτού, στα οποία διενεργούνται ή εγκαθίστανται παίγνια απαγορευμένα κατά τις διατάξεις των προηγουμένων άρθρων. Επίσης, κατά τις διατάξεις των άρθρων 4 εδ. α και 7 παρ. 1α του Β.Δ. 29/1971 τα τυχηρά παίγνια απαγορεύονται καθ' άπασαν την Ελληνική Επικράτεια, οι δε "εκμεταλλευόμενοι ή διευθύνοντες κέντρα, επιτρέποντες την διενέργεια σε αυτά τυχηρών παιγνίων, τιμωρούνται διά χρηματικής ποινής και φυλακίσεως μέχρι δύο ετών και εν υποτροπή διά χρηματικής ποινής και φυλακίσεως μέχρι πέντε ετών, ως και στερήσεως των πολιτικών δικαιωμάτων μέχρι πέντε ετών.
Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτήν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Δεν αποτελούν όμως λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως μεταξύ των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Εξάλλου, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει σ' αυτήν διαφορετική έννοια από αυτήν που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή, όταν ο δικαστής, χωρίς να παρερμηνεύει το νόμο, δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, δέχθηκε στην διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, διότι δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση, ή, κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, ώστε να μη είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε στερείται νομίμου βάσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τον επιτρεπτό συνδυασμό του σκεπτικού προς το διατακτικό της προσβαλλόμενης 5273/2009 απόφασης, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, που την εξέδωσε, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι, από τα αποδεικτικά μέσα που λεπτομερώς κατ' είδος αναφέρει, αποδείχθηκαν τα εξής πραγματικά περιστατικά: "Στην προκειμένη περίπτωση από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπερασπίσεως και από τα έγγραφα, τα οποία αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η δεύτερη κατηγορούμενη είχε στην ιδιοκτησία της και εκμεταλλευόταν εμπορικά η ίδια κατά το έτος 2005 το επί της οδού ...κατάστημα (καφετέρια), με το διακριτικό τίτλο "...". Την 22.1.2005 αστυνομικοί επισκέφθηκαν το κατάστημα για να διενεργήσουν σχετικό έλεγχο. Από τον έλεγχο διαπιστώθηκε ότι η ως άνω κατηγορουμένη είχε εγκαταστήσει στο κατάστημα μεταξύ άλλων δύο (2) ηλεκτρονικούς υπολογιστές, ενώ ο πρώτος κατηγορούμενος, διηύθυνε το κατάστημα. Ο τελευταίος υπό την ανωτέρω ιδιότητα του, είχε κατ' εντολή και για λογαριασμό της δεύτερης θέσει σε λειτουργία τους ανωτέρω δύο ηλεκτρονικούς υπολογιστές, στους οποίους παιζόταν από αντίστοιχους παίκτες το τυχηρό παίγνιο "φρουτάκια". Ειδικότερα ο παίκτης κατέβαλε στον κατηγορούμενο ένα χρηματικό ποσό και αυτός του διέθετε αντίστοιχες με τα καταβληθέντα χρήματα μονάδες καταχωρημένες στον υπολογιστή, για να παίξει το παιχνίδι. Ο παίκτης έπαιζε το παιχνίδι πατώντας ένα κουμπί του υπολογιστή και με κάθε πάτημα εμφανίζονταν στην οθόνη φρουτάκια - ζωάκια ανά τρία στη σειρά. Στόχος του παίκτη ήταν να επιτευχθεί τρίλιζα, δηλαδή να εμφανιστούν στην οθόνη του υπολογιστή τρία όμοια ζωάκια ή φρουτάκια στην ίδια σειρά κάθετα, οριζόντια ή διαγώνια. Τότε ο παίκτης κέρδιζε τα συμφωνημένα χρήματα. Αν μετά από κάθε κτύπημα δεν εμφανιζόταν τρίλιζα μειωνόταν ο αριθμός των μονάδων με τις οποίες είχε πιστωθεί ο παίκτης καταβάλλοντος τα χρήματα και όταν οι μονάδες μηδενίζονταν ο παίκτης είχε χάσει τα χρήματα που διέθεσε. Το αποτέλεσμα του παιγνίου, το οποίο διεξάγεται στους υπολογιστές που διαθέτουν ανάλογο λογισμικό, όπως οι ως άνω που είχε εγκαταστήσει ο κατηγορούμενος στο κατάστημα του, εξαρτάται αποκλειστικά από την τύχη, χωρίς ο παίκτης να μπορεί να επιτύχει με τη δική του ικανότητα το αποτέλεσμα που θα ήθελε. Μόλις έγινε αντιληπτή από τον πρώτο κατηγορούμενο η παρουσία των αστυνομικών με τον κεντρικό υπολογιστή, που ήταν συνδεδεμένοι όλοι οι υπολογιστές, έκλεισε τις οθόνες των υπολογιστών στους οποίους διεξαγόταν από τους θαμώνες το ως άνω τυχηρό παίγνιο,- πιστεύοντας ότι δεν θα μπορέσουν οι αστυνομικοί να διαπιστώσουν τη διεξαγωγή του απαγορευμένου αυτού παιγνίου. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι οι κατηγορούμενοι, η δεύτερη ως αυτουργός και ο πρώτος ως άμεσος συνεργός στη διενέργεια τυχηρών παιγνίων. Ο κατηγορούμενος προβάλλει τον ισχυρισμό ότι οι ως άνω διατάξεις του Ν.3037/2002 έρχονται σε αντίθεση προς τη νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, "όπως κρίθηκε με την 0-65/05 απόφαση του ΔΕΚ από 26.10.2006, κατά την οποία, εκδοθείσα επί προσφυγής της Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά της Ελλάδος, η Ελληνική Δημοκρατία, εισάγοντας με το άρθρο 2 § 1 του Ν.3037/2002 την απαγόρευση εγκαταστάσεως και λειτουργίας όλων των ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων, συμπεριλαμβανομένων όλων των παιγνίων για ηλεκτρονικούς υπολογιστές, σε κάθε δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο, εκτός των καζίνων, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 28 ΕΚ, 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, καθώς και από το άρθρο 8 της Οδηγίας 98/34/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 22 Ιουνίου 1998, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 98/48/ΕΚ του Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 20 Ιουλίου 1998". Ο ισχυρισμός αυτός είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί, διότι η πιο πάνω C-65/05 απόφαση του ΔΕΚ, δεν έρχεται σε αντίθεση με τις συγκεκριμένες ποινικές διατάξεις για τις οποίες κρίθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος, και οι οποίες αφορούν τη διενέργεια, διά μέσου ηλεκτρονικών υπολογιστών, τυχηρών παιγνίων, δεδομένου ότι η διενέργεια τέτοιων παιγνίων είναι αξιόποινη σε κάθε περίπτωση και όχι μόνο όταν αυτή τελείται μέσω ηλεκρονικών υπολογιστών, σύμφωνα και με τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 ΒΔ 19/1971 (ΑΠ 1547/2009). Άλλωστε κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εθνική ρύθμιση που περιορίζει την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων δεν είναι απαραιτήτως αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο, εάν μπορεί να δικαιολογηθεί από κάποιον από τους λόγους γενικού συμφέροντος που απαριθμούνται στο άρθρο 30 της Συνθήκης ή από άλλη επιτακτική ανάγκη, εφόσον πάντως η εθνική ρύθμιση εφαρμόζεται αδιακρίτως και είναι αφενός κατάλληλη για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού και αφετέρου ανάλογη, δηλαδή δεν βαίνει πέραν του αναγκαίου βαθμού για την επίτευξη του σκοπού τούτου (βλ. ενδεικτικώς Δ.Ε.Κ., απόφαση της 24.11.2005, C-366/04, Schwarz, Συλλογή 2005, σ. I-10139, σκέψεις 28 επόμ., απόφαση της 20.2.1979, C-120/78, Rewe (υποθ. Cassis de Dijon), Rec 1979, I-321, και απόφαση της 11.7.1974, C-8/74 Dassonville, Rec 1974, I-411). Ειδικώς προκειμένου περί των τυχερών παιγνίων, με την άσκηση των οποίων επιδιώκεται, αμέσως ή εμμέσως, ο προσπορισμός χρηματικού κέρδους, έχει κριθεί από το Δ.Ε.Κ. (αποφάσεις της 24.3.1994, C-275/92, Schindler, Συλλογή 1994, σ. I-1039, σκέψεις 58 επόμ., της 21.9.1999, C-124/97, Laara κ.λπ., Συλλογή 1999, σ. Ι-6067, σκέψεις 13 και 33, καθώς και της 11.9.2003, C-6/01, Αssociacao Nacional de Operadores de Maquinas Recreativas (Anomar) κ.λπ., Συλλογή 2003, σ. I-8621, σκέψεις 73 επόμ.) ότι λογίζονται ως επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος, οι συνδεόμενοι με την προστασία των καταναλωτών και με την προστασία της κοινωνικής τάξεως, που μπορούν επιτρεπτώς να καταστήσουν δυνατό τον εκ μέρους των εθνικών νομοθεσιών περιορισμό, ή ακόμη και την απαγόρευση, της ασκήσεως τους και την αποφυγή, με αυτόν τον τρόπο, του ενδεχομένου να αποτελέσουν πηγή ατομικού οφέλους. Και τούτο διότι τα εν λόγω παίγνια ενέχουν υψηλό κίνδυνο διαπράξεως εγκλημάτων και απάτης, αλλά και συνιστούν ενθάρρυνση της σπατάλης, η οποία μπορεί να έχει επιβλαβείς συνέπειες επί ατομικού και κοινωνικού επιπέδου. Περαιτέρω από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος προέβη στην πράξη του όχι από αίτια ταπεινά αλλά από ανάγκη να εργασθεί προς βιοπορισμό. Πρέπει επομένως να του αναγνωριστεί το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2 β του ΠΚ".
Με τις σκέψεις αυτές το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης κήρυξε ενόχους τους κατηγορουμένους του ότι: Στη Θεσσαλονίκη, την 22-1-2009, α) ο 1ος κατηγορούμενος Χ2, με πρόθεση παρέσχε άμεση συνδρομή στο δράστη άδικης πράξης κατά τη διάρκεια αυτής της πράξης και στην εκτέλεση της κύριας πράξης και συγκεκριμένα κατελήφθη να λειτουργεί ως προσωρινός υπεύθυνος, το επί της οδού ..., κατάστημα υγειονομικού ενδιαφέροντος-καφετέρια με την επωνυμία "..." ιδιοκτησίας της 2ης κατηγορουμένης Χ1, η οποία είχε εγκαταστήσει και θέσει σε λειτουργία εντός αυτού δυο(2) Η/Υ, στις οθόνες των οποίων εμφανίζονταν φρουτάκια-ζωάκια σε σχηματισμούς τρίλιζας και μονάδες πονταρίσματος, ενώ αυτό απαγορεύεται και β) η 2η κατηγορουμένη Χ1, ως ιδιοκτήτρια του παραπάνω καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος, είχε εγκαταστήσει και θέσει σε λειτουργία εντός αυτού δυο(2) Η/Υ, στις οθόνες των οποίων εμφανίζονταν φρουτάκια-ζωάκια σε σχηματισμούς τρίλιζας και μονάδες πονταρίσματος, ενώ αυτό απαγορεύεται".
Για την πράξη τους δε αυτή, η οποία, όπως έκρινε προβλέπεται και τιμωρείται από τις διατάξεις των άρθρων 1 περ. δ, 2 παρ. 1 και 4 του Ν. 3037/2002, σε συνδ. με τα άρ. 4 και 7 του Β.Δ. 29/1971, επέβαλε στον πρώτο κατηγορούμενο ποινή φυλακίσεως τριών (3) μηνών και στη δεύτερη ποινή φυλακίσεως πέντε (5) μηνών και σε χρηματική ποινή πέντε χιλιάδων ευρώ (5.000 €), η οποία ανεστάλη για 3 έτη. Με αυτές τις αλληλοσυμπληρούμενες παραδοχές σκεπτικού και διατακτικού της προσβαλλόμενης αποφάσεως του, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, που την εξέδωσε όσον αφορά την κατηγορουμένη Χ1, διέλαβε στην εν λόγω απόφαση του, την απαιτούμενη κατά τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτήν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο καταδικάσθηκε αυτή, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έγινε η υπαγωγή τους στις εφαρμοσθείσες πιο πάνω αναφερόμενες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις. Ειδικότερα, αιτιολογείται η παραδοχή εκείνη σύμφωνα με την οποία αυτή ως ιδιοκτήτρια του υγειονομικού ενδιαφέροντος καταστήματος-καφετέριας με την επωνυμία "...", στην περιοχή της ..., είχε εγκαταστήσει και θέσει σε λειτουργία εντός αυτού δυο (2) ηλεκτρονικούς υπολογιστές, στις οθόνες των οποίων εμφανίζονταν φρουτάκια-ζωάκια σε σχηματισμούς τρίλιζας και μονάδες πονταρίσματος, καθώς επίσης αιτιολογείται και η γνώση της για το γεγονός ότι απαγορευόταν η διενέργεια με αυτά των ανάλογων παιγνίων. Επομένως, ο σχετικός δεύτερος λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ του Κ.Π.Δ, που άσκησε η αναιρεσείουσα και με τον οποίο πλήττεται η απόφαση για έλλειψη της απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
Όσον αφορά, όμως, τον αναιρεσείοντα Χ2, με τις πιο πάνω παραδοχές της, η απόφαση στερείται της απαιτούμενης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ, ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. Τούτο γιατί, δεν προσδιορίζονται σ' αυτήν με σαφήνεια και πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία να προκύπτει: α) η πραγματική ιδιότητα του κατηγορουμένου, ως Διευθυντή του καταστήματος, στο οποίο διενεργούνταν τα τυχηρά παίγνια, ή του προσωρινά υπεύθυνου, αφού στο μεν αιτιολογικό γίνεται δεκτό ότι αυτός διηύθυνε το κατάστημα, ενώ από το διατακτικό προκύπτει, ότι αυτός καταδικάσθηκε ως προσωρινά υπεύθυνος του καταστήματος στο οποίο η συγκατηγορούμενή του, είχε εγκαταστήσει τους δυο (2) Η/Υ, και β) η άμεση συνεργεία του κατηγορουμένου στην πράξη για την οποία καταδικάστηκε, αφού με την τέλεση απ' αυτόν της πράξεως, με την ιδιότητα του ως διευθυντή του καταστήματος, την οποία το δικαστήριο δέχεται ότι είχε, θα μπορούσε να θεωρηθεί αυτουργός και όχι άμεσος συνεργός του ιδιοκτήτη. Τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά είναι αναγκαία για τη θεμελίωση του ανωτέρω πλημμελήματος και την καταδίκη του κατηγορουμένου ως άμεσου συνεργού. Επομένως, όσον αφορά τον αναιρεσείοντα - κατηγορούμενο Χ2, είναι βάσιμος ο σχετικός, από το άρθρο 510 παρ.1 Δ' ΚΠΔ, λόγος της αναιρέσεως και πρέπει να γίνει δεκτή ως προς αυτόν η αίτηση αναιρέσεως, ενώ, παρέλκει η έρευνα των λοιπών λόγων της αναιρέσεως που αυτός άσκησε και μετά από αυτά να αναιρεθεί ως προς αυτόν (Χ2), η απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από δικαστές άλλους από εκείνους που δίκασαν.
Περαιτέρω, η αναιρεσείουσα με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως προβάλλει ότι οι εφαρμοσθείσες διατάξεις του Ν. 3037/2002 έρχονται σε αντίθεση προς τη νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, "όπως άλλωστε κρίθηκε με την C-65/05 απόφαση του ΔΕΚ από 26.10.2006, κατά την οποία, εκδοθείσα επί προσφυγής της Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά της Ελλάδος, "η Ελληνική Δημοκρατία, εισάγοντας με το άρθρο 2§1 του Ν. 3037/2002 την απαγόρευση εγκαταστάσεως και λειτουργίας όλων των ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων, ως άνω, είτε πρόκειται για την πράξη του άρθρου 3 για τη διενέργεια δηλαδή παιγνίων μέσω διαδικτύου. Σε αυτή την περίπτωση όμως, δεν υπάρχει δυνατότητα επεμβάσεως, δεδομένης της ευχερούς εναλλαγής των υπηρεσιών του διαδικτύου από τους χρήστες σε σύντομο χρονικό διάστημα...". Οι αιτιάσεις αυτές είναι απορριπτέες, διότι στηρίζονται σε εσφαλμένη προϋπόθεση. Όπως ήδη αναφέρθηκε, η πράξη για την οποία κρίθηκε ένοχη η αναιρεσείουσα αφορά παράβαση της διάταξης του άρθρου 2 παρ. 1 του ν. 3037/2002 (σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρ. 4 του ΒΔ 29/71) και όχι του άρ. 3 του ν. 3037/2002, την οποία ουδόλως αναφέρει η προσβαλλόμενη απόφαση. Τα όσα δε περαιτέρω εκτίθενται στον αυτό λόγο αναίρεσης (περί αντιθέσεως του εξεταζόμενου νόμου προς το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ), αφορούν την πιο πάνω γενική απαγόρευση (δηλαδή την απαγόρευση κάθε είδους παιγνίου) και όχι την συγκεκριμένη υπόθεση, για την οποία ισχύουν όσα πιο πάνω αναφέρθηκαν σε σχέση με την C-65/05 απόφαση του ΔΕΚ. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί, διότι η πιο πάνω C-65/05 απόφαση του ΔΕΚ δεν έρχεται σε αντίθεση με τις συγκεκριμένες ποινικές διατάξεις, κατ'εφαρμογή των οποίων κρίθηκε ένοχη η κατηγορούμενη, και οι οποίες αφορούν τη διενέργεια, διά μέσου ηλεκτρονικών υπολογιστών, τυχηρών παιγνίων, δεδομένου ότι η διενέργεια τέτοιων παιγνίων είναι αξιόποινη σε κάθε περίπτωση και όχι μόνο όταν αυτή τελείται μέσω ηλεκρονικών υπολογιστών, σύμφωνα και με τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 ΒΔ 19/1971. Επομένως, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 περ. Ε του ΚΠΔ, πρώτος λόγος αναιρέσεως, για εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία των πιο πάνω ποινικών διατάξεων, με τις προαναφερόμενες αιτιάσεις, είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος. Κατά τα λοιπά οι περιεχόμενες στον τρίτο λόγο της αναίρεσης αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, απαραδέκτως προβάλλονται, καθόσον, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας ή εσφαλμένης εφαρμογής ή ερμηνείας των πιο πάνω ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, πλήττεται απαραδέκτως η περί τα πράγματα εκτίμηση του Δικαστηρίου της ουσίας. Μετά από αυτά, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως που άσκησε η Χ1 και να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 § 1 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την υπ' αριθμό 13 από 16 Μαρτίου 2010 αίτηση της Χ1, κατοίκου ..., για αναίρεση της 5273/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Και
Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα από διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Αναιρεί την ως άνω απόφαση με αριθμό 5273/2009 του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, ως προς τον αναιρεσείοντα Χ2.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους, που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 27 Οκτωβρίου 2010. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 19 Νοεμβρίου 2010.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ