Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Υπεξαίρεση κακουργηματική. Αναιρεί για έλλειψη αιτιολογίας και εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 375 ΠΚ. Δεν αιτιολογείται η ιδιότητα των υπεξαιρεθέντων ως ξένων πραγμάτων και ο τρόπος που περιήλθαν στην κατοχή της κατηγορουμένης.
ΑΡΙΘΜΟΣ 2316/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αιμιλία Λίτινα και Ανδρέα Δουλγεράκη-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Νικολούδη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 14 Οκτωβρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση της αναιρεσείουσας-κατηγορουμένης Χ, περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 2659/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και η αναιρεσείουσα-κατηγορουμενη ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 21 Ιανουαρίου 2008 αίτησή της, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 2202/2008.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Παναγιώτης Νικολούδης εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αντωνίου Μύτη με αριθμό 301/6-6-2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα: Εισάγω ενώπιον του Δικαστηρίου σας, σύμφωνα με το άρθρο 485§11, 473§1, 474, 482§1 στοιχ. Α' και 484§1 στοιχ. Β' και δ' Κ.Π.Δ., αίτησιν αναιρέσεως, ασκηθείσαν υπό της κατηγορουμένης Χ κατά του υπ'αριθ. 2659/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών που εξεδόθη κατόπιν εφέσεως του πολιτικώς ενάγοντος κατά του υπ'αριθ. 2659/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών που εξεδόθη κατόπιν εφέσεως του πολιτικώς ενάγοντος κατά του υπ'αριθ. 1602/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών και επάγομαι τα ακόλουθα:
Ι) Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών με το υπ'αριθ. 1602/2007 Βούλευμα του, απεφάνθη να μη γίνει κατηγορία εις βάρος της κατηγορουμένης για την αξιόποινη πράξη της υπεξαίρεσης, η συνολική αξία του αντικειμένου της οποίας υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ (αρθρ. 375§1 εδαφ. Τελευταίο Π.Κ., ως προσετέθη με το αρθρ. 14§3α ν. 2721/1999). Κατά του ως άνω βουλεύματος ησκήθη υπό του πολιτικώς ενάγοντος, δια του πληρεξουσίου του δικηγόρου, το προσβαλλόμενο βούλευμα δια του οποίου, αφού έγινε δεκτή κατ'ουσίαν η παραπάνω έφεσις, εξηφάνισε το βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών και παρέπεμψε την κατηγορουμένην εις το ακροατήριο του αρμοδίου Δικαστηρίου για να δικασθεί για την προαναφερόμενη πράξη. Η υπό κρίσιν αίτησις αναιρέσεως ησκήθη νομοτύπως και εμπροθέσμως δια δηλώσεως της κατηγορουμένης ενώπιον του αρμοδίου υπαλλήλου του Εφετείου Αθηνών και περιέχει συγκεκριμένους λόγους αναίρεσης και δη: α)της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως και β)της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίες (αρθρ. 484§1 στοιχ.β' και δ' Κ.Π.Δ.) και επομένως πρέπει να εξετασθεί κατ'ουσίαν. II) Κατά το αρθρ. 375§1 Π.Κ., όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας μες φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Η πράξις δε αυτή προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ. Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης απαιτείται η συνδρομή των ακολούθων στοιχείων: α) ξένο εν όλω ή εν μέρει κινητό πράγμα, τέτοιο δε θεωρείται αυτό που βρίσκεται σε ξένη, σε σχέση με τον δράστη κυριότητα, όπως αυτή διαπλάσσεται εις το αστικό δίκαιο, β) να περιήλθε αυτό με οποιονδήποτε τρόπο στην κατοχή του δράστη και να ήταν κατά τον χρόνο της πράξης στην κατοχή αυτού, γ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον δράστη, που υπάρχει όταν αυτή γίνεται χωρίς την συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς την ύπαρξη άλλου δικαιώματος που παρέχεται στον δράστη από τον νόμο, δ) δόλια προαίρεση του δράστη που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια αυτού που εμφανίζει εξωτερίκευση της θέλησης του να ενσωματώσει στην δική του περιουσία το ξένο κινητό πράγμα που βρίσκεται στην κατοχή τους, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο, ο προσδιορισμός του προσώπου του κυρίου του υπεξαιρεθέντος πράγματος και συνακόλουθα του τρόπου με τον οποίο απέκτησε τούτο δεν είναι αναγκαία στοιχεία του εγκλήματος αυτού (Ολ.Α.Π. 1093/1991 Α.Π. 1172/2002 Ποιν.Χρ. ΝΓ' σελ. 409, Α.Π. 920/2002 Ποιν.Χρ. ΝΓ' σελ. 235). Όμως, κατά την έννοιαν της διατάξεως αυτής, το πράγμα πρέπει να ευρίσκεται εις την κατοχήν του δράστου. Ως κατοχή δε νοείται η πραγματική σχέση του προσώπου προς το πράγμα, η οποία του επιτρέπει να το εξουσιάζει κατά την βούληση τους και, εκτός από τα άλλα, για την στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως πρέπει η κατοχή του ξένου κινητού, που ο δράστης ιδιοποιείται παράνομα, να είχε περιέλθει σ'αυτόν είτε από συμβατική σχέση είτε από άλλα τυχαία περιστατικά. Επομένως το Συμβούλιο που παραπέμπει τον δράστη για το ότι ετέλεσε το έγκλημα της υπεξαίρεσης, πρέπει εις το βούλευμα του να προσδιορίζει με σαφήνεια τον τρόπο περιελεύσεως του πράγματος κατά τον χρόνον της παράνομης ιδιοποιήσεως του ξένου πράγματος ευρίσκετο ήδη στην κατοχή του. Στην αντίθετη περίπτωση το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης (Α.Π. 117/85 Ποιν.Χρ. ΛΣΤ" σελ. 146, Α.Π. 801/1983 Ποιν.Χρ. ΛΓ σελ. 956, Α.Π. 741/89 Ποιν.Χρ. 11 σελ. 147).
Εξάλλου, σύμφωνα με το αρθρ. 1710 Α.Κ., κατά τον θάνατο του προσώπου η περιουσία του, ως σύνολο, περιέρχεται από τον νόμο ή από διαθήκη εις ένα ή περισσότερα πρόσωπα. Η κληρονομική διαδοχή από τον νόμο επέρχεται όταν δεν υπάρχει διαθήκη ή όταν η διαδοχή από διαθήκη ματαιωθεί ολικά ή μερικά. Εφόσον, κατά το αρθρ. 1819 Α.Κ., δεν υπάρχει συγγενής της πρώτης τάξης καλούνται για την κληρονομιά στην επόμενη δεύτερη τάξη οι γονείς και οι αεδελφοί του κληρονομουμένου κατ'ισομοιρία (άρθρ 1814 Α.Κ.). Μεταξύ των κληρονομιαίων πραγμάτων μεταβιβάζεται εις τους κληρονόμους και η νομή, κατ'άρθρ. 983 Α.Κ. Τέλος, κατ'άρθρ. 1846 Α.Κ. ο κληρονόμος αποκτά αυτοδικαίως την κληρονομιά μόλις γίνει η επαγωγή, με την επιφύλαξη της διάταξης του άρθρ. 1198 Α.Κ., που αφορά την μεταγραφή της μεταβίβασης ακινήτων.
Ill) Περαιτέρω το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την απαιτούμενη από τα άρθρ. 93§3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως κατά το άρθρ. 484§ 1 στοιχ. Δ' του ίδιου κώδικα, όταν αναφέρονται εις αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά τα οποία προέκυψαν από την ανάκριση ή προανάκριση για τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι συλλογισμοί με τους οποίους έγινε η υπαγωγή στην ουσιαστική διάταξη όπου εφηρμόσθη και εκρίθη ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο (Α.Π. 2253/2007 Ποιν.Χρ. ΝΓ' σελ. 759). Εξάλλου εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει όταν το Συμβούλιο αποδίδει σ'αυτήν έννοια διαφορετική από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν το Συμβούλιο δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία εδέχθη, στην διάταξη που εφηρμόσθη. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως που αποτελεί λόγον αναιρέσεως του βουλεύματος, κατ'άρθρ. 484§1 στοιχ. Β' Κ.Π.Δ., υπάρχει και όταν η διάταξη έχει παραβιασθεί εκ πλαγίου, δηλαδή όταν δεν αναφέρονται στο βούλευμα με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν, κατά την κρίση του Συμβουλίου, από την κυρία ανάκριση ή προανάκριση, ή κατά την έκθεση αυτή υπάρχει αντίφαση, είτε στην αιτιολογία, είτε μεταξύ αιτιολογίας που τα περιέχει και του διατακτικού του βουλεύματος, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο, εκ μέρους του Αρείου Πάγου, έλεγχος για την εφαρμογή όχι του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης (Α.Π. 1778/93 Ποιν.Χρ. ΜΔ" σελ. 167). IV) Την προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο βούλευμα, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, εδέχθη ότι από τα αποδεικτικά μέσα που προσδιορίζονται ειδικώς, προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "... Την 1-7-2004 απεβίωσε στο Νοσοκομείο "Ευαγγελισμός", όπου νοσηλευόταν η Α, μητέρα του εγκαλούντος από προηγούμενο γάμο της, μετά από δίμηνη νοσηλεία. Η θανούσα από το έτος 1985 είχε αναπτύξει στενό δεσμό φιλίας με την κατηγορουμένη, γι'αυτό, κατά το στάδιο της νοσηλείας είχε παραδώσει τα κλειδιά της οικίας της επί της οδού ..... αρ. ... στην ..... στην κατηγορουμένη προκειμένου να την εξυπηρετεί σε διάφορες ανάγκες της, ο πολιτικώς ενάγων, ο οποίος διαμένει με την σύζυγο και τις δύο θυγατέρες του στο ....., ενημερωθείς για την κατάσταση υγείας της μητέρας του από την κατηγορουμένη, την οποία είχε γνωρίσει κατά τις επισκέψεις του στην Ελλάδα, έφθασε στην Αθήνα στις 8-6-2004, συνοδευόμενος από τις δύο θυγατέρες του και παρέμεινε μέχρι την 28-6-2007, που επέστρεψε στην Αγγλία για προσωπικούς λόγους. Κατά το χρονικό διάστημα της παραμονής του στην Αθήνα διέμενε στην οικία διαμονής της μητέρας του, έχοντας, τόσον αυτός, όσον και η κατηγορουμένη, πρόσβαση εις αυτήν. Στις 4-7-2005 επέστρεψε στην Αθήνα για την κηδεία της μητέρας του και εισερχόμενος στην οικίας της, διεπίστωσε, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην έγκληση του, ότι είχαν αφαιρεθεί τα περιγραφόμενα σ'αυτή (έγκληση) αντικείμενα, συνολικής αξίας 201.700 ευρώ και υπαίτια της κλοπής θεώρησε την κατηγορουμένη, η οποία, επίσης, είχε πρόσβαση στην εν λόγω οικία. Την ύπαρξη των αντικειμένων αυτών επιβεβαιώνουν οι στενές φίλες της θανούσης Β και Γ, οι οποίες την επισκέπτοντο τακτικά στην οικία της. Μάλιστα η τελευταία κατέθεσε ότι κλήθηκε από τον εγκαλούντα και διεπίστωσε και αυτή την αφαίρεση των ανωτέρω αντικειμένων. Άμεσα ο εγκαλών, έχοντας άγνοια των δύο διαθηκών που άφησε η αποβιώσασα, για τις οποίες γίνεται λόγος παρακάτω και έχοντας την πεποίθηση ότι είναι μοναδικός εξ αδιαθέτου κληρονόμος της, κάλεσε την κατηγορουμένη να επιστρέψει τα ανωτέρω αντικείμενα, αποστέλλοντας την εξώδικη πρόσκληση, που της επιδόθηκε την 7-7-2007, ενώ στις 20-7-2007 υπέβαλε σχετική έγκληση εναντίον της. Η κατηγορουμένη δεν απάντησε στην πρόσκληση του εγκαλούντος. Αντίθετα επιμελήθηκε για την δημοσίευση δύο ιδιόγραφων διαθηκών της Α, με τις οποίες η διαθέτης την άφηνε συγκληρονόμο, όπως επίσης και τον εγκαλούντα, σε διάφορα αντικείμενα της οικοσκευής της, τα οποία κατά το πλείστον δεν ταυτίζονται με αυτά που αναφέρονται στην έγκληση και την εγκαθιστούσε κληρονόμο κατά το 1/2 εξ αδιαιρέτου στο μερίδιο της επί ποσοστού 1/2 εξ αδιαιρέτου σε οικία στις ..... . Ο εγκαλών δεν ανεγνώρισε τις διαθήκες αυτές ως έγκυρες και έχει προσβάλλει την γνησιότητα τους με αγωγή, η εκδίκαση της οποίας εκκρεμεί. Η κατηγορουμένη αρνείται την αφαίρεση των αντικειμένων και κάθε επίσκεψη στην οικία της θανούσης μετά τον θάνατο της, εκτός από την ημέρα που απεβίωσε, που συνοδευόμενη από υπάλληλο του γραφείου τελετών, εισήλθε εντός αυτής και πήρε τα απαιτούμενα ρούχα για τον ενταφιασμό της θανούσης. Όμως ο θυρωρός της πολυκατοικίας δεν επιβεβαιώνει κάτι τέτοιο, αφού κατέθεσε ότι δεν ενθυμείται αν η κατηγορουμένη πέρασε από την οικία διαμονής της θανούσας μετά τον θάνατο της. Η κατηγορουμένη επιπροσθέτως ισχυρίζεται ότι η μήνυση είναι αποτέλεσμα της προσπάθειας τους εγκαλούντος να την αποτρέψει από το να διεκδικήσει την κληρονομιά που η θανούσα της άφησε με τις ανωτέρω διαθήκες, την ύπαρξη των οποίων και ο εγκαλών γνώριζε. Γνώση του εγκαλούντος ως προς την ύπαρξη των δύο διαθηκών, τουλάχιστον μέχρι την υποβολή της έγκλησης, δεν προέκυψε, καθόσον η κατηγορουμένη, έχουσα στην κατοχή της τις διαθήκες αυτές, επιμελήθηκε της νόμιμης δημοσίευσης τους, χωρίς να ενημερώσει τον εγκαλούντα ως προς την ύπαρξη και το περιεχόμενο τους. Εξάλλου, αν ο εγκαλών είχε την πρόθεση που του αποδίδει η κατηγορουμένη, δεν είχε λόγο να καλέσει την οικιακή βοηθό της μητέρας του Δ για να διαπιστώσει την αφαίρεση των ανωτέρω αντικειμένων, όπως η εν λόγω οικιακή βοηθός κατέθεσε ότι έγινε στην ..... ένορκη βεβαίωση που έδωσε ενώπιον του συμβ/φου Αθηνών Ευαγγ. Παυλίνη, με επιμέλεια της κατηγορουμένης, αλλά θα περιοριζόταν στο να απομακρύνει τα αντικείμενα αυτά μαζί με την υπόλοιπη οικοσκευή της θανούσης, όπως έπραξε κατά την εικοσαήμερη παραμονή του στην οικία της μετά τον θάνατο της, προκειμένου να την παραδώσει κενή στον ιδιοκτήτη της, καθόσον, όπως προέκυψε, η θανούσα μόνο δικαίωμα οίκησης είχε σ'αυτήν......".
Με βάση τις παραδοχές αυτές το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών δια του προσβαλλόμενου ως άνω βουλεύματος παρέπεμψε την κατηγορουμένη εις το ακροατήριον ως υπαίτια τελέσεως του εγκλήματος της υπεξαίρεσης αντικειμένων η συνολική αξία των οποίων υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ. Έτσι όμως από τα εκτιθέμενα εις το προσβαλλόμενο βούλευμα πραγματικά περιστατικά προκύπτει ασάφεια ως προς το εάν, κατά τον αναφερόμενο χρόνο της παράνομης ιδιοποίησης η αναιρεσείουσα είχε εγκατασταθεί εκ διαθήκης κληρονόμος της αποβιωσάσης μητρός του εγκαλούντος και επί ποίων εκ των φερομένων ως υπεξαιρεθέντων υπ'αυτής κινητών πραγμάτων, εν όψει των παραδοχών του ότι, ωρισμένα εξ αυτών, έχουν περιέλθει εις ταύτην εκ της ως άνω αιτίας και ως εκ τούτου καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος περί του αν τα εν λόγω κινητά φέρουν τον χαρακτήρα του "ξένου" κινητού πράγματος. β) Περαιτέρω, με βάση τα εκτιθέμενα στο προσβαλλόμενο βούλευμα, προκύπτει ασάφεια αν, πραγματικά, κατά τον αναφερόμενο χρόνο της παράνομης ιδιοποιήσεως από την αναιρεσείουσα των περιγραφομένων εις τούτο (βούλευμα) κινητών πραγμάτων, που, εν όψει της αμφισβητήσεως υπό του εγκαλούντος της γνησιότητος των προαναφερομένων διαθηκών, ανήκον αυτά εις τούτον ή η κατοχή αυτών είχε ήδη περιέλθει εις την κατηγορουμένην και με ποιο συγκεκριμένο τρόπο, αφού μόνον το ότι είχε στην διάθεσίν της τα κλειδιά της οικίας δεν σημαίνει ότι είχε αποκτήσει με κάποια συμβατική σχέση ή άλλο συγκεκριμένο τρόπο και την κατοχή των εν λόγω κινητών πραγμάτων, που, κατά τον εγκαλούντα, ανήκον εις τούτον ως εξ αδιαθέτου κληρονόμον της αποβιωσάσης μητρός του. Έτσι από την ασάφεια αυτή καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος αν, σύμφωνα με όσα δέχεται το προβαλλόμενο βούλευμα, η αναιρεσείουσα ετέλεσε το έγκλημα της υπεξαιρέσεως ή ενδεχομένως της κλοπής, όπως μάλιστα δέχεται εις το σκεπτικό του. Επομένως το προσβαλλόμενο βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης και ως εκ τούτου είναι βάσιμοι οι εκ του αρθρ. 484§1 στοιχ. Β' και δ' λόγοι αναιρέσεως και ως τοιούτοι πρέπει να γίνουν δεκτοί. Μετά ταύτα πρέπει να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα και παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Δικαστικό Συμβούλιο, του οποίου η σύνθεση είναι δυνατή από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που είχαν αποφανθεί προηγουμένως (αρθρ. 519 Κ.Π.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Προτείνω: Να γίνει δεκτή η υπ'αριθ. 16/21-1-2008 αίτησις αναιρέσεως της Χ. Να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών με αριθ. 2659/2007 και να παραπεμφθεί η υπόθεσις για νέα κρίση στο ίδιο Δικαστικό Συμβούλιο, του οποίου η σύνθεσις είναι δυνατή από άλλους δικαστάς, εκτός από εκείνους που το εξέδωσαν.
Αθήναι 22-5-2008
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Αντώνιος Μύτης
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη με αριθμό 16/21-1-2008 αίτηση αναίρεσης της Χ κατά του υπ' αριθμό 2659/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, με το οποίο έγινε δεκτή κατ' ουσία, η έφεση του πολιτικώς ενάγοντος, κατά του υπ' αριθμό 1602/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, και παραπέμφθηκε η ως άνω αναιρεσείουσα στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου (Κακουργημάτων) Αθηνών, προκειμένου να δικαστεί για την πράξη της υπεξαίρεσης σε βαθμό κακουργήματος, της οποίας το υπεξαιρεθέν ποσό υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ, έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως, από πρόσωπο που δικαιούται προς τούτο και κατά βουλεύματος που υπόκειται σε αναίρεση, (άρθρα 463, 473 παρ.1, 474, 482 παρ.1 περ. α, και 484 παρ.1 του Κ.Π.Δ). Γι' αυτό, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να εξεταστεί περαιτέρω για την ουσιαστική βασιμότητα της.
Κατά το άρθρο 375 παρ. 1 Π.Κ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιοδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δυο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι, για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως, απαιτείται το ξένο κινητό πράγμα να περιέλθει με οποιοδήποτε τρόπο στην κατοχή του δράστη, ο τελευταίος να ιδιοποιηθεί παράνομα αυτό, καθ' όν χρόνο βρίσκεται στην κατοχή του και να έχει δόλια προαίρεση προς τούτο, η οποία εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργειά του, που εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεώς του να το ενσωματώσει στην περιουσία του. Περαιτέρω, η υπεξαίρεση αναβαθμίζεται σε κακούργημα, που τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, εάν υπάρχουν όλα τα στοιχεία της απλής υπεξαίρεσης και επί πλέον μία από τις ακόλουθες περιοριστικά απαριθμούμενες δυο επιβαρυντικές περιστάσεις, δηλαδή εάν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ, (παρ.1 περ. β που προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3α του Ν. 2721/3-6-1999), ή αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας. Εξ' άλλου, το παραπεμπτικό βούλευμα, έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον, από του άρθρου 484 παρ.1 στοιχ. Δ του Κ.Π.Δ, λόγο αναιρέσεως, όταν σ' αυτό περιέχονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση που διενεργήθηκε, σχετικά με τα αντικειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις επί των οποίων θεμελιώνονται τα περιστατικά αυτά, καθώς και οι σκέψεις, με τις οποίες το Συμβούλιο υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στην ουσιαστική ποινική διάταξη, που εφάρμοσε και έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής. Για την ύπαρξη τέλος αιτιολογίας του βουλεύματος, αρκεί και η εξ' ολοκλήρου παραπομπή στην ενσωματωμένη σ' αυτό πρόταση του Εισαγγελέως. Τέλος, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει διαφορετική έννοια σ' αυτή από εκείνη που πράγματι έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή υφίσταται όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, που ιδρύει, όπως και οι παραπάνω πλημμέλειες, τον εκ του άρθρου 484 παρ.1 στοιχ. Β του Κ.Π.Δ, λόγο αναιρέσεως, υπάρχει και όταν η παραβίαση εκείνη λαμβάνει χώρα εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στο βούλευμα, με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια την αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης. Στην προκείμενη περίπτωση, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με δικές του σκέψεις και μετά από συνεκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων, που κατ' είδος μνημόνευε ι,με το προσβαλλόμενο βούλευμα δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά: "Τη 1-7-2004 απεβίωσε στο Νοσοκομείο "Ευαγγελισμός",όπου νοσηλευόταν η Α, μητέρα του εγκαλούντος από προηγούμενο γάμο της, μετά από δίμηνη νοσηλεία. Η θανούσα από το έτος 1985 είχε αναπτύξει στενό δεσμό φιλίας με την κατηγορουμένη, γι'αυτό κατά το στάδιο της νοσηλείας είχε παραδώσει τα κλειδιά της οικίας της επί της οδού ..... αρ. ... στην ..... στην κατηγορουμένη προκειμένου να την εξυπηρετεί σε διάφορες ανάγκες της. Ο πολιτικώς ενάγων, ο οποίος διαμένει με την σύζυγο και τις δύο θυγατέρες του στο ....., ενημερωθείς για την κατάσταση υγείας της μητέρας του από την κατηγορουμένη, την οποία είχε γνωρίσει κατά τις επισκέψεις του στην Ελλάδα, έφθασε στην Αθήνα στις 8-6-2004, συνοδευόμενος από τις δύο θυγατέρες του και παρέμεινε μέχρι την 28-6-2007, που επέστρεψε στην Αγγλία για προσωπικούς λόγους. Κατά το χρονικό διάστημα της παραμονής του στην Αθήνα διέμενε στην οικία διαμονής της μητέρας του, έχοντας, τόσον αυτός, όσον και η κατηγορουμένη, πρόσβαση εις αυτήν. Στις 4-7-2005 επέστρεψε στην Αθήνα για την κηδεία της μητέρας του και εισερχόμενος στην οικίας της, διεπίστωσε, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην έγκληση του, ότι είχαν αφαιρεθεί τα περιγραφόμενα σ'αυτή (έγκληση) αντικείμενα, συνολικής αξίας 201.700 ευρώ και υπαίτια της κλοπής θεώρησε την κατηγορουμένη, η οποία, επίσης, είχε πρόσβαση στην εν λόγω οικία. Την ύπαρξη των αντικειμένων αυτών επιβεβαιώνουν οι στενές φίλες της θανούσης Β και Γ, οι οποίες την επισκέπτοντο τακτικά στην οικία της. Μάλιστα η τελευταία κατέθεσε ότι κλήθηκε από τον εγκαλούντα και διεπίστωσε και αυτή την αφαίρεση των ανωτέρω αντικειμένων. Άμεσα ο εγκαλών, έχοντας άγνοια των δύο διαθηκών που άφησε η αποβιώσασα, για τις οποίες γίνεται λόγος παρακάτω και έχοντας την πεποίθηση ότι είναι μοναδικός εξ αδιαθέτου κληρονόμος της, κάλεσε την κατηγορουμένη να επιστρέψει τα ανωτέρω αντικείμενα, αποστέλλοντας την εξώδικη πρόσκληση, που της επιδόθηκε την 7-7-2007, ενώ στις 20-7-2007 υπέβαλε σχετική έγκληση εναντίον της. Η κατηγορουμένη δεν απάντησε στην πρόσκληση του εγκαλούντος. Αντίθετα επιμελήθηκε για την δημοσίευση δύο ιδιόγραφων διαθηκών της Α, με τις οποίες η διαθέτης την άφηνε συγκληρονόμο, όπως επίσης και τον εγκαλούντα, σε διάφορα αντικείμενα της οικοσκευής της, τα οποία κατά το πλείστον δεν ταυτίζονται με αυτά που αναφέρονται στην έγκληση και την εγκαθιστούσε κληρονόμο κατά το 1/2 εξ αδιαιρέτου στο μερίδιο της επί ποσοστού 1/2 εξ αδιαιρέτου σε οικία στις ..... . Ο εγκαλών δεν ανεγνώρισε τις διαθήκες αυτές ως έγκυρες και έχει προσβάλλει την γνησιότητά τους με αγωγή, η εκδίκαση της οποίας εκκρεμεί. Η κατηγορουμένη αρνείται την αφαίρεση των αντικειμένων και κάθε επίσκεψη στην οικία της θανούσης μετά τον θάνατο της, εκτός από την ημέρα που απεβίωσε, που συνοδευόμενη από υπάλληλο του γραφείου τελετών, εισήλθε εντός αυτής και πήρε τα απαιτούμενα ρούχα για τον ενταφιασμό της θανούσης. Όμως ο θυρωρός της πολυκατοικίας δεν επιβεβαιώνει κάτι τέτοιο, αφού κατέθεσε ότι δεν ενθυμείται αν η κατηγορουμένη πέρασε από την οικία διαμονής της θανούσας μετά τον θάνατό της. Η κατηγορουμένη επιπροσθέτως ισχυρίζεται ότι η μήνυση είναι αποτέλεσμα της προσπάθειας τους εγκαλούντος να την αποτρέψει από το να διεκδικήσει την κληρονομιά που η θανούσα της άφησε με τις ανωτέρω διαθήκες, την ύπαρξη των οποίων και ο εγκαλών γνώριζε. Γνώση του εγκαλούντος ως προς την ύπαρξη των δύο διαθηκών, τουλάχιστον μέχρι την υποβολή της έγκλησης, δεν προέκυψε, καθόσον η κατηγορουμένη, έχουσα στην κατοχή της τις διαθήκες αυτές, επιμελήθηκε της νόμιμης δημοσίευσης τους, χωρίς να ενημερώσει τον εγκαλούντα ως προς την ύπαρξη και το περιεχόμενό τους. Εξάλλου, αν ο εγκαλών είχε την πρόθεση που του αποδίδει η κατηγορουμένη, δεν είχε λόγο να καλέσει την οικιακή βοηθό της μητέρας του Δ για να διαπιστώσει την αφαίρεση των ανωτέρω αντικειμένων, όπως η εν λόγω οικιακή βοηθός κατέθεσε ότι έγινε στην ..... ένορκη βεβαίωση που έδωσε ενώπιον του συμβ/φου Αθηνών Ευαγγ. Παυλίνη, με επιμέλεια της κατηγορουμένης, αλλά θα περιοριζόταν στο να απομακρύνει τα αντικείμενα αυτά μαζί με την υπόλοιπη οικοσκευή της θανούσης, όπως έπραξε κατά την εικοσαήμερη παραμονή του στην οικία της μετά τον θάνατό της, προκειμένου να την παραδώσει κενή στον ιδιοκτήτη της, καθόσον, όπως προέκυψε, η θανούσα μόνο δικαίωμα οίκησης είχε σ'αυτήν...".
Με βάση τις παραδοχές αυτές το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών δια του προσβαλλόμενου ως άνω βουλεύματος παρέπεμψε την κατηγορουμένη εις το ακροατήριον ως υπαίτια τελέσεως του εγκλήματος της υπεξαίρεσης αντικειμένων η συνολική αξία των οποίων υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ.
Με τις παραδοχές αυτές, το Συμβούλιο Εφετών, δεν διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμα, την, από τα άρθρα 93 § 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ, απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και συγχρόνως στέρησε την απόφασή του, νόμιμης βάσης πράγμα, που καθιστά ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 375 ΠΚ, αφού, δεν εκτίθενται σ' αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση. Τούτο, γιατί, α) δεν αιτιολογείται από ποια πραγματικά περιστατικά προκύπτει η παραδοχή, ότι η αναιρεσείουσα είχε στην κατοχή της τα αντικείμενα που δέχεται ότι υπεξαίρεσε, αφού μόνο η παραδοχή ότι είχε στη διάθεση της τα κλειδιά της οικίας της αποβιωσάσης δεν φανερώνει ότι είχε αποκτήσει και την κατοχή των αντικειμένων αυτών, β) δεν αιτιολογείται από ποια πραγματικά περιστατικά προκύπτει η παραδοχή, ότι πρόκειται για ξένα πράγματα, αφού δέχεται ότι η κατηγορουμένη είχε εγκατασταθεί κληρονόμος της αποβιωσάσης μητέρας του εγκαλούντος σε διάφορα αντικείμενα της οικοσκευής και ότι τα υπεξαιρεθέντα περιλαμβάνονται στην κληρονομιαία περιουσία της, δίχως περαιτέρω να δέχεται ότι για κάποιο νόμιμο λόγο τελικά δεν κατέστη κληρονόμος εκείνη .Περαιτέρω υπάρχει ασάφεια σχετικά με την παραδοχή ότι πρόκειται για ξένα πράγματα εν όλω ή κατά ένα μέρος και τούτο γιατί αν και, σύμφωνα με την παραδοχή του βουλεύματος, " η διαθέτις την άφηνε συγκληρονόμο, όπως επίσης και τον εγκαλούντα, σε διάφορα αντικείμενα της οικοσκευής της, τα οποία κατά το πλείστον δεν ταυτίζονται με αυτά που αναφέρονται στην έγκληση και την εγκαθιστούσε κληρονόμο κατά το 1/2 εξ αδιαιρέτου στο μερίδιο της, επί ποσοστού 1/2 εξ αδιαιρέτου σε οικία στις ....." όμως δεν προσδιορίζεται σε ποια από τα φερόμενα ως υπεξαιρεθέντα αντικείμενα της οικοσκευής, είχαν εγκατασταθεί και οι δυο ως συγκληρονόμοι και σε ποια εγκαταστάθηκε αποκλειστικά ο εγκαλών, ώστε να αποκτήσει αποκλειστική κυριότητα επ'αυτών και να μπορεί να κριθεί αν η συνολική αξία των υπεξαιρεθέντων υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ. Ενόψει των ανωτέρω, πρέπει να γίνουν δεκτοί και ως ουσία βάσιμοι, οι προβαλλόμενοι από το άρθρο 484 παρ.1 στοιχ. β και δ' του Κ.Π.Δ, λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως, περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, του άρθρου 375 του Π.Κ. Μετά από αυτά, πρέπει να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Συμβούλιο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που έκριναν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί το υπ' αριθμό 2659/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Συμβούλιο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους, που έκριναν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Οκτωβρίου 2008. Και
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 5 Νοεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ