Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Παράβαση καθήκοντος, Δήμαρχος.
Περίληψη:
Παράβαση καθήκοντος. Δεν συνιστά παράβαση καθήκοντος η μη σφράγιση από το Δήμαρχο καταστημάτων για παραβίαση υγειονομικών διατάξεων. Αναίρεση καταδικαστικής απόφασης για Δήμαρχο λόγω εσφαλμένης εφαρμογής του νόμου και έλλειψη αιτιολογίας της. Παραπέμπει.
Αριθμός 1687/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, ο οποίος ορίσθηκε με την υπ' αριθ. 42/2009 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Γρηγορίου Μάμαλη), Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή - Εισηγητή και Κωνσταντίνο Φράγκο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 6 Μαΐου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Χρυσού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου..., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χρήστο Νικολακόπουλο, περί αναιρέσεως της 28/2008 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αιγαίου.
Το Τριμελές Εφετείο Αιγαίου, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 15.9.2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1540/2008.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά, καθώς και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρου 259 του ΠΚ "Υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλον, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για να στοιχειοθετηθεί το έγκλημα της παράβασης καθήκοντος, δράστης του οποίου είναι υπάλληλος, κατά την έννοια του άρθρου 13α του ιδίου Κώδικα, απαιτούνται: α) παράβαση υπηρεσιακού καθήκοντος, το οποίο καθορίζεται με νόμο ή με διοικητική πράξη ή με ιδιαίτερες οδηγίες της προϊσταμένης αρχής ή ενυπάρχει στη φύση της υπηρεσίας του υπαλλήλου, β) πρόθεση του δράστη, δηλαδή δόλος, που περιέχει τη θέληση παράβασης καθήκοντος της υπηρεσίας και γ) σκοπός να προσπορισθεί στον ίδιο τον δράστη ή σε άλλον παράνομη υλική ή ηθική ωφέλεια ή να επέλθει βλάβη στο κράτος ή σε κάποιον άλλον. Το έννομο αγαθό που προστατεύει η διάταξη του άρθρου 259 του ΠΚ και προσβάλλεται από την αξιόποινη πράξη που προβλέπεται από αυτήν είναι η λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών αποκλειστικά προς το συμφέρον της πολιτείας και της κοινωνίας που έχουν ταχθεί να εξυπηρετούν οι υπάλληλοι με χρηστότητα και καθαρότητα. Έτσι, αξιόποινη είναι η ελεγχόμενη πράξη (ενέργεια ή παράλειψη) του υπαλλήλου μόνον αν συνιστά (θετική ή αποθετική) έκφραση πολιτειακής βούλησης και άσκηση κρατικής εξουσίας μέσα στον κύκλο των δημοσίων υποθέσεων και όχι απλώς η παράβαση υποχρεώσεων, που ανάγονται και εξυπηρετούν άλλα συμφέροντα των δημοσίων υπηρεσιών, όπως η εύρυθμη λειτουργία αυτών, η τήρηση της υπαλληλικής δεοντολογίας κλπ. Ως υπάλληλος, κατά το άρθρο 13α του ΠΚ, νοείται κάθε πρόσωπο στο οποίο έχει ανατεθεί, έστω και προσωρινά, η άσκηση της υπηρεσίας δημοσίου δικαίου. Ο δόλος του δράστη συνίσταται είτε στη θέληση είτε στη γνώση και αποδοχή της παράβασης των υπηρεσιακών του καθηκόντων να επιφέρει την παράνομη ωφέλεια ή την βλάβη και συγχρόνως όταν η υπηρεσιακή παράβαση είναι αντικειμενικά πρόσφορη να οδηγήσει στην ωφέλεια ή την βλάβη με τον συγκεκριμένο τρόπο που σχεδιάστηκε και τελέστηκε από τον δράστη, ο οποίος πρέπει να γνωρίζει την εν λόγω προσφορότητα. Τέτοια προσφορότητα υπάρχει όταν η ωφέλεια ή η βλάβη που επιδιώκει ο δράστης μπορεί να πραγματωθεί μόνο με την παράβαση του συγκεκριμένου καθήκοντος ή και με την παράβαση αυτού. Για την ολοκλήρωση του εγκλήματος του άρθρου 259 του ΠΚ δεν απαιτείται να πραγματοποιηθεί η επιδιωκόμενη παράνομη ωφέλεια ή βλάβη. Ενώ, αν η παράβαση καθήκοντος έγινε για άλλον σκοπό ή με κανένα σκοπό, ή η ωφέλεια ή η βλάβη επέρχεται ως συμπτωματική συνέπεια της παράβασης , τότε το έγκλημα της παράβασης καθήκοντος δεν στοιχειοθετείται. Τέτοιο παράνομο όφελος, κατά την έννοια του άρθρου 259 του ΠΚ είναι κάθε όφελος, το οποίο επιδιώκεται με την παράβαση του υπηρεσιακού καθήκοντος. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 6 παρ. 1 της Αιβ/8577/8.9.1983 υγειονομικής διατάξεως, για την ίδρυση και λειτουργία καταστήματος ή εργαστηρίου ή εργοστασίου υγειονομικού ενδιαφέροντος απαιτείται άδεια της οικείας Αστυνομικής Αρχής, κατά δεν την παρ. 5 του ίδιου άρθρου, θεωρείται ίδρυση νέου καταστήματος ή εργαστηρίου ή εργοστασίου υγειονομικού ενδιαφέροντος και συνεπώς απαιτείται νέα άδεια ιδρύσεως και λειτουργίας τούτου, η μεταφορά ή επέκταση ή αλλαγή ή μεταβίβασή του, καθώς και η ουσιώδης τροποποίηση των υγειονομικών όρων της λειτουργίας του. Εξάλλου, με το άρθρο 11 του ν. 2307/1995 ορίσθηκαν τα επόμενα: Για την χορήγηση αδειών ίδρυσης και λειτουργίας όλων των καταστημάτων και επιχειρήσεων, οι όροι λειτουργίας των οποίων ορίζονται με υγειονομικές διατάξεις, εφαρμόζονται οι ισχύουσες κάθε φορά υγειονομικές και άλλες διατάξεις (παρ. 1). Οι διατάξεις του π.δ. 180/1979 "Περί όρων λειτουργίας καταστημάτων πωλήσεως οινοπνευματωδών ποτών και κέντρων διασκεδάσεως", όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενέστερα, εξακολουθούν να ισχύουν. Όπου στο ανωτέρω προεδρικό διάταγμα, για θέματα χορήγησης ή ανάκλησης ή αφαίρεσης αδειών ή σφράγισης των καταστημάτων, αναφέρεται "Αστυνομική Αρχή" ή "Αστυνομικός Διευθυντής" ή "Αρχηγός της Ελληνική Αστυνομίας" ή "Υπουργός Δημοσίας Τάξεως" νοείται το οικείο δημοτικό ή κοινοτικό συμβούλιο...... Κατ' εξαίρεση, οι αποφάσεις για την προσωρινή αφαίρεση των αδειών λειτουργίας των ανωτέρω καταστημάτων εκδίδονται από τον Δήμαρχο ή Πρόεδρο της Κοινότητας εντός δέκα πέντε (15) ημερών από τότε που πληρούνται οι αντίστοιχες νόμιμες προϋποθέσεις. Ο Δήμαρχος ή ο Πρόεδρος της Κοινότητας υποχρεούται στην άμεση εκτέλεση της απόφασης. Η παράβαση των διατάξεων της παραγράφου αυτής αποτελεί σοβαρή παράβαση καθήκοντος, τιμωρουμένη κατά τις οικείες διατάξεις του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα και κατά το άρθρο 259 του Ποινικού Κώδικα (παρ. 2). Από τον συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι από την έναρξη της ισχύος του ν. 2307/1995 η λειτουργική αρμοδιότητα των, κατά το π.δ. 181/1979 και της Αιβ/8577/8.9.1983 υγειονομικής διατάξεως Αστυνομικών Αρχών μεταφέρθηκε και στο μεν Δημοτικό ή Κοινοτικό Συμβούλιο ανατέθηκαν αποκλειστικά εφεξής τα θέματα της: α) χορήγησης, β) ανάκλησης, γ) αφαίρεσης αδειών ιδρύσεως και λειτουργίας και δ) σφράγισης των καταστημάτων, στον δε Δήμαρχο ή Πρόεδρο της Κοινότητας ανατέθηκε μόνον η έκδοση αποφάσεως για την προσωρινή αφαίρεση των αδειών λειτουργίας των ως άνω καταστημάτων, στην οποία εάν αυτός δεν προβεί, μολονότι συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις, θεωρείται ότι παραβαίνει το καθήκον της υπηρεσίας.
Εξάλλου, έλλειψη της απαιτούμενης από το άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της δικαστικής αποφάσεως, η οποία ιδρύει την από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν δεν αναφέρονται σ' αυτήν με πληρότητα και σαφήνεια τα πραγματικά περιστατικά που λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο για τον σχηματισμό της κρίσης του περί της συνδρομής των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έγινε η υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφαρμόσθηκαν. Περαιτέρω εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης (η οποία μπορεί να αναφέρεται και σε άλλη διάταξη νόμου που αποτελεί προϋπόθεση για την εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως - Ολ. ΑΠ 3/1998) υπάρχει όταν ο δικαστής δεν έκανε σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχθηκε ότι προέκυψαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφάρμοσε, περίπτωση δε τέτοιας εφαρμογής, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχε. Ε του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου. Η παραβίαση αυτή υπάρχει όταν το πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος για το οποίο πρόκειται έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης υπ' αριθ. 28/2008 απόφασης, το Τριμελές Εφετείο Αιγαίου (Μεταβατική Έδρα Σάμου), που δίκασε κατ' έφεση, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερομένων σ' αυτήν αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Ο κατηγορούμενος, ως δήμαρχος ... καίτοι του είχαν αποσταλεί από το Α.Τ. ...τα σχετικά έγγραφα που αφορούσαν σε παραβάσεις των παρακάτω καταστημάτων, ήτοι: α) του καφέ μπαρ "περίπου", β) του αναψυκτηρίου "...", γ) του εστιατορίου "...", δ) του οβελιστηρίου ιδιοκτησίας ... και ε) του μπαρ "...", ήτοι παραβάσεις υγειονομικού ενδιαφέροντος και με τα οποία εκαλείτο, λόγω αρμοδιότητας, να προβεί βάσει του νόμου στην σφράγιση των καταστημάτων αυτών, εκείνος δεν το έπραξε αυτό, προκειμένου να μη δημιουργήσει οικονομικό πρόβλημα στους καταστηματάρχες, οι οποίοι βέβαια συνεχίζουν να έχουν παράνομα οφέλη από τη μη σύννομη λειτουργία των ως άνω καταστημάτων. Σημειώνεται ότι το παραπάνω Α.Τ. είχε υπομνήσει επανειλημμένως στον κατηγορούμενο δήμαρχο την παραπάνω υποχρέωσή του, πλην όμως ο τελευταίος εκ προθέσεως παρέλειπε να εκτελέσει τη σφράγιση των εν λόγω καταστημάτων. Για τον λόγο αυτόν πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της παράβασης καθήκοντος κατ' εξακολούθηση και να του αναγνωριστεί το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2α ΠΚ". Με τις παραδοχές αυτές, η προσβαλλόμενη απόφαση στο διατακτικό κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο για κατ' εξακολούθηση παράβαση του καθήκοντος και επέβαλε σ' αυτόν ποινή φυλακίσεως τριών (3) μηνών, της οποίας την εκτέλεση ανέστειλε για τρία (3) έτη. Με αυτά όμως που δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας δεν διέλαβε την απαιτουμένη από τις ως άνω αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αλλά ασαφή και ελλιπή τοιαύτη. Ειδικότερα, δεν διέλαβε αν ο αναιρεσείων κατηγορούμενος, με την ιδιότητα του δημάρχου, δεν προέβη στην σφράγιση των προμνημονευομένων καταστημάτων, μη εκτελώντας σχετική απόφαση του οικείου δημοτικού συμβουλίου, που είχε αρμοδιότητα να εκδώσει κατά τις προαναφερόμενες διατάξεις την απόφαση για σφράγισή τους, με την προϋπόθεση ότι το οικείο συμβούλιο είχε εκδώσει τέτοια απόφαση (για σφράγιση των καταστημάτων αυτών) ή ότι αυτός δεν προέβη σε προσωρινή αφαίρεση των αδειών λειτουργίας τους. Επιπλέον, με τις ως άνω παραδοχές το Εφετείο Αιγαίου, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, εκ πλαγίου παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 11 παρ. 2α του ν. 2307/1995 και 259 του ΠΚ και στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, αφού έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγονται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, οι παραπάνω ασάφειες και λογικά κενά, εν σχέσει με τη λειτουργική αρμοδιότητα του κατηγορουμένου δημάρχου ως προς τη σφράγιση των πέντε ως άνω καταστημάτων που δεν πληρούν τις νόμιμες προϋποθέσεις, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου.
Συνεπώς, είναι βάσιμοι οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ και Ε του ΚΠΔ λόγοι αναίρεσης, ήτοι της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του νόμου, που προβάλλονται με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, να παραπεμφθεί δε η υπόθεση για νέα συζήτηση ενώπιον του ίδιου δικαστηρίου που θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθ. 28/2008 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αιγαίου (Μεταβατικής Έδρας Σάμου). Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 17 Ιουνίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 21 Ιουλίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ