Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Κατάχρηση εξουσίας.
Περίληψη:
Κατάχρηση εξουσίας - έννοια. Το έγκλημα που προβλέπεται από το άρθρο 239 § 2 ΠΚ είναι υπαλλακτικώς μικτό και τελείται ανεξάρτητα αν έχει ασκηθεί ποινική δίωξη για το δράστη. Υποκείμενο είναι οι ανακριτικοί και προανακριτικοί υπάλληλοι και κατά συνέπεια, αξιωματικοί και υπαξιωματικοί της αστυνομίας, που είναι τέτοιοι υπάλληλοι κατ' άρθρο 33 § 1 ΚΠΔ. Απορρίπτει αιτήσεις για έλλειψη αιτιολογίας και εσφαλμένη εφαρμογή του Νόμου.
Αριθμός 1118/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο-Εισηγητή, Παναγιώτη Ρουμπή, Γεώργιο Μπατζαλέξη και Χριστόφορο Κοσμίδη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 26 Ιανουαρίου 2010, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Ψάνη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει τις αιτήσεις
των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1)Χ1, κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Νισύριο, και 2)Χ2 , κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Παπαδημητρίου, περί αναιρέσεως της 231-235/2008 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Θεσσαλονίκης. Το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 26 Νοεμβρίου 2008 και 24 Νοεμβρίου 2008 αιτήσεις τους αναιρέσεως, οι οποίες καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1921/2008.
Αφού άκουσε Τους πληρεξούσιους δικηγόρους των αναιρεσειόντων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά, καθώς και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθούν οι προκείμενες αιτήσεις αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Οι αιτήσεις αναιρέσεως ενώπιον του γραμματέα του Εφετείου Θεσσαλονίκης, με ξεχωριστά δικόγραφα ασκηθείσες: 1) από ... και με αριθμό ... του Χ1 και 2) από ... και με αριθμό ... του Χ2, αντίστοιχα, έχουν ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα. Είναι συναφείς και πρέπει να συνεκδικαστούν. Κατά τη διάταξη του άρ. 239 του ΠΚ "υπάλληλος στα καθήκοντα του οποίου ανάγεται η δίωξη ή η ανάκριση των αξιοποίνων πράξεων: α) ...., β) αν εν γνώσει του εξέθεσε σε δίωξη ή τιμωρία κάποιον αθώο ή παρέλειψε να διώξει κάποιον υπαίτιο ή προκάλεσε την απαλλαγή του από την τιμωρία, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών". Η διάταξη αυτή του εδ. β' προβλέπει δύο ιδιαίτερα και ανεξάρτητα μεταξύ τους εγκλήματα, ήτοι: 1) την έκθεση σε δίωξη ή τιμωρία κάποιου αθώου και 2) την παράλειψη διώξεως ή πρόκληση απαλλαγής από την τιμωρία κάποιου υπαίτιου. Το έγκλημα δε της περιπτώσεως, 2) είναι σωρευτικά μικτό και τελείται με δύο διαφορετικούς τρόπους, δηλαδή ί) την παράλειψη διώξεως, η οποία τελείται μόνο από πρόσωπο που δικαιούται στην άσκηση ποινικής διώξεως (εισαγγελέα ή δημόσιο κατήγορο) και ii) την πρόκληση απαλλαγής από την τιμωρία, η οποία μπορεί να τελεσθεί από εισαγγελέα, ανακριτή ή ανακριτικό (προανακριτικό) υπάλληλο. Οι δύο αυτοί τρόποι δεν μπορούν να εναλλαχθούν μεταξύ τους, αλλά κάθε τρόπος συνιστά αυτοτελή μορφή τελέσεως της πράξεως. Η τέλεση δε της πράξεως με τη μορφή της "προκλήσεως απαλλαγής" του υπαιτίου από την τιμωρία δεν προϋποθέτει την προηγούμενη άσκηση ποινικής διώξεως, γιατί ο όρος "απαλλαγή" τίθεται εδώ με την "γενική" και όχι την "ποινική" του σημασία (η οποία, άλλωστε, κατά κυριολεξία, προϋποθέτει απόφαση Δικαστηρίου ή βούλευμα Δικαστικού Συμβουλίου), αφού πρόκληση απαλλαγής από την τιμωρία νοείται καθ' οιονδήποτε τρόπο (εκτός από την παράλειψη ασκήσεως ποινικής διώξεως), ούτε άλλωστε γίνεται λόγος για "απαλλαγή" από την "ποινή" (η οποία προϋποθέτει την άσκηση ποινικής διώξεως), αλλά για "απαλλαγή" προϋποθέτει προηγούμενη άσκηση ποινικής διώξεως και επί ελλείψεως αυτής θεμελιώνεται ενδεχομένως το αδίκημα της παραβάσεως καθήκοντος του άρ. 259 του ΠΚ, προσκρούει στην αντίληψη ότι δεν είναι δυνατό να διαφοροποιείται η ποινική μεταχείριση του υπαλλήλου, που ενεργεί αυτεπάγγελτη προανάκριση και η μεν συμπεριφορά του μετά την άσκηση της ποινικής διώξεως να τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, ως κατάχρηση εξουσίας, η προγενέστερη δε της διώξεως συμπεριφορά του να τιμωρείται σε βαθμό πλημμελήματος, ως παράβαση καθήκοντος, όταν μάλιστα και στις δύο περιπτώσεις το προσβαλλόμενο έννομο αγαθό είναι το ίδιο, δηλαδή το συμφέρον της πολιτείας να τιμωρείται η τέλεση αξιόποινων πράξεων, ίδια δε και η απαξία της πράξεως. Υποκείμενο του εγκλήματος της κατάχρησης εξουσίας, υπό τη μορφή της προκλήσεως "απαλλαγής" του υπαιτίου από την "τιμωρία", μπορεί να είναι, όχι μόνον ο δικαιούμενος στην άσκηση ποινικής διώξεως (όπως όταν το έγκλημα τελείται υπό τη μορφή της παραλείψεως διώξεως), αλλά και κάθε (γενικός ή ειδικός) προανακριτικός υπάλληλος, αφού ως "ανάκριση" νοείται και η προανάκριση και η προκαταρκτική εξέταση, και επομένως στην έννοια του "υπαλλήλου", στα καθήκοντα του οποίου ανάγεται η ανάκριση των αξιόποινων πράξεων, εντάσσεται και ο προανακριτικός υπάλληλος, όπως είναι και ο αξιωματικός και υπαξιωματικός της αστυνομίας, ο οποίος είναι, κατά το άρ. 33 παρ. 1 ΚΠΔ, γενικός προανακριτικός υπάλληλος. Υποκειμενικά απαιτείται άμεσος δόλος, που συνίσταται στη γνώση της τελέσεως αξιόποινης πράξεως και του υπαιτίου αυτής, καθώς και τη γνώση ότι η συγκεκριμένη συμπεριφορά προκαλεί την απαλλαγή του και τη θέληση να προκληθεί η απαλλαγή αυτή. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα, κ.λ.π.), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει, όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη 231-235/2008 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Θεσσαλονίκης, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, οι αναιρεσείοντες κηρύχθηκαν ένοχοι κατάχρησης εξουσίας κατ' εξακολούθηση δε ο δεύτερος και τους επιβλήθηκε ποινή φυλάκισης (2) ετών και έξι (6) μηνών σε καθένα, η εκτέλεση των οποίων ανεστάλη για μια πενταετία. Όπως προκύπτει από το σκεπτικό, σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δικάσαν Μικτό Ορκωτό Εφετείο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των αναφερομένων αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, κατά λέξη τα εξής: "κατά την πλειοψηφήσασα γνώμη πέντε μελών του Δικαστηρίου, ο δεύτερος κατηγορούμενος Χ2, στην ..., κατά το χρονικό διάστημα των ετών 1996 μέχρι και 2000, με την ειδικότητά του ως ανθυπαστυνόμου που υπηρετούσε στο Τμήμα Ασφαλείας του ..., ενώ γνώριζα ότι ο Ζ απασχολούσε στο κατάστημα υγειονομικού ενδιαφέροντος που διατηρούσε στην ... και στο οποίο σύχναζε ως θαμώνας ο δεύτερος κατηγορούμενος αλλοδαπές γυναίκες που στερούνταν παντελώς των νομιμοποιητικών εγγράφων, βιβλιαρίων υγείας και αδειών εργασίας, όπως τις ... κ.λ.π., εν τούτοις παρέλειψε να προβεί στη σύλληψή τους και στη δίωξή τους, αν και αυτό ανάγονταν στα αστυνομικά του καθήκοντα ως ανθυπαστυνόμος της ΕΛ.ΑΣ. Επομένως πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της ως άνω πράξης κατά πλειοψηφία. Περαιτέρω, αποδείχθηκε, κατά την πλειοψηφίσασα γνώμη πέντε μελών του Δικαστηρίου, ότι ο τρίτος κατηγορούμενος Χ1 υπηρέτησε ως ανθυπαστυνόμος στο Τμήμα Ασφαλείας ... στο γραφείο Αλλοδαπών από 27-1-1994 έως 17-6-2001. Αυτός με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος τέλεσε στην ... κατά το χρονικό διάστημα των ετών 1996 μέχρι 2000, ως υπάλληλος με την έννοια του άρθρου 13 στοιχ. Α Π.Κ. ήτοι ως ανθυπαστυνόμος απασχολούμενος στο γραφείο Αλλοδαπών του Α.Τ. ... το έγκλημα της κατάχρησης εξουσίας κατ' εξακολούθηση. Συγκεκριμένα, ενώ στα καθήκοντά του ανάγεται η δίωξη αξιόποινων πράξεων, μολονότι γνώριζε διότι ήταν και ο ίδιος θαμώνας, ότι ο ιδιοκτήτης του ως άνω καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος με το όνομα ... που βρίσκεται στην... Ζ απασχολούσε στο κατάστημά του αλλοδαπές, μεταξύ των οποίων και οι ... και άλλες, οι οποίες στερούνταν παντελώς των νομιμοποιητικών εγγράφων, βιβλιαρίων υγείας και αδειών εργασίας, παρέλειψε να προβεί στη σύλληψη και στη δίωξη του ως άνω ιδιοκτήτη του καταστήματος και των αλλοδαπών εργαζομένων, αν και όφειλε να προβεί στη σύλληψή τους. Επομένως, πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της ως άνω πράξης κατά πλειοψηφία. Το Δικαστήριο, ομόφωνα, δέχεται ότι στους κατηγορούμενους, Χ2 και Χ1, συντρέχουν στο πρόσωπό τους οι ελαφρυντικές περιστάσεις του άρθρου 84 παρ. 2ε του ΠΚ, δηλ., ότι συμπεριφέρθηκαν καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη τους και γι' αυτό πρέπει να τους αναγνωριστεί το ελαφρυντικό αυτό. Επίσης, κατά την πλειοψηφήσασα γνώμη πέντε μελών του Δικαστηρίου, δέχεται ότι στους κατηγορούμενους, Χ2 και Χ1, συντρέχουν στο πρόσωπό τους οι ελαφρυντικές περιστάσεις του άρθρου 84 παρ. 2α του Π.Κ. λόγω του λευκού ποινικού τους μητρώου και γι' αυτό πρέπει να τους αναγνωριστεί το ελαφρυντικό αυτό". Στη συνέχεια, το άνω Δικαστήριο τους κατηγορού-μενους και ήδη αναιρεσείοντες κήρυξε ένοχους της άνω πράξεως και ειδικότερα: A) το Χ2, του ότι: Στην ... το χρονικό διάστημα μεταξύ των ετών 1996 μέχρι 2000 τυγχάνοντας ανθυπαστυνόμος της Ελληνικής Αστυνομίας υπηρετών στο Τμήμα Ασφαλείας ..., μολονότι γνώριζε καθόσον υπήρξε ο ίδιος θαμώνας ότι ο ιδιοκτήτης του καταστήματος "Καφέ-μπαρ" με το διακριτικό τίτλο ... Ζ απασχολούσε σ' αυτό ως σερβιτόρες αλλοδαπές που στερούνταν παντελώς των νομιμοποιητικών εγγράφων, καθώς και βιβλιαρίων υγείας και αδειών εργασίας, παρέλειψε να προβεί στη σύλληψη και η δίωξη των προαναφερομένων υπαιτίων (ιδιοκτήτη και σερβιτόρων) αν και γνώριζε ότι η δίωξη αυτών αναγόταν στα καθήκοντά του.
Το Δικαστήριο δέχεται, κατά πλειοψηφία 5-2, ότι ο κατηγορούμενος έζησε έως το χρόνο που έγινε το έγκλημα έντιμη, ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή. Το Δικαστήριο δέχεται, ομόφωνα, ότι ο κατηγορούμενος συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του". Και Β) το Χ1, του ότι: "Στην ... το χρονικό διάστημα μεταξύ των ετών 1996 μέχρι 2000 τυγχάνοντας υπάλληλος κατά την έννοια του άρθρου 13 στοιχ, α' Π.Κ., στα καθήκοντα του οποίου ανάγεται η δίωξη αξιόποινων πράξεων, τέλεσε περισσότερες της μιας πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος παραλείποντας να διώξει κάποιον υπαίτιο. Ειδικότερα, υπηρετών με το βαθμό του Ανθυπαστυνόμου στο γραφείο αλλοδαπών του Τμήματος Ασφαλείας ..., μολονότι γνώριζε, καθόσον υπήρξε ο ίδιος θαμώνας , ότι ο ιδιοκτήτης του καταστήματος "Καφέ-μπαρ" με το διακριτικό τίτλο "... Ζ απασχολούσε σ' αυτό ως σερβιτόρες αλλοδαπές που στερούνταν παντελώς των νομιμοποιητικών εγγράφων καθώς και βιβλιαρίων υγείας και αδειών εργασίας παρέλειψε να προβεί στη σύλληψη και στη δίωξη των προαναφερόμενων υπαιτίων (ιδιοκτήτη και σερβιτόρων) αν και γνώριζε ότι η δίωξη αυτών αναγόταν στα καθήκοντά του.
Το Δικαστήριο δέχεται, κατά πλειοψηφία 5-2, ότι ο κατηγορούμενος έζησε έως το χρόνο που έγινε το έγκλημα έντιμη, ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή. Το Δικαστήριο δέχεται, ομόφωνα, ότι ο κατηγορούμενος συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του". Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος, για το οποίο καταδικάστηκαν οι αναιρεσείοντες, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 18 εδ. β', 26 παρ. 1α, 27 παρ. 1, 84 παρ. 2α' και ε', 98 και 239 ΠΚ, τις οποίες ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου και χωρίς να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία της αποφάσεως 231-235 του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Θεσσαλονίκης τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα, απολογίες κατηγορουμένων), από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα από αυτά. Και συγκεκριμένα έλαβε υπόψη του το Δικαστήριο της ουσίας και συνεκτίμησε μαζί με τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα και τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας: Β1 μέχρι Β14. Σύμφωνα με τα άνω λεχθέντα, το Δικαστήριο της ουσίας προκειμένου να καταλήξει στην καταδικαστική κρίση του, οδηγήθηκε στις προαναφερόμενες παραδοχές, που αποτελούν την απαιτούμενη από τις πιο πάνω διατάξεις ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Συγκεκριμένα, κατά τρόπο σαφή και πλήρη, αναφέρονται όλα τα στοιχεία που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο αυτός καταδικάστηκε, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έγινε η υπαγωγή των περιστατικών που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική διάταξη που εφαρμόστηκε, χωρίς να εμφιλοχωρήσουν ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά. Για την πληρότητα δε της αιτιολογίας, είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού και διατακτικού, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Είναι αβάσιμες και πρέπει να απορριφθούν, οι επιμέρους αντίθετες αιτιάσεις κάθε αναιρεσείοντος και συγκεκριμένα, του πρώτου από αυτούς, Χ1, ότι: α) η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, διότι δεν αναφέρεται σε αυτή από πού προκύπτει η τέλεση αξιόποινης πράξης και ο δράστης, το οποίο, αυτός παρέλειψε να συλλάβει, καθώς και από πού προκύπτει το καθήκον και η υποχρέωσή του να συλλάβει το δράστη και τέλος, από πού συνάγεται η πρόθεσή του να παραλείψει την άνω σύλληψη και η πρόθεσή του να παραβιάσει το υπηρεσιακό του καθήκον, και 2) υπάρχει εσφαλμένη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 239 ΠΚ, που στοιχειθετεί τον από το άρθρο 510 στοιχ. ε' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, διότι με την άνω απόφαση γίνεται δεκτό ότι αυτός έπρεπε να ενεργήσει τη συγκεκριμένη σύλληψη από μόνος του, αφού ως "θαμώνας" του καταστήματος, γνώριζε την τέλεση από το δράστη αξιοποίνων πράξεων σε αυτό. Αβάσιμα όμως, καθόσον το έγκλημα της διατάξεως ΠΚ 239 παρ. 2 είναι σωρευτικά μικτό και τελείται με τους αναφερόμενους στην αρχή δύο διαφορετικούς τρόπους, οι οποίοι δεν μπορούν να εναλλαχθούν μεταξύ τους, αλλά ο κάθε τρόπος συνιστά αυτοτελή μορφή τελέσεως της πράξεως. Η τέλεση δε της πράξεως με τη μορφή της "προκλήσεως απαλλαγής" του υπαιτίου από την τιμωρία, όπως εδώ ανελέγκτως έχει δεχθεί το δικάσαν δικαστήριο, δεν προϋποθέτει την προηγούμενη άσκηση ποινικής διώξεως, γιατί ο όρος "απαλλαγή" τίθεται εδώ με τη "γενική" και όχι την "ποινική" του σημασία, ούτε άλλωστε γίνεται λόγος για "απαλλαγή" από την "ποινή". Επίσης, όταν το έγκλημα τελείται με τη μορφή της παραλείψεως, όπως και εδώ ανελέγκτως έγινε δεκτό από το Δικαστήριο της ουσίας, το έγκλημα διαπράττει κάθε (γενικός ή ειδικός) προανακριτικός υπάλληλος, επομένως, στην έννοια του υπαλλήλου στα καθήκοντα του οποίου ανάγεται η ανάκριση αξιοποίνων πράξεων, εντάσσεται και ο προανακριτής υπάλληλος, όπως είναι ο αξιωματικός και υπαξιωματικός της αστυνομίας, ο οποίος είναι κατά το άρθρ. 33 παρ. 1 ΚΠΔ, γενικός προανακριτικός υπάλληλος. Τις αυτές δε επιμέρους αντίθετες αιτιάσεις, με διαφορετική όμως διατύπωση, στο ξεχωριστό δικόγραφό του, προβάλλει και ο δεύτερος των αναιρεσειόντων, Χ2, οι οποίες, ως αβάσιμες και αυτές, πρέπει να απορριφθούν. Η αιτίασή του ότι το έγκλημα του άρθρ. 239 παρ. 2 περ. β' ΚΠΔ, τελείται μόνο από πρόσωπο που δικαιούται την άσκηση ποινικής διώξεως (Εισαγγελέα ή δημόσιο κατήγορο), άλλως, αν θεωρηθεί ότι τέλεσε τόσο το έγκλημα της απαλλαγής από την τιμωρία κάποιου υπαιτίου, όσο και το έγκλημα της παραλείψεως διώξεως, τότε και πάλι η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να αναιρεθεί εκτός από την ΚΠΔ 510 παρ. 1 στοιχ. Ε', αλλά και κατά την 510 παρ. 1 περ. Δ'ΚΠΔ, διότι το έγκλημα της 239 παρ. 2 περ. β' είναι σωρευτικά μικτό και οι δύο τρόποι τελέσεώς του, δεν μπορεί να εναλλαχθούν. Πρέπει, για τον προαναφερόμενο λόγο, να απορριφθεί ως αβάσιμη. Επομένως, οι από το άρθρο 510 παρ. στοιχ. Δ' και Ε' ΚΠΔ λόγοι αναιρέσεως της κάθε αιτήσεως, με τους οποίους αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι πλημμέλειες της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, αλλά και της ελλείψεως νόμιμης βάσεως, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Κατά τα λοιπά, με τους πιο πάνω λόγους αναιρέσεως, πλήττεται απαραδέκτως η άνω απόφαση για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και των πραγματικών περιστατικών.
Κατόπιν αυτών, εφόσον δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος αναιρέσεως για έρευνα, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση στο σύνολό της και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (ΚΠΔ 583 παρ.1).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 26 Νοεμβρίου 2008 (υπ' αριθμ. πρωτ. 5/2008) και από 24 Νοεμβρίου 2008 (υπ' αριθμ. πρωτ. 4/2008), ενώπιον του γραμματέα του Εφετείου Θεσσαλονίκης ασκηθείσες αιτήσεις των: 1) Χ1 και 2) Χ2, αντίστοιχα για αναίρεση, της με αριθμό 231/235/2008 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Θεσσαλονίκης. Και
Καταδικάζει κάθε αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 27 Απριλίου 2010. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 27 Μαΐου 2010.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ