Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Παίγνια τυχερά.
Περίληψη:
Αίτηση αναίρεσης κατά αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου που δικάζοντας σε δεύτερο βαθμό καταδίκασε τον αναιρεσείοντα για παράβαση των άρθρων 1 περ. β΄, 2 § 1, 3, 4 § 1α Ν. 3037/2002 διεξαγωγή απαγορευμένων παιγνίων με ηλεκτρονικά παιγνιομηχανήματα. Αναιρείται η προσβαλλόμενη απόφαση κατά παραδοχή ως βασίμου του από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Δ΄ ΚΠΔ λόγου αναιρέσεως για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. Δεν παρατίθενται στην απόφαση πραγματικά περιστατικά για την τέλεση της αξιοποίνου πράξεως, ήτοι αν είχε τοποθετήσει ο αναιρεσείων σε αυτά τα παιγνιομηχανήματα λογισμικό πρόγραμμα, που απαιτείται για τα ηλεκτρονικά διαλεγόμενα παίγνια, ούτε εάν η εμφάνιση στις οθόνες των παιγνιομηχανημάτων των ίδιων σχηματισμών ήταν αποτέλεσμα μόνον της τύχης άνευ δυνατότητας του παίκτη να το επιτύχει με τη δική του ικανότητα, ούτε ποιες ήταν οι συνέπειες από την εμφάνιση των απεικονιζομένων σχημάτων ή αν αυτός που έπαιζε θα κέρδιζε κάποιο ποσό ανάλογα με τον αριθμό των σχηματισμών των ίδιων σχημάτων στις οθόνες ή εάν σε περίπτωση αποτυχίας θα έχανε μέρος ή το σύνολο του διατεθέντος πριν από την έναρξη του παιγνίου ποσού για εξαγορά μονάδων ή αν το ποσό αυτό ήταν το αντίτιμο χρήσεως του παιγνιομηχανήματος για να ψυχαγωγηθεί και δεν υπήρχε κέρδος ή ζημία για τον παίκτη.
Αριθμός 920/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεοδώρα Γκοϊνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο, Ιωάννη Παπαδόπουλο, Ιωάννη Γιαννακόπουλο και Ανδρέα Ξένο-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 17 Μαρτίου 2010, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κατσιρώδη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου ..., που εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Κυριακή Ιωαννίδου, περί αναιρέσεως της 3795/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 26 Νοεμβρίου 2009 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1754/09.
Αφού άκουσε
Την πληρεξούσια δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά, καθώς και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ο νόμος 3037/2002 "Απαγόρευση παιγνίων" προβλέπει στο άρθρο 1 την διάκριση των παιγνίων σε κατηγορίες και ορίζει ειδικότερα τα εξής: "Κατά την έννοια του παρόντος νόμου: α) Μηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου είναι αναγκαία και η συμβολή της μυϊκής δυνάμεως του παίκτη, β)Ηλεκτρονικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών, γ) Ηλεκτρομηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται τόσο η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών όσο και η συμβολή της μυϊκής δυνάμεως του παίκτη, δ) Ηλεκτρονικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου, εκτός των υποστηρικτικών ηλεκτρικών, ηλεκτρονικών και άλλων μηχανισμών, απαιτείται η ύπαρξη και εκτέλεση λογισμικού (προγράμματος), ε) Ψυχαγωγικό ή τεχνικό παίγνιο είναι εκείνο του οποίου το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική ή πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργειά του έχει αποκλειστικά ψυχαγωγικό σκοπό. Στην κατηγορία των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων εντάσσονται και όσα παίγνια με παιγνιόχαρτα χαρακτηρίστηκαν ως "τεχνικά παίγνια" με βάση τις διατάξεις του β.δ. 29/1971". Στο άρθρο 2 του ίδιου ν. 3037/2002 ορίζονται τα ακόλουθα: " 1. Απαγορεύεται η διεξαγωγή των υπό στοιχεία β, γ και δε του άρθρου 1 παιγνίων περιλαμβανομένων και των υπολογιστών σε δημόσια γενικά κέντρα όπως ξενοδοχεία, καφενεία, αίθουσες αναγνωρισμένων σωματείων κάθε φύσεως, και σε κάθε άλλο δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο. Επίσης απαγορεύεται η εγκατάσταση των παιγνίων αυτών. 2. Στα μηχανικά διεξαγόμενα παίγνια επιτρέπεται μόνο η διενέργεια ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων όπως ορίζονται στο προηγούμενο άρθρο. Στα παίγνια αυτά δεν επιτρέπεται να συνομολογηθεί στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων ή να αποδοθεί οποιαδήποτε μορφής οικονομικό όφελος στον παίκτη. Η συνομολόγηση στοιχήματος ή απόδοση οικονομικού οφέλους στον παίκτη επιφέρει τις συνέπειες των άρθρων 4 και 5". Σύμφωνα με το άρθρο 3 του ν. 3037/2002, "Δεν εμπίπτει στην απαγόρευση που ορίζεται στο άρθρο 2 η εγκατάσταση και λειτουργία ηλεκτρονικών υπολογιστών σε καταστήματα που λειτουργούν ως επιχειρήσεις προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου. Η διενέργεια, όμως, παιγνίου με τους υπολογιστές αυτούς, ανεξάρτητα από τον τρόπο διενέργειάς του, απαγορεύεται. Για τη λειτουργία επιχείρησης προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου απαιτείται ειδική άδεια του δήμου ή της κοινότητας στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το κατάστημα και αν λειτουργεί σε πλοίο της Λιμενικής Αρχής του αφετηρίου λιμένα....". Στο άρθρο 4 του νόμου αυτού 3037/2002 προβλέπονται ποινικές κυρώσεις σε βάρος όσων εκμεταλλεύονται ή διευθύνουν κέντρα ή άλλους χώρους της παρ. 1 του άρθρου 2 στα οποία διενεργούνται ή εγκαθίστανται παίγνια απαγορευμένα κατά τις διατάξεις των προηγούμενων τριών (3) μηνών και με χρηματική ποινή τουλάχιστον πέντε χιλιάδων ευρώ και σε περίπτωση υποτροπής τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους και με χρηματική ποινή από είκοσι πέντε έως εβδομήντα πέντε χιλιάδων ευρώ ενώ από το δικαστήριο διατάσσεται και η δήμευση των μηχανημάτων παιγνίων (παρ. 1), εφαρμόζονται δε αναλόγως οι διατάξεις της περιπτώσεως γ' της παρ. 1, της παραγράφου 3 και της παραγράφου 4 του άρθρου 7 του κωδικοποιημένου Β.Δ. 29/1971 (παρ.2). Επίσης, κατά τις διατάξεις των άρθρων 4 και 7 παρ. 1 του Β.Δ. 29/1971 "Τα τυχερά παίγνια απαγορεύονται καθ' άπασαν την Ελληνική Επικράτεια" "Οι δε εκμεταλλευόμενοι ή διευθύνοντες κέντρα, επιτρέποντες των διενεργειών εν αυτοίς τυχερών παιγνίων, τιμωρούνται δια χρηματικής ποινής και φυλακίσεως μέχρι δύο ετών και εν υποτροπή δια χρηματικής ποινής και φυλακίσεως μέχρι πέντε ετών ως και στερήσεως των πολιτικών δικαιωμάτων μέχρι πέντε ετών....Εξ άλλου η καταδικαστική απόφαση, έχει την απαιτουμένη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Πολ.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ιδίου κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για τα οποία καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους υπήχθησαν τα περιστατικά που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού της αποφάσεως με το διατακτικό της, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει από την απόφαση με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη και εκτιμηθεί όλα τα αποδεικτικά μέσα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους, χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, δεν υποδηλώνει ότι δε λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν υπάρχει έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται σε επανάληψη του διατακτικού της αποφάσεως, το οποίο, όμως, περιέχει, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου και πραγματικά περιστατικά τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατυπώσεως του σκεπτικού της. Περαιτέρω κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του Κ.Πολ.Δ., λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχθηκε στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το συνδυασμό του σκεπτικού προς το διατακτικό της προσβαλλομένης 3795/2009 αποφάσεώς του, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του ότι από τις καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάστηκαν στο δικαστήριο, την ανάγνωση των πρακτικών της πρωτοβάθμιας δίκης καθώς και των νομίμως προσκομιζομένων εγγράφων που αναφέρονται στα πρακτικά της δίκης και την απολογία των κατηγορουμένων στο ακροατήριο αποδείχθηκαν ειδικότερα τα εξής: "Ο κατηγορούμενος στη ...την ... ως ιδιοκτήτης καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος "ΚΑΦΕΤΕΡΙΑ" με την επωνυμία "..." που βρίσκεται στην οδό ..., εγκατέστησε και έθεσε σε λειτουργία εντός αυτού δεκατρία (13) ηλεκτρονικά παιγνιομηχανήματα τύπου "REEL MAGIC" και επτά (7) ηλεκτρονικά παιγνιομηχανήματα τύπου "SAANGAI" στις οθόνες των οποίων εμφανίζονταν φρουτάκια-αυτοκινητάκια που σχημάτιζαν τρίλιζα, τα οποία ήταν διαθέσιμα στο κοινό για τη διενέργεια παιγνίων με αυτά, σε δύο δε από αυτά ισάριθμοι θαμώνες διενεργούσαν παίγνια, ενώ αυτό απαγορεύεται. Επομένως ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος για το αποδιδόμενο σ' αυτόν αδίκημα σύμφωνα με το κατηγορητήριο και το διατακτικό της παρούσας". Με τις σκέψεις αυτές και αφού αναγνώρισε υπέρ του ήδη αναιρεσείοντος το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2 εδαφ. δ' Π.Κ. το Τριμελές Εφετείο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο αυτόν επαναλαμβάνοντας στο διατακτικό της αποφάσεως του τα ίδια, άνω αναφερόμενα, περιστατικά για την πράξη που, όπως έκρινε, προβλέπεται και τιμωρείται από τα άρθρα 1 περ. β', 2 παρ. 1, 3, 4 παρ. 1α του ν. 3037/2002 και τον καταδίκασε σε φυλάκιση τεσσάρων (4) μηνών, μετατραπείσα σε χρηματική. Με το περιεχόμενο αυτό η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται της απαιτουμένης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Πολ.Δ. ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας καθόσον η παρατιθέμενη είναι ελλιπής και τυπική περιοριζόμενη στην αναφορά στο σκεπτικό των ιδίων πραγματικών περιστατικών που αναφέρονται στο διατακτικό της, από όσα δε περιέχονται στο διατακτικό δεν μπορούν να αναπληρωθούν οι ελλείψεις ως προς ουσιώδη στοιχεία της αξιοποίνου πράξεως για την οποία κηρύχθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος. Η παραδοχή της προσβαλλόμενης αποφάσεως ότι ο ήδη αναιρεσείων ως ιδιοκτήτης του καταστήματος εγκατέστησε στην επί της οδού ... καφετέρια και έθεσε σε λειτουργία τα αναφερόμενα ηλεκτρονικά μηχανήματα τύπου REEL MAGIC και τύπου SAANGAI δεν περιλαμβάνει παράθεση αναλυτικά στοιχείων για τη διάπραξη από τον άνω κατηγορούμενο της αξιοποίνου πράξεως για την οποία καταδικάστηκε, ούτε αρκεί μόνον το ότι εμφανίζονταν στις οθόνες αυτών των ηλεκτρονικών παιγνιομηχανημάτων φρουτάκια-αυτοκινητάκια που σχημάτιζαν τρίλιζα, τα οποία ήταν διαθέσιμα στο κοινό για τη διενέργεια παιχνιδιών με αυτά και ότι σε δύο από αυτά ισάριθμοι θαμώνες διενεργούσαν παίγνια ενώ αυτό απαγορεύεται χωρίς να αναφέρεται εάν τα συγκεκριμένα ηλεκτρονικά παίγνια, από τον τρόπο διεξαγωγής των, ήταν τυχερά και όχι ψυχαγωγικά. Δεν παρατίθενται στην απόφαση πραγματικά περιστατικά για το ότι σε καθένα από αυτά τα παιγνιομηχανήματα είχε τοποθετήσει ο αναιρεσείων λογισμικό πρόγραμμα, που απαιτείται να υπάρχει και να εκτελείται πέραν των υποστηρικτών ηλεκτρικών και άλλων μηχανισμών για τα ηλεκτρονικά διεξαγόμενα παίγνια, σύμφωνα με όσα ορίζονται στο άρθρο 1 περ. δ' του ν. 3037/2002. Επίσης δεν γίνεται μνεία στην άνω απόφαση εάν η εμφάνιση στις οθόνες των άνω ηλεκτρονικών παιγνιομηχανημάτων σε σειρά των ιδίων σχηματισμών ήταν αποτέλεσμα εξαρτώμενο αποκλειστικά από την τύχη άνευ δυνατότητος του κάθε παίκτη να πετύχει με δική του ικανότητα το αποτέλεσμα που ήθελε. Επί πλέον δεν παρατίθενται στην απόφαση περιστατικά σε σχέση με τις συνέπειες που θα είχε η εμφάνιση στις οθόνες των άνω παιγνιομηχανημάτων σε σειρά των ιδίων από τα απεικονιζόμενα σχήματα (τρίλιζα) ούτε αν αυτός που έπαιζε θα κέρδιζε κάποιο χρηματικό ποσό ανάλογα με το πόσοι τέτοιοι σχηματισμοί τρίλιζας θα εμφανίζονταν κατά τη διεξαγωγή του παιγνίου ή εάν σε περίπτωση αποτυχίας τέτοιου αποτελέσματος θα έχανε μέρος ή το σύνολο του χρηματικού ποσού που θα είχε διαθέσει πριν από την έναρξη του παιγνίου για εξαγορά μονάδων ή αν το ποσό που δινόταν αποτελούσε απλώς το αντίτιμο για τη χρήση του ηλεκτρονικού παιγνιομηχανήματος ανάλογα με τη διάρκεια χρήσεως του προκειμένου να ψυχαγωγηθεί οπότε ελλείψει κέρδους ή ζημίας των παικτών δεν στοιχειοθετείται αξιόποινη πράξη προβλεπόμενη και τιμωρούμενη από τις μνημονευόμενες στην απόφαση ως εφαρμοσθείσες διατάξεις του ν. 3037/2002. Δεν αναπληρώνεται η μη παράθεση των αναγκαίων για τη θεμελίωση της πλημμεληματικής πράξεως για την οποία καταδικάσθηκε ο ήδη αναιρεσείων, από την αναφορά στην απόφαση του τύπου των εγκατασταθέντων στο άνω κατάστημα ηλεκτρονικών παιγνιομηχανημάτων δεδομένου ότι με την υπ' αριθμό 3006/5/4η/24.1.1993 απόφαση του Υπουργού Δημοσίας Τάξεως (ΦΕΚ τ.β'α.φ. 23) είχε καταταχθεί το ηλεκτρονικό παίγνιο "REEL MAGIC" στην κατηγορία των τεχνικών παιγνίων γιατί το αποτέλεσμα από τη διενέργεια του παιγνίου αυτού εξαρτάται μόνο από την τεχνική δεινότητα του παίκτη και όχι από την τύχη.
Συνεπώς, είναι βάσιμος ο σχετικός από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως και, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, να παραπεμφθεί δε η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους, από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως. (αρθ. 519 Κ.Πολ.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 3795/2009 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Απριλίου 2010.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 5 Μαΐου 2010.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ