Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Υπέρβαση εξουσίας, Ποινή, Αναίρεση μερική, Επεκτατικό αποτέλεσμα, Λαθρομεταναστών μεταφορά.
Περίληψη:
Μεταφορά και προώθηση στο εσωτερικό της χώρας αλλοδαπών προσώπων, που δεν είχαν δικαίωμα εισόδου στη χώρα από κοινού, με την επιβαρυντική περίπτωση της κατ' επάγγελμα τελέσεως της πράξεως. Πότε συντρέχει τέτοια περίπτωση. Λόγοι αναιρέσεως, έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. Μη ορθή εφαρμογή του νόμου. Υπέρβαση εξουσίας. Απορρίπτει. Το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο κατά την επιμέτρηση της ποινής για β΄ πράξη, της παραβάσεως του άρθρου 187 παρ. 3 ΠΚ, επέβαλε μεγαλύτερη ποινή από την πρωτόδικη. Υπέρβαση εξουσίας που συνιστά τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 περ. Θ΄ λόγο αναιρέσεως. Δεκτός ο λόγος αυτός. Αναιρεί ως προς την επιμέτρηση ποινής για την άνω πράξη. Επεκτείνει αναιρετικό αποτέλεσμα και ως προς άλλον κατηγορούμενο. Παραπέμπει στο ίδιο Δικαστήριο για νέα επιμέτρηση ποινής για την πράξη αυτή.
Αριθμός 1812/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο - Εισηγητή, Παναγιώτη Ρουμπή και Κωνσταντίνο Φράγκο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 5 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Θάνου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1) Χ1, κατοίκου ... και ήδη κρατουμένου στις Δικαστικές Φυλακές ..., που εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του Σάββα Παραστατίδη και Χρυσάνθη Κορέλα και 2) Χ2, κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του Σάββα Παραστατίδη και Χρήστο Τσόλκα, περί αναιρέσεως της 1704/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 15.6.2007 και 10.6.2007 δύο χωριστές αιτήσεις τους αναιρέσεως, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1237/2007.
Αφού άκουσε
Τους πληρεξούσιους δικηγόρους των αναιρεσειόντων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά, καθώς και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθούν οι προκείμενες αιτήσεις αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Οι κρινόμενες αναιρέσεις, από 15.6.2007 του πρώτου των κατηγορουμένων - αναιρεσειόντων, Χ1 και του δευτέρου από αυτούς, Χ2, με δήλωσή τους που επιδόθηκε στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, έχουν ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα. Είναι συναφείς και πρέπει να συνεκδικαστούν.
Κατά την διάταξη του άρθρου 88 παρ. 1 εδ. α έως β τou Ν. 3386/2005 "Είσοδος, διαμονή και κοινωνική ένταξη υπηκόων τρίτων χωρών στην Ελληνική Επικράτεια", "Πλοίαρχοι ή κυβερνήτες πλοίου, πλωτού μέσου ή αεροπλάνου και οδηγοί κάθε είδους μεταφορικού μέσου που μεταφέρουν από το εξωτερικό στην Ελλάδα υπηκόους τρίτων χωρών, που δεν έχουν δικαίωμα εισόδου στο ελληνικό έδαφος ή στους οποίους έχει απαγορευθεί η είσοδος για οποιαδήποτε αιτία, καθώς και αυτοί που τους προωθούν από τα σημεία εισόδου, τα εξωτερικά ή εσωτερικά σύνορα, στην Ελληνική Επικράτεια και αντίστροφα προς το έδαφος κράτους-μέλους της Ε.Ε. ή τρίτης χώρας ή διευκολύνουν τη μεταφορά ή προώθησή τους ή εξασφαλίζουν σε αυτούς κατάλυμα για απόκρυψη, τιμωρούνται α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή 5.000 έως 20.000 ευρώ για κάθε μεταφερόμενο πρόσωπο, β) με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή δέκα πέντε χιλιάδων (15.000) έως πενήντα χιλιάδων (50.000) ευρώ για κάθε μεταφερόμενο πρόσωπο, αν η μεταφορά ενεργείται κατ' επάγγελμα ή αν ο υπαίτιος είναι υπάλληλος ή τουριστικός ή ναυτιλιακός ή ταξιδιωτικός πράκτορας". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει αα) ότι θεσμοθετείται ποινικό αδίκημα, υπαλλακτικώς μικτό, που πραγματοποιείται με καθένα από ανωτέρω τρόπους από τα πρόσωπα, τα οποία αποδέχονται να μεταφέρουν στην Ελλάδα αλλοδαπούς, που δεν έχουν δικαίωμα να εισέλθουν στο έδαφός της, ή τους προωθούν στο εσωτερικό της χώρας ή διευκολύνουν τη μεταφορά ή την προώθησή τους ή εξασφαλίζουν σε άλλους κατάλυμα για απόκρυψη, γνωρίζοντας την αυθαίρετη είσοδό τους ως λαθρομεταναστών, ββ) ότι για την τέλεση του αδικήματος της μεταφοράς αλλοδαπού μη έχοντος δικαίωμα εισόδου στο εσωτερικό της χώρας, απαιτείται υποκειμενικά δόλος, είτε άμεσος, είτε ενδεχόμενος, και γγ) ότι συνιστά επιβαρυντική περίσταση η αναφερόμενη μεταφορά των αλλοδαπών, που ενεργείται κατ' επάγγελμα ή από δράστη, ο οποίος είναι υπάλληλος ή τουριστικός ή ναυτιλιακός ή ταξιδιωτικός πράκτορας. Ειδικότερα, για την συνδρομή της επιβαρυντικής περίπτωσης τελέσεως του εγκλήματος κατ' επάγγελμα, απαιτείται, αντικειμενικά μεν επανειλημμένη τέλεσή του, υποκειμενικά δε σκοπός του δράστη να πορισθεί εισόδημα από την επανειλημμένη τέλεσή του, χωρίς να απαιτείται προηγούμενη καταδίκη του δράστη για το ίδιο έγκλημα. Κατ' επάγγελμα δε τέλεση υπάρχει και όταν η πράξη τελείται το πρώτον, όχι όμως ευκαιριακώς, αλλά βάσει σχεδίου, δηλαδή όταν από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης και την οργανωμένη ετοιμότητά του, με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης, προκύπτει σκοπός του προς πορισμό εισοδήματος. Περαιτέρω, με το άρθρο 187 παρ. 3 ΠΚ, ορίζεται ότι "όποιος, εκτός από τις περιπτώσεις της παραγράφου 1, ενώνεται με άλλον για να διαπράξει κακούργημα (συμμορία), τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών. Με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών τιμωρείται ο υπαίτιος, αν η κατά το προηγούμενο εδάφιο ένωση έγινε για τη διάπραξη πλημμελήματος το οποίο τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και με το οποίο επιδιώκεται οικονομικό ή άλλο υλικό όφελος ή η προσβολή της ζωής, της σωματικής ακεραιότητας ή της γενετήσιας ελευθερίας". Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή, αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα, κλπ.), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει, όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης 1704/07 αποφάσεώς του, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτώςαλληλοσυμπληρώνονται, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, δέχτηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά, κατά πιστή αντιγραφή από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως: "Με βάση τις πληροφορίες που είχε η διεύθυνση αλλοδαπών ... ότι ένας αλλοδαπός υπήκοος Ιράκ, που διέμενε μόνιμα στην ..., ότι ασχολείται με τη διευκόλυνση της εισόδου λαθρομεταναστών στο ελληνικό έδαφος από την ελληνοτουρκική μεθόριο και με την παράνομη προώθηση αλλοδαπών που δρουν στην Ελλάδα και την Ιταλία μέσω του λιμανιού της ..., οδηγήθηκε στον εντοπισμό του πρώτου κατηγορουμένου Χ2. Στη συνέχεια ο αστυνομικός και μάρτυρας στην παρούσα δίκη ΑΑ κατάφερε να τον προσεγγίσει και προσποιούμενος τον ιδιοκτήτη φορτηγών αυτοκινήτων και λεωφορείων, που ασχολείται ταυτόχρονα και με την διακίνηση λαθρομεταναστών, αφού κέρδισε την εμπιστοσύνη του, προσφέρθηκε να εξυπηρετήσει τις ανάγκες του. Συγκεκριμένα προσφέρθηκε να μεταφέρει για λογαριασμό του λαθρομετανάστες από την περιοχή του ... στην ... ή στην ... έναντι αμοιβής 600 ευρώ ανά άτομο και αλλοδαπούς από τη χώρα μας μέσω του λιμανιού της ... προς την Ιταλία και από εκεί προς τις υπόλοιπες χώρες της Ευρώπης έναντι αμοιβής 1000 ευρώ ανά άτομο. Στα πλαίσια αυτής της "συνεργασίας", ο παραπάνω πρώτος κατηγορούμενος πρότεινε στον παραπάνω αστυνομικό με τον οποίο διατηρούσε τακτική τηλεφωνική επικοινωνία να πραγματοποιήσει ταυτόχρονα (την ίδια ημέρα) μεταφορά λαθρομεταναστών και προς την Ιταλία και προς το εσωτερικό της χώρας από τον ... . Σε συνάντηση που είχαν ορίσει οι τελευταίοι για την 01-12-06 στη ..., ο πρώτος κατηγορούμενος έφτασε περί ώρα 16.00 με το υπ' αριθμ. κυκλ. ... ΙΧΕ αυτοκίνητό του, ιδιοκτησίας της συντρόφου του ΒΒ, συνοδευόμενος από τον δεύτερο κατηγορούμενο Χ1 και αφού συναντήθηκε με τον παραπάνω μάρτυρα αστυνομικό, του γνωστοποίησε ότι υπάρχουν 35 λαθρομετανάστες στην περιοχή του ... έτοιμοι να περάσουν στην Ελλάδα και ταυτόχρονα 10 αλλοδαποί που διαμένουν στην ..., οι οποίοι επιθυμούν να ταξιδέψουν στην Ιταλία. Κατά τη "συμφωνία" τους, επίσης, οι τελευταίοι, αφού ερχόταν στην ..., θα επιβιβαζόταν σε ειδικές κρύπτες λεωφορείου "ιδιοκτησίας" του μάρτυρος αστυνομικού, ειδικά διαμορφωμένου προς τούτο. Μετά από τον καθορισμό των λεπτομερειών, αστυνομικοί της παραπάνω υπηρεσίας κινήθηκαν με φορτηγό αυτοκίνητο, το οποίο οδηγούσε ένας από αυτούς, τις βράδυνες ώρες της 01/02 -12-2006 προς το ... και στο σημείο "... 2", το οποίο είχε υποδειχθεί από τους δύο κατηγορουμένους ως τόπος παραλαβής των λαθρομεταναστών. Από το οποίο αυτό οι αστυνομικοί παρέλαβαν 37 λαθρομετανάστες, οι οποίοι αναφέρονται λεπτομερώς στο διατακτικό και οι οποίοι είχαν διέλθει εκείνο το βράδυ τον ποταμό ..., συνοδευόμενοι από τον κατηγορούμενο ΓΓ, ως προς τον οποίο έχει διαχωρισθεί η δικογραφία και τους επιβίβασαν στο παραπάνω φορτηγό. Ο τελευταίος καθ' όλη τη διάρκεια της διέλευσής του, αλλά και μετά από αυτή, επικοινωνούσε συνεχώς τηλεφωνικώς με τον δεύτερο κατηγορούμενο, ο οποίος και του υπέδειξε το σημείο επιβίβασης, αλλά και το όχημα επιβίβασης. Επίσης ο κατηγορούμενος ΓΓ επιβιβάστηκε και αυτός στο όχημα με τους λαθρομετανάστες, προκειμένου να τους καθησυχάζει καθ' όλη τη διαδρομή μέχρι τον τελικό τους προορισμό, όπως είχαν συμφωνήσει με τον δεύτερο κατηγορούμενο. Τηλεφωνικές επικοινωνίες έγιναν και μετά την αναχώρηση του φορτηγού με τους λαθρομετανάστες για τη ... μεταξύ του δευτέρου κατηγορουμένου και του κατηγορουμένου ΓΓ, όπως προκύπτει από την κατάθεση του μάρτυρα αστυνομικού, ο οποίος ήταν όλο το βράδυ μαζί με τους πρώτο και δεύτερο των κατηγορουμένων αναμένοντας τους αλλοδαπούς να φθάσουν στην ... . Τους τελευταίους, κατά τη "συμφωνία" τους, ο μάρτυρας αστυνομικός θα μετέφερε στην ... για να μεταφερθούν στην συνέχεια στην Ιταλία. Εκτός από τους 37 προαναφερθέντες αλλοδαπούς μετά από προτροπή του πρώτου κατηγορουμένου σε συνεργασία με τον δεύτερο κατηγορούμενο, αλλά και μέριμνα των ίδιων ταξίδευσαν από ... στη ... οι αναφερόμενοι στο διατακτικό δέκα αλλοδαποί, προκειμένου να γίνει η μεταφορά τους από την Ελλάδα στην Ιταλία, μέσω του λιμανιού της ..., χωρίς τις νόμιμες διατυπώσεις, αφού δεν διέθεταν ταξιδιωτικά έγγραφα, με τουριστικό λεωφορείο το οποίο προσποιήθηκε στον πρώτο κατηγορούμενο ότι διέθετε ο προαναφερθείς ίδιος μάρτυρας. Στο ταξίδι αυτό τους συνόδευε ο κατηγορούμενος ΔΔ ως προς τον οποίο, επίσης, έχει διαχωρισθεί η δικογραφία, ο οποίος, εκτός του ότι σκόπευε και ο ίδιος να ταξιδέψει παράνομα για την Ιταλία μαζί με τους υπόλοιπους, είχε αναλάβει να τους καθοδηγήσει τους άλλους στο ταξίδι προς τη ... . Ο ίδιος κατηγορούμενος ήταν αυτός που μόλις έφθασε το λεωφορείο στη ... περί ώρα 03.50, όπου το ανέμεναν ο μάρτυρας αστυνομικός και ο πρώτος και δεύτερος των κατηγορουμένων εντός του προαναφερθέντος ΙΧΕ, αφού αποβιβάσθηκε, κατευθύνθηκε προς το ΙΧΕ, από το οποίο αποβιβάσθηκε, κατόπιν εντολής του πρώτου κατηγορουμένου ο δεύτερος για να πάρει την προκαταβολή από αυτόν για τη μεταφορά. Στο σημείο εκείνο επενέβησαν άλλοι αστυνομικοί και τους συνέλαβαν. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι οι δύο πρώτοι κατηγορούμενοι ενώθηκαν με τον τρίτο κατηγορούμενο με σκοπό να διαπράξουν το αδίκημα της μεταφοράς και προώθησης στην ελληνική επικράτεια υπηκόων τρίτης, οι οποίοι δεν είχαν δικαίωμα εισόδου στην χώρα. Το αδίκημα δε αυτό της παράνομης προώθησης το διέπρατταν κατ' επάγγελμα, αφού από κάθε μεταφερόμενο θα ελάμβαναν το ποσό των 1.000 ευρώ. Επίσης το γεγονός ότι οι δύο κατηγορούμενοι ήσαν αυτοί που προέτρεψαν τους δέκα αλλοδαπούς να εξέλθουν από τη χώρα χωρίς τις νόμιμες διατυπώσει προκύπτει από το ότι κατόπιν συνεννόησης μαζί τους και με δική τους μέριμνα ταξίδευσαν στη ... με τη συνοδεία γνωστού του (δ κατηγορουμένου) από όπου θα ταξίδευαν για ... και από εκεί για Ιταλία με όχημα που οι ίδιοι τους διαβεβαίωσαν ότι τους εξασφάλισαν. Κατά συνέπεια, πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι οι κατηγορούμενοι των πράξεων της παράβασης του άρθρου 88 παρ. 88 περ. 1 β' Ν. 3386/05 από κοινού και κατά συρροή, της παράβασης του άρθρου 187 παρ. 3 εδ β' ΠΚ, και της ηθικής αυτουργίας σε απόπειρα εξόδου από τη χώρα υπηκόων τρίτης χώρας χωρίς τις νόμιμες διατυπώσεις κατά συρροή. Τέλος, εις όλους τους κατηγορουμένους πρέπει να αναγνωρισθεί ως ελαφρυντικό το γεγονός ότι ως τότε διήγαγον καθ' όλα έντομο βίον (84 παρ. 2 ΠΚ), κατά παραδοχήν του σχετικού ισχυρισμού". Στη συνέχεια, το Δικαστήριο της ουσίας τους άνω κατηγορουμένους και ήδη αναιρεσείοντες των παραπάνω αξιοποίνων πράξεων της παραβάσεως του άρθρου 88 περ. β' του Ν. 3386/05 από κοινού και κατά συρροή και της παραβάσεως του άρθρου 187 παρ. 3 εδ. β' του ΠΚ, κήρυξε ενόχους και ειδικότερα του ότι: "Στην ..., στις 2-12-2006, με περισσότερες πράξεις τέλεσαν περισσότερα εγκλήματα και ειδικότερα; Οι κατηγορούμενοι ενεργούντες από κοινού με δόλο συναποφάσισαν την μεταφορά, προώθηση αλλοδαπών στην Ελληνική Επικράτεια την μεταφορά από την περιοχή ... στην ... μέσω ... των κάτωθι αναφερομένων 37 υπηκόων τρίτης χώρας: ... (ΑΝΑΦΕΡΟΝΤΑΙ ΤΑ ΟΝΟΜΑΤΑ 37 ΑΤΟΜΩΝ). 2) Κατά τον ανωτέρω τόπο και χρόνο, ενώθηκαν μεταξύ τους για να διαπράξουν πλημμέλημα το οποίο τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και με το οποίο επιδιώκετο οικονομικό όφελος. Συγκεκριμένα ενώθηκαν για να διαπράξουν το πλημμέλημα της παράβασης του αρθρ. 88 παρ. 1β' του Ν. 3368/05 από κοινού και κατά συρροή, ήτοι της μεταφοράς και προώθησης στην Ελληνική Επικράτεια υπηκόων τρίτης χώρας μη εχόντων δικαίωμα εισόδου στην χώρα, όπως περιγράφεται αυτό στο υπό στοιχείο (1) του παρόντος, πρόκειται δε για αδίκημα τιμωρούμενο με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή 15.000 ευρώ για κάθε μεταφερόμενο αλλοδαπό. To Δικαστήριο δέχεται ότι οι κατηγορούμενοι μέχρι την τέλεση των παραπάνω πράξεων τους διήγαγαν έντιμο ατομικό, οικογενειακό, επαγγελματικό και καθ' όλα κοινωνικό βίο.
Το Δικαστήριο δέχεται ότι ο κατηγορούμενος Χ2 μετά την τέλεση των παραπάνω πράξεων του επί σχετικά μακρύ χρονικό διάστημα συμπεριφέρθηκε καλώς".
Ακολούθως, το ίδιο Δικαστήριο, αφού αναγνώρισε και στους δύο το ελαφρυντικό του πρότερου εντίμου βίου, επιπλέον δε στον δεύτερο κατηγορούμενο, και το ελαφρυντικό της καλής συμπεριφοράς, επέβαλε σε καθέναν από αυτούς συνολική ποινή φυλακίσεως, είκοσι έξι (26) ετών και έξι (6) μηνών, εκτιτέα όμως κατά τα δέκα (10) έτη.
Με βάση τις παραπάνω παραδοχές, το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των άνω εγκλημάτων για τα οποία καταδικάστηκαν κάθε αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 18 εδ. β', 26 παρ. 1α, 27 παρ. l, 42 παρ. 1, 83, 84, 84 παρ. 2α', 84 παρ. 2ε', 94, 187 παρ. 3β' και άρθρο 88 παρ. 1β' Ν. 3386/05, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου και χωρίς να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία της αποφάσεως 1704/2007 του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα, απολογίες κατηγορουμένων, από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε, κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα από αυτά. Και συγκεκριμένα έλαβε υπόψη του το Δικαστήριο της ουσίας και συνεκτίμησε μαζί με τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα και τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας ΑΑ, ΕΕ και ΣΤ. Σύμφωνα με τα άνω λεχθέντα, το Δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να καταλήξει στην καταδικαστική κρίση του, οδηγήθηκε στις προαναφερόμενες παραδοχές, που αποτελούν την απαιτούμενη από τις πιο πάνω διατάξεις ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Συγκεκριμένα, κατά τρόπο σαφή και πλήρη, αναφέρονται όλα τα στοιχεία που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των εγκλημάτων για τα οποία καθένας από αυτούς καταδικάστηκε, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έγινε η υπαγωγή των περιστατικών που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική διάταξη που εφαρμόστηκε, χωρίς να εμφιλοχωρήσουν ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά. Για την πληρότητα δε της αιτιολογίας, είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού και διατακτικού, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Είναι αβάσιμες και πρέπει να απορριφθούν οι επιμέρους αντίθετες αιτιάσεις του αναιρεσείοντος και συγκεκριμένα, ότι: 1) Δεν υπάρχει η ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία στο πρόσωπο του πρώτου αναιρεσείοντος, καθώς και του δευτέρου από αυτούς, ούτε θεμελιώνεται η κατ' επάγγελμα τέλεση της παράνομης μεταφοράς και προωθήσεως στο εσωτερικό της χώρας των 37 αλλοδαπών, αφού υπάρχει κατά τα άνω η κατά νόμον ειδική αιτιολογία, ενώ θεμελιώνεται η κατ' επάγγελμα τέλεση της πράξεως αυτής στο γεγονός ότι είχαν συμφωνήσει και οι δύο κατηγορούμενοι με τους παράνομα μεταφερομένους αλλοδαπούς και επρόκειτο να λάβουν από αυτούς ως κόμιστρο το ποσό των 1000 ευρώ ανά άτομο για την πραγματοποίηση της εν λόγω μεταφοράς και προωθήσεώς τους στο εσωτερικό της χώρας. 2) ότι το άνω Δικαστήριο απέρριψε χωρίς αιτιολογία το αίτημά του (α' κατηγορουμένου) για αναγνώριση και των ελαφρυντικών του άρθρου 84 εδ. β', δ' και ε' ΠΚ, αφού διατυπώθηκε μεν τέτοιο αίτημα από τον συνήγορό του, έγινε όμως κατά τρόπο αόριστο, διότι το αίτημα αυτό δεν συνοδευόταν από πραγματικά περιστατικά, που να θεμελιώνουν τις αντίστοιχες ελαφρυντικές περιστάσεις και έτσι το άνω Δικαστήριο δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει, ούτε να αιτιολογήσει την απόρριψή του. 3) ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αναφέρει ότι οι μεταφερόμενοι αλλοδαποί δεν είχαν δικαίωμα εισόδου στη χώρα, αφού χρησιμοποιείται στην απόφαση ο όρος λαθρομετανάστης, που σημαίνει πρόσωπο το οποίο εγκαθίσταται παράνομα σε ξένη χώρα χωρίς να χρησιμοποιεί τις νόμιμες διαδικασίες (βλ. Λεξικό Μπαμπινιώτη, σελ. 563).
Επομένως, οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' ΚΠΔ σχετικοί λόγοι αναιρέσεως των κρινόμενων αιτήσεων, με τους οποίους αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι πλημμέλειες της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, αλλά και της ελλείψεως νόμιμης βάσεως, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Κατά τα λοιπά, με τους πιο πάνω λόγους αναιρέσεως, πλήττεται απαραδέκτως η άνω απόφαση για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και των πραγματικών περιστατικών.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 171 § 1 στοιχ. δ', 329, 331, 333 § 2, 358, 364 και 369 ΚΠοινΔ προκύπτει ότι αν ληφθεί υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, για το σχηματισμό της κρίσεώς του ως προς την ενοχή του κατηγορουμένου, έγγραφο που δεν αναγνώσθηκε κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο, δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, η οποία ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 § 1 στοιχ. Α' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, διότι αποστερείται έτσι ο κατηγορούμενος του δικαιώματος να εκθέσει τις απόψεις του και να προβεί σε παρατηρήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό μέσο σύμφωνα με το άρθρο 358. Εξάλλου, το περιεχόμενο του εγγράφου που αναγνώσθηκε δεν είναι αναγκαίο να αναφέρεται στα πρακτικά της αποφάσεως, είναι, όμως, αναγκαίο να αναφέρονται τα στοιχεία εκ των οποίων προσδιορίζεται επαρκώς η ταυτότητα του, έτσι ώστε να μην καταλείπεται αμφιβολία για το ποιο έγγραφο αναγνώσθηκε. Ο προσδιορισμός, δηλαδή, της ταυτότητας του εγγράφου είναι αναγκαίος μόνο για τη δημιουργία βεβαιότητας ότι το έγγραφο αυτό και όχι κάποιο άλλο αναγνώσθηκε στη συγκεκριμένη δίκη και έτσι δόθηκε η δυνατότητα στον κατηγορούμενο να εκθέσει τις απόψεις του και να κάνει τις παρατηρήσεις του ως προς το περιεχόμενό του (κατά το αρθρ. 358 ΚΠοινΔ). Διαφορετικά, αν δηλαδή, η ταυτότητα του εγγράφου δεν προσδιορίζεται επαρκώς, υπάρχει η ίδια ακυρότητα.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, ως αναγνωσθέντα στο ακροατήριο έγγραφα, τα οποία έλαβε υπόψη του το δικαστήριο για το σχηματισμό της κρίσεώς του περί της ενοχής των αναιρεσειόντων, αναφέρονται, μεταξύ άλλων, και τα παρακάτω έγγραφα: 1) έκθεση σύλληψης ομαδική (με διερμηνέα), 2) έκθεση σύλληψης (με διερμηνέα) (τέσσερις), 3) έκθεση έρευνας σε κατοικία και κατάσχεσης κατά την ημέρα, 4) τέσσερις εκθέσεις σωματικής έρευνας, 5) έκθεση έρευνας αυτοκινήτου (αρνητική), 6) έκθεση κατάσχεσης αυτοκινήτου, 7) έκθεση παράδοσης και κατάσχεσης με διερμηνέα, 8) Α/φο ειδικού δελτίου αλλοδαπού. Ενόψει, όμως, του ότι ο προσδιορισμός της ταυτότητας του εγγράφου είναι αναγκαίος, όπως προαναφέρθηκε, για τη δημιουργία βεβαιότητας ότι αυτό το έγγραφο και όχι κάποιο άλλο αναγνώσθηκε στη συγκεκριμένη δίκη, ο κατά τον άνω τρόπο προσδιορισμός στα πρακτικά των παραπάνω εγγράφων είναι επαρκής και δεν καταλείπεται αμφιβολία για την ταυτότητά τους, με την ανάγνωση δε αυτών κατέστη γνωστό το περιεχόμενό τους στους κατηγορουμένους, οι οποίοι είχαν έτσι τη δυνατότητα να υποβάλουν τις επ' αυτών παρατηρήσεις και απόψεις τους, γεγονός που δεν εξαρτάται από τον τρόπο που αυτά αναφέρονται στα πρακτικά. Επομένως, ο εκ του άρθρου 510 § 1 στοιχ. Α' ΚΠοινΔ τρίτος και πρώτος λόγοι αναιρέσεως, αντίστοιχα, που πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, με την ειδικότερη αιτίαση ότι τα ανωτέρω έγγραφα που αναγνώσθηκαν δεν προσδιορίζονται κατά τα στοιχεία της ταυτότητάς τους, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
Τέλος, κατά το άρθρο 470 εδαφ. α' του ΚΠΔ "Σε περίπτωση που ασκήθηκε ένδικο μέσο εναντίον καταδικαστικής απόφασης από εκείνον που καταδικάστηκε ή υπέρ αυτού, δεν μπορεί να γίνει χειρότερη η θέση του". Η παραβίαση της υπό της διατάξεως αυτής καθιερουμένης αρχής της μη χειροτερεύσεως της θέσεως του κατηγορουμένου που άσκησε έφεση συνιστά υπέρβαση εξουσίας και ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η' του ίδιου Κώδικα. Τέτοια παραβίαση της ανωτέρω αρχής υφίσταται και όταν το δικαστήριο που δικάζει έφεση του κατηγορουμένου κατά της καταδικαστικής αυτού αποφάσεως για παράβαση του άρθρου 187 παρ. 3 εδ. β' του ΠΚ, η οποία τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών, επιβάλλει σ' αυτόν μεγαλύτερη ποινή φυλακίσεως από εκείνην που του επιβλήθηκε πρωτοδίκως. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την 16051/06 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, ο α' κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων καταδικάστηκε για την άνω πράξη σε ποινή φυλακίσεως ενός (1) έτους και, κατά την επιμέτρηση της με την α' πράξη, υπολογίστηκε ποινή φυλακίσεως 4 μηνών, το Τριμελές δε Εφετείο Θεσσαλονίκης που επελήφθη της έρευνας της εφέσεως που άσκησε αυτός, τον κήρυξε ένοχο και για την ίδια πράξη και του επέβαλε ποινή φυλακίσεως, κατόπιν επιμετρήσεως με την πρώτη πράξη, έξι (6) μηνών. Έτσι όμως το δικαστήριο υπερέβη την εξουσία του και κατέστησε αναιρετέα την απόφαση αυτού κατά το βάσιμο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η' του ΚΠΔ σχετικό λόγο αναιρέσεως. Πρέπει συνεπώς να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλομένη απόφαση και παραπεμφθεί η υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο το οποίο πρέπει να συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν για να προβεί στην επιμέτρηση μόνο της επιβληθείσας για την πράξη (παράβαση άρθρου 187 παρ. 3 εδ. β' ΠΚ) ποινής, επεκταθεί δε το αναιρετικό αυτό αποτέλεσμα και ως προς τον έτερο κατηγορούμενο γιατί ο λόγος αναιρέσεως δεν αρμόζει αποκλειστικά στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 1704/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, μόνο κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό κεφάλαιό της και ως προς τους δύο (2) κατηγορουμένους. Και
Παραπέμπει την υπόθεση, για νέα συζήτηση, στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από δικαστές άλλους, από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 22 Μαΐου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 14 Σεπτεμβρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ