Θέμα
Βούλευμα παραπεμπτικό, Υπέρβαση εξουσίας, Πορνογραφικό υλικό.
Περίληψη:
Πορνογραφία εις βάρος ανήλικης. Αναιρείται το βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών, το οποίο αντί να κηρύξει απαράδεκτη την έφεση κατά του βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, η οποία ασκήθηκε από τον πατέρα της ανήλικης για λογαριασμό του, την δέχθηκε τυπικά και κατ’ ουσία. Μετά την αναίρεση κηρύσσεται απαράδεκτη η έφεση (άρθρο 517 παρ. 2 ΚΠΔ).
ΑΡΙΘΜΟΣ 1982/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Σαραντινό, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη και Ανδρέα Τσόλια -Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 8 Ιανουαρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ1, περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 1365/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και o αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 16 Ιουλίου 2007 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1287/2007.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Αθανάσιος Κονταξής εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία μαζί με την υπ'αριθμ. 447/12-11-2007 πρότασή του, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα: Ι) Το συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών με το υπ'αριθμ. 3499/2006 βούλευμά του (= συνδυασμός αιτιολογικού-διατακτικού αυτού)- και με καθολική αναφορά στην οικεία εισαγγελική πρόταση- α) παρέπεμψε στο ακροατήριο του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών τον Χ1 για να δικαστεί ως υπαίτιος τελέσεως πορνογραφίας ανηλίκου κατεξακολούθηση πλημμεληματικής μορφής (κατ'επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας από πορνογραφία ανηλίκων με εκμετάλλευση της απειρίας και κουφότητας ανηλίκου του άρθρου 348Α παρ. 1, 2 και 3Α ΠΚ) - 348 Α παρ. 1, 2 ΠΚ, 98 ΠΚ - και δη - διότι προμηθεύθηκε κατείχε και έθεσε σε κυκλοφορία από κερδοσκοπία πορνογραφία υλικό στην Αθήνα κατά το χρονικό διάστημα από Ιανουαρίου 2005 έως και Νοέμβριο 2005 και ειδικώτερα: "Κατά το χρονικό διάστημα από τον Ιανουάριο του 2005 έως τον Νοέμβριο του 2005 με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος χωρίς δικαίωμα έλαβε γνώση ευαίσθητων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα τα οποία επεξεργαζόταν, τα ανακοίνωνε και τα καθιστούσε προσιτά σε μη δικαιούμενα πρόσωπα με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του και σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος. Συγκεκριμένα ως υπεύθυνος έκδοσης του περιοδικού ........ δεχόταν στους ηλεκτρονικούς υπολογιστές, που διέθετε η εκδότρια του εν λόγω περιοδικού εταιρεία "......", φωτογραφίες ερωτικού περιεχομένου μέσω μηνυμάτων MMS, που είχαν ληφθεί με ψηφιακές κάμερες και κινητά τηλέφωνα και απεικόνιζαν γυναίκες γυμνές ή ημίγυμνες, είτε απόκρυφα μέρη του σώματος τους, είτε ερωτικές περιπτύξεις αυτών. Τις φωτογραφίες αυτές αφού λάμβανε γνώση με τον ως άνω τρόπο δηλαδή με την αποστολή MMS, τις αποθήκευε στους ανωτέρω οκτώ σκληρούς δίσκους ηλεκτρονικών υπολογιστών, τις επεξεργαζόταν ηλεκτρονικά και στη συνέχεια τις δημοσίευσε στα 26, 27, 28, 32, 33, 35, 36 τεύχη του εν λόγω περιοδικού και σε άλλα τεύχη που δεν έχουν προσδιορισθεί από την ανάκριση αναγράφοντας σε κάθε τέτοια φωτογραφία και σχόλια σεξουαλικού περιεχομένου. Την ως άνω πράξη ενεργούσε με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του και στην παραπάνω εταιρεία παράνομο περιουσιακό όφελος προκειμένου να προσελκύσει αγοραστές καθώς το περιοδικό εκδίδεται και πωλείται πανελληνίως κάθε μήνα και μάλιστα προς επίτευξη του σκοπού αυτού ανέγραφε εντός αυτού ότι κάθε μήνα θα βραβεύεται το καλύτερο MMS με μια δωρεάν συνδρομή στο περιοδικό παροτρύνοντας τους αναγνώστες να συνεχίσουν να στέλνουν φωτογραφίες στη διεύθυνση ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ........gr .
Μερικές από τις φωτογραφίες που έλαβε ο κατηγορούμενος με τον πιο πάνω τρόπο και τις δημοσίευσε στα φύλλα (τεύχη) του περιοδικού μ' αριθμούς 26, 27, 28, 32, 33, 35 36, είχαν ληφθεί από άγνωστους αναγνώστες του περιοδικού με ψηφιακές κρυφές κάμερες και κινητά τηλέφωνα εν αγνοία των προσώπων που απεικονίζονταν σε αυτές γεγονός που προκύπτει από τις στάσεις των εικονιζόμενων προσώπων σε μερικές φωτογραφίες και ειδικά ότι τα εικονιζόμενα πρόσωπα δεν ποζάριζαν για τις φωτογραφίες αλλά αυτές είχαν τραβηχτεί σε ανύποπτο χρόνο και εν αγνοία τους όπως φωτογραφίες γυναικών μέσα με δημόσια μέσα μεταφοράς ή σε αίθουσες διδασκαλίας, στις οποίες φαίνονται τα εσώρουχα τους. Επίσης είχαν ληφθεί και χάριν παιδείας χωρίς όμως να γνωρίζουν οι απεικονιζόμενοι ότι πρόκειται οι φωτογραφίες τους να δημοσιευθούν στο περιοδικό.
Από οκτώ σκληρούς δίσκους υπολογιστή που κατασχέθηκαν εκτυπώθηκαν 30 φωτογραφίες μερικές από τις οποίες αποτυπώνουν ιδιαίτερα αποκαλυπτικές ερωτικές περιπτύξεις και άσεμνες στάσεις. Οι απεικονιζόμενες κατονομάζονται με τα μικρά τους ονόματα, όπως ... ή ...... Η τελευταία είναι η ανήλικη παθούσα Ψ της οποίας η φωτογραφία λήφθηκε από το κινητό της ίδιας με την βοήθεια μιας φίλης της και εντός του δωματίου της λόγω αστεϊσμού. Η φωτογραφία απεικονίζει την ανήλικη ημίγυμνη μόνο με το κάτω εσώρουχο της σε στάση προκλητική. Η φωτογραφία αυτή βρέθηκε μέσα σ' ένα από τους παραπάνω οκτώ σκληρούς δίσκους που κατασχέθηκαν και είχε σταλεί στην ηλεκτρονική διεύθυνση του περιοδικού από την ηλεκτρονική διεύθυνση ........gr από άγνωστο αποστολέα και εν αγνοία της παθούσας. Η φωτογραφία δημοσιεύτηκε στο τεύχος 36 (Νοεμβρίου 2005) και στη σελίδα 41 και εμφανίζει την ανήλικη ημίγυμνη καθήμενη στο κρεβάτι με τα χέρια πίσω και προτεταμένα τα στήθη και καλυμμένο το πρόσωπο της και με σχόλιο επί της φωτογραφίας "θα γινόταν του Ζωολογικού κήπου αν ήμουνα εκεί! .
Επίσης σε άλλα τεύχη του περιοδικού, όπως προαναφέρεται, δημοσιεύτηκαν φωτογραφίες με γυμνά ή ημίγυμνα οπίσθια γυναικών και τα πρόσωπα μικρών ντυμένων αγοριών που έχουν προτεταμένο το μεσαίο δάκτυλο του χεριού τους, χειρονομία που υποδηλώνει πρόκληση σε παρά φύση ασέλγεια (αμερικανικής προέλευσης). Έτσι δημοσιοποιούσε την ιδιωτική ζωή των παραπάνω εικονιζόμενων προσώπων και της ανήλικης παθούσας, με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του και στην εταιρία παράνομο περιουσιακό όφελος".
β) Αποφάνθηκε να μην γίνει κατηγορία κατά του αυτού κατηγορουμένου για τις πράξεις της παραβίασης ευαίσθητων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της πορνογραφίας ανηλίκων με εκμετάλλευση της απειρίας αυτών αναφορικά με άσεμνες φωτογραφίες που βρέθηκαν στους σκληρούς δίσκους και δεν δημοσιεύτηκαν δεν αφορούσαν δε την ανήλικη Ψ,γ) έκρινε ότι για την πράξη της παραβίασης του νόμου περί δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και δη ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων για όσες φωτογραφίες δημοσιεύτηκαν, μεταξύ των οποίων της ανήλικης -ετών 16- Ψ, δεν προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις "αφού αυτός ελάμβανε τις φωτογραφίες χωρίς να γνωρίζει ότι αποτελούσαν προσωπικά δεδομένα και μάλιστα ευαίσθητα, που εν αγνοία των εμφανιζομένων προσώπων είχαν τραβηχτεί και εν συνεχεία εν αγνοία τους είχαν αποσταλεί στο περιοδικό προς δημοσίευση και πάντως για όσες δημοσιεύτηκαν η πράξη αυτή απορροφάται από το έγκλημα της πορνογραφίας ανηλίκων που τιμωρείται βαρύτερα ως πλημμέλημα και ως κακούργημα" (-το τελευταίο δέχθηκε και για την παράβαση του άρθρου 29 ν. 5060/31-) και ως ειδικότερο όταν ο σκοπός του δράστη είναι η γενετήσια εκμετάλλευση.
Στο διατακτικό όμως του άνω βουλεύματος δεν περιελήφθη διάταξη ότι δεν πρέπει να γίνει κατηγορία για την άνω πράξη, προφανώς ενόψει της άνω αιτιολογίας.
Κατά του βουλεύματος αυτού άσκησε την 539/2006 έφεση εμπροθέσμως ο Χ1-"ως έχων την επιμέλεια και ασκών τη γονική μέριμνα της πολιτικώς εναγούσης, ανήλικης κόρης του Ψ.... διότι δεν ερμηνεύθηκε ορθώς ο νόμος ούτε εκτιμήθησαν ορθώς οι καταθέσεις των εξετασθέντων μαρτύρων, τα έγγραφα της δικογραφίας..... και το συμβούλιο Πλημμελειοδικών αποφάσισε με το εκκαλούμενο βούλευμα να μη γίνει κατηγορία κατά του κατηγορουμένου..... για την πράξη της παραβίασης ευαισθήτων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και δη αυτής της μερικότερης που τελέσθηκε σε βάρος της εκκαλούσης...." και ειδικότερα διότι προσβάλλονται διαφορετικά έννομα αγαθά και αφετέρου στοιχειοθετείται πλήρως το άνω έγκλημα.
Την έφεση αυτή το συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το υπ'αριθμ. 1365/2007 βούλευμά του έκρινε τόσο τυπικά όσο και ουσιαστικά βάσιμη.
Ειδικώτερα το βούλευμα αυτό, με καθολοκληρία παραπομπή στην οικεία εισαγγελική πρόταση, δέχθηκε ότι "στοιχειοθετείται εν προκειμένω και το αδίκημα της παραβίασης του νόμου περί δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων. Τούτο συμβαίνει διότι το αδίκημα της παράβασης του νόμου περί δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων δεν αποτελεί στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του αδικήματος της πορνογραφίας ανηλίκου. Επίσης δεν προσβάλλεται το ίδιο έννομο αγαθό με τα δύο παραπάνω αδικήματα αφού στο μεν πρώτο προστατεύεται η ηθική, σωματική και ψυχική υγεία των ανηλίκων ενώ με το δεύτερο προστατεύονται τα δικαιώματα και οι θεμελιώδεις ελευθερίες των φυσικών προσώπων και ιδίως της ιδιωτικής ζωής (ΑΠ 1205/2000)".
Στη συνέχεια το άνω βούλευμα παραπέμπει τον κατηγορούμενο και για την πράξη αυτή (22 παρ. 4, 6 ν. 2472/97), ήτοι διότι "Κατά το χρονικό διάστημα από τον Ιανουάριο του 2005 έως τον Νοέμβριο του 2005 με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος χωρίς δικαίωμα έλαβε γνώση ευαίσθητων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα τα οποία επεξεργαζόταν, τα ανακοίνωνε και τα καθιστούσε προσιτά σε μη δικαιούμενα πρόσωπα με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του και σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος. Συγκεκριμένα ως υπεύθυνος έκδοσης του περιοδικού ...... δεχόταν στους ηλεκτρονικούς υπολογιστές, που διέθετε η εκδότρια του εν λόγω περιοδικού εταιρεία "......", φωτογραφίες ερωτικού περιεχομένου μέσω μηνυμάτων MMS, που είχαν ληφθεί με ψηφιακές κάμερες και κινητά τηλέφωνα και απεικόνιζαν γυναίκες γυμνές ή ημίγυμνες, είτε απόκρυφα μέρη του σώματος τους, είτε ερωτικές περιπτύξεις αυτών. Τις φωτογραφίες αυτές αφού λάμβανε γνώση με τον ως άνω τρόπο δηλαδή με την αποστολή MMS, τις αποθήκευε στους ανωτέρω οκτώ σκληρούς δίσκους ηλεκτρονικών υπολογιστών, τις επεξεργαζόταν ηλεκτρονικά και στη συνέχεια τις δημοσίευσε στα 26, 27, 28, 32, 33, 35, 36 τεύχη του εν λόγω περιοδικού και σε άλλα τεύχη που δεν έχουν προσδιορισθεί από την ανάκριση αναγράφοντας σε κάθε τέτοια φωτογραφία και σχόλια σεξουαλικού περιεχομένου. Την ως άνω πράξη ενεργούσε με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του και στην παραπάνω εταιρεία παράνομο περιουσιακό όφελος προκειμένου να προσελκύσει αγοραστές καθώς το περιοδικό εκδίδεται και πωλείται πανελληνίως κάθε μήνα και μάλιστα προς επίτευξη του σκοπού αυτού ανέγραφε εντός αυτού ότι κάθε μήνα θα βραβεύεται το καλύτερο MMS με μια δωρεάν συνδρομή στο περιοδικό παροτρύνοντας τους αναγνώστες να συνεχίσουν να στέλνουν φωτογραφίες στη διεύθυνση ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ......gr .
Μερικές από τις φωτογραφίες που έλαβε ο κατηγορούμενος με τον πιο πάνω τρόπο και τις δημοσίευσε στα φύλλα (τεύχη) του περιοδικού μ' αριθμούς 26, 27, 28, 32, 33, 35 36, είχαν ληφθεί από άγνωστους αναγνώστες του περιοδικού με ψηφιακές κρυφές κάμερες και κινητά τηλέφωνα εν αγνοία των προσώπων που απεικονίζονταν σε αυτές γεγονός που προκύπτει από τις στάσεις των εικονιζόμενων προσώπων σε μερικές φωτογραφίες και ειδικά ότι τα εικονιζόμενα πρόσωπα δεν ποζάριζαν για τις φωτογραφίες αλλά αυτές είχαν τραβηχτεί σε ανύποπτο χρόνο και εν αγνοία τους όπως φωτογραφίες γυναικών μέσα με δημόσια μέσα μεταφοράς ή σε αίθουσες διδασκαλίας, στις οποίες φαίνονται τα εσώρουχα τους. Επίσης είχαν ληφθεί και χάριν παιδείας χωρίς όμως να γνωρίζουν οι απεικονιζόμενοι ότι πρόκειται οι φωτογραφίες τους να δημοσιευθούν στο περιοδικό.
Από οκτώ σκληρούς δίσκους υπολογιστή που κατασχέθηκαν εκτυπώθηκαν 30 φωτογραφίες μερικές από τις οποίες αποτυπώνουν ιδιαίτερα αποκαλυπτικές ερωτικές περιπτύξεις και άσεμνες στάσεις. Οι απεικονιζόμενες κατονομάζονται με τα μικρά τους ονόματα, όπως ... ή ..... Η τελευταία είναι η ανήλικη παθούσα Ψ της οποίας η φωτογραφία λήφθηκε από το κινητό της ίδιας με την βοήθεια μιας φίλης της και εντός του δωματίου της λόγω αστεϊσμού. Η φωτογραφία απεικονίζει την ανήλικη ημίγυμνη μόνο με το κάτω εσώρουχο της σε στάση προκλητική. Η φωτογραφία αυτή βρέθηκε μέσα σ' ένα από τους παραπάνω οκτώ σκληρούς δίσκους που κατασχέθηκαν και είχε σταλεί στην ηλεκτρονική διεύθυνση του περιοδικού από την ηλεκτρονική διεύθυνση ......gr από άγνωστο αποστολέα και εν αγνοία της παθούσας. Η φωτογραφία δημοσιεύτηκε στο τεύχος 36 (Νοεμβρίου 2005) και στη σελίδα 41 και εμφανίζει την ανήλικη ημίγυμνη καθήμενη στο κρεβάτι με τα χέρια πίσω και προτεταμένα τα στήθη και καλυμμένο το πρόσωπο της και με σχόλιο επί της φωτογραφίας "θα γινόταν του Ζωολογικού κήπου αν ήμουνα εκεί! .
Επίσης σε άλλα τεύχη του περιοδικού, όπως προαναφέρεται, δημοσιεύτηκαν φωτογραφίες με γυμνά ή ημίγυμνα οπίσθια γυναικών και τα πρόσωπα μικρών ντυμένων αγοριών που έχουν προτεταμένο το μεσαίο δάκτυλο του χεριού τους, χειρονομία που υποδηλώνει πρόκληση σε παρά φύση ασέλγεια (αμερικανικής προέλευσης). Έτσι δημοσιοποιούσε την ιδιωτική ζωή των παραπάνω εικονιζόμενων προσώπων και της ανήλικης παθούσας, με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του και στην εταιρία παράνομο περιουσιακό όφελος" , ήτοι χώρησε παραπομπή όχι μόνο για την ρηθείσα πράξη σε βάρος της ανήλικης μόνο αλλά και για όλες τις δημοσιευθείσες φωτογραφίες.
Το βούλευμα αυτό επιδόθηκε στον κατηγορούμενο στις 9-7-2007 (βλ. το από ..... αποδεικτικό του Επιμελητή .....) και άσκησε ο ίδιος στις 16.7.2007 ενώπιον του γραμματέα Εφετών Αθηνών την υπ'αριθμ. 149/2007 αναίρεση προβάλλων ως λόγους αναίρεσης α) υπέρβαση εξουσίας και δη διότι το άνω συμβούλιο έπρεπε να κηρύξει απαράδεκτη την έφεση διότι ασκήθηκε από πρόσωπο ή για λογαριασμό προσώπου που δεν είχε λάβει νομοτύπως την ιδιότητα του πολιτικώς ενάγοντος, β) εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 22 ν. 2472/97 και δη διότι όντως το άρθρο αυτό είναι επικουρικό έναντι του άρθρου 348Α ΠΚ και ότι δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του αφού το πρόσωπο της φερομένης ως παθούσης ήταν καλυμμένο και συνεπώς η ταυτότητα αυτής είναι άγνωστη και ότι δεν αιτιολογεί την γνώση του ότι οι φωτογραφίες είχαν τραβηχτεί και αποσταλεί σ'αυτόν εν αγνοία της εμφανιζομένης και γ) απέρριψε σιγή το αίτημά του περί διενέργειας περαιτέρω ανάκρισης για να αποδειχθεί το τελευταίο στοιχείο (ότι δηλ. η ανήλικη ήταν εν γνώσει της λήψεως της φωτογραφίας και αποστολής αυτής σ'αυτόν)- το οποίο (αίτημα) είχε υποβάλλει με το υπόμνημά του στο ρηθέν συμβούλιο Εφετών.
ΙΙ) Επειδή υπέρβαση εξουσίας υπάρχει και όταν το συμβούλιο ασκεί δικαιοδοσία που δεν έχει από το νόμο. (βλ. ΑΠ 3/2005 ολ, ΑΠ 1505/2005, ΑΠ 353/2004 κ.α) και συγκεκριμένα όταν το συμβούλιο Εφετών εξετάζει κατ'ουσίαν την έφεση - υπόθεση αν και η έφεση είναι απαράδεκτη - 476 ΚΠΔ (βλ. ΑΠ 2/90, ΑΠ 1561/2002, ΑΠ 919/97, ΑΠ 804/91 κ.α) και ειδικώτερα όταν δέχεται την έφεση του πολιτικώς ενάγοντος ενώ ο ασκήσας αυτή δεν προέβη σε νομότυπη δήλωση, αλλά και όταν αποφαίνεται πέραν του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης (βλ. ΑΠ 1845/88, ΑΠ 228/56, ΑΠ 378/70 κ.α. Μπουρόπουλο Ερμ. ΚΠΔ τομ. α σελ. 430 κείμενο και σημ. 1 και τομ. β σελ. 130, Καρρά ΚΠΔ (2006) σελ. 1053-4).
Κατά τη διάταξη του άρθρου 480 παρ. 2 ΚΠΔ το δικαίωμα έφεσης έχει ο πολιτικώς ενάγων αν πριν από την έκδοση του βουλεύματος δήλωσε ότι παρίσταται με την ιδιότητα αυτή και δεν έχει αποβληθεί (άρθρα 82-88 ΚΠΔ). Η προϋπόθεση αυτή εξετάζεται μάλιστα αυτεπαγγέλτως διότι συνιστά διαδικαστική προϋπόθεση (βλ. ΑΠ 52/2004 κ.α.).
'Ετσι εάν η σχετική δήλωση του παραστάντος - που πράγματι νομιμοποιείτο προς παράσταση- δεν είναι νομότυπη, όπως επίσης η δήλωση του παραστάντος, αν και δεν νομιμοποιείτο προς τούτο, καθιστά την ασκηθείσα υπ'αυτού έφεση ως απαράδεκτη (βλ. ΑΠ 52/2002, ΑΠ 352/2003, ΑΠ 532/2002, ΑΠ 1075/2004, ΑΠ 694/2005 κ.α.).
Επειδή δικαιούμενος πολιτικής αγωγής είναι ο αμέσως υποστάς την ηθική βλάβη από την αξιόποινη πράξη (βλ. ΑΠ 1298/2002, ΑΠ 694/2005, ΑΠ 814/2006, ΑΠ 429/2006, ΑΠ 252/2006 κ.ά.), εάν δε αυτός είναι ανήλικος παρίσταται με τους νόμιμους αντιπροσώπους του σύμφωνα με τις διατάξεις του αστικού δικαίου (άρθρο 82 § 2 Κ.Π.Δ.), ήτοι με αυτόν που έχει την επιμέλεια (βλ. ΑΠ 1142/98, ΑΠ 433/2003).
Στην τελευταία περίπτωση αυτός που προβαίνει στη σχετική δήλωση πρέπει να το δηλώσει σχετικά, διότι άλλως εμφανίζεται ότι παρίσταται δι'εαυτόν (βλ. ΑΠ 1737/90 πρ.βλ. ΑΠ 1740/2002, ΑΠ 70/2002, ΑΠ 433/2003, ΑΠ 850/88, ΑΠ 932/88 κ.α.).
Στη σχετική δήλωση πρέπει να περιέχονται και οι λόγοι στους οποίους στηρίζεται και το σχετικό δικαίωμα παραστάσεως (άρθρο 84 Κ.Π.Δ.). Εξ άλλου ο πολιτικώς ενάγων δικαιούται εφέσεως μόνο απαλλακτικού βουλεύματος και δη σε βαθμό κακουργήματος (βλ. άρθρο 480 § 1 Κ.Π.Δ.), ήτοι βουλεύματος που αποφαίνεται να μην γίνει κατηγορία μετά από έρευνα των πραγματικών γεγονότων, δηλ. της ουσίας. 'Ετσι εάν το συμβούλιο κρίνει ότι τελέσθηκε μεν η πράξη αλλά τα συνιστώντα αυτήν πραγματικά περιστατικά δεν υπάγονται στην ποινική διάταξη για την οποία ασκήθηκε η ποινική δίωξη αλλά σε άλλη κατ'ορθότερον νομικόν χαρακτηρισμό, και παραπέμπει τον κατηγορούμενο, δεν είναι απαλλακτικό αλλά παραπεμπτικό (βλ. Κονταξή Κ.Π.Δ. (2006) υπό 480 και 245, όπου παραπομπές, ΑΠ 1638/82 ΠΧρ ΛΓ 598, ΑΠ 624/71, ΠΧρ ΚΒ 196, Μπουρόπουλο Π. Χρ. ΣΤ 276 σημ. 15, Π Χρ Δ 100, Ζησιάδη, Ποινική Δικονομία τόμ. Β'(1977) 350 σημ. 30.
'Έστω και αν αποφανθεί να μην γίνει κατηγορία για την απορροφηθείσα διάταξη -διότι δεν συρρέει αληθώς (βλ. ΑΠ 930/2001 Ποιν. Λ 2001 σελ. 2219, ΑΠ 113/90 ΠΧρ Μ 972 = ΝοΒ 38.1382).
Επειδή κατά τη διάταξη του άρθρου 484 § 2 Κ.Π.Δ. αν η αίτηση για αναίρεση είναι εμπρόθεσμη και νομότυπη, ο 'Αρειος Πάγος εξετάζει και αυτεπαγγέλτως τους λόγους αναίρεσης του άρθρου 484 § 1 Κ.Π.Δ.
Επειδή -σε σχέση με τον πρώτο λόγον αναίρεσης από την σχετική έρευνα των εγγράφων της δικογραφίας, που είναι απαραίτητη αφού συνάπτεται αναγκαίως με τον λόγον αυτόν - πράγματι, αφού η αξιόποινη πράξη του άρθρου 22 § § 4,6 ν.2472/97 στρέφεται αμέσως κατά της ανηλίκου, ετών 16 Ψ και συνεπώς μόνον αυτή δικαιούται (-δικαιούτο) παράστασης πολιτικώς αγωγής, αυτή μεν δεν προέβη σε δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής, ο δε ασκών την επ'αυτής επιμέλεια και ασκήσας την έφεση προέβη σε σχετική δήλωση χωρίς να αναφέρει ότι παρίσταται για λογαριασμόν της (βλ. την από 30-3-2006 εξέτασή του "Δηλώνω παράσταση πολιτικής αγωγής για 45 ευρώ."-) και επομένως κάνω δήλωση σημαίνει ότι δηλώνει παράσταση πολιτικής αγωγής δι'εαυτόν. Εξ'άλλου την ανωτέρω έφεση άσκησε -όπως ελέχθη- με την ιδιότητα του έχοντος την επιμέλεια και την γονική μέριμνα της πολιτικώς εναγούσης- (βλ. την οικεία έκθεση).
Από τα ανωτέρω καταφαίνεται ότι η έφεση ασκήθηκε από πρόσωπο που δεν είχε δικαίωμα παράστασης πολιτικής αγωγής και για λογαριασμό προσώπου που δεν είχε δηλώσει τέτοια παράσταση. Επομένως ήταν απαράδεκτη -476 Κ.Π.Δ.- και ως τέτοια έπρεπε το συμβούλιο εφετών να την απορρίψει. 'Ετσι με το να κάνει αυτή τυπικά δεκτή και στη συνέχεια, ουσιαστικά δεκτή, υπερέβη την εξουσία του.
Συνεπώς είναι βάσιμος ο λόγος αυτός αναίρεσης.
Επίσης το αυτό συμβούλιο με το να παραπέμψει τον κατηγορούμενο και για την πράξη του άρθρου 24 § § 4, 6 ν.2472/97 που αφορά μόνο όχι την ανωτέρω ανήλικη αλλά και όλες τις δημοσιευθείσες φωτογραφίες, αν και η έφεση αναφερόταν μόνον στην ανήλικη αυτή, υπερέβη και αύθις την εξουσία του, αφού η υπόθεση δεν μεταβιβάσθηκε σ'αυτό για τις φωτογραφίες αυτές.
Επίσης το αυτό συμβούλιο με το να παραπέμψει τον κατηγορούμενο αν και η έφεση ήταν απαράδεκτη αφού το προσβαλλόμενο βούλευμα δεν ήταν απαλλακτικό υπερέβη και αύθις την εξουσία του αφού το προσβαλλόμενο βούλευμα δεν υπόκειτο σε έφεση.
Τέλος το προσβαλλόμενο βούλευμα εσφαλμένα δέχθηκε ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 24 § § 4, 6 ν.2472/97 -αφού τούτο προϋποθέτει ότι υπάρχει αρχείο (ενώ κάτι τέτοιο εδώ δεν δέχεται το προσβαλλόμενο βούλευμα) -αφ'ετέρου ότι συντρέχει αληθής συρροή μεταξύ των δύο εγκλημάτων, αφού κάτι τέτοιο δεν είναι ορθόν, δεδομένου ότι αμφότερα τα εγκλήματα προσβάλλουν το αυτό έννομον αγαθόν (=προσωπικότητα, ιδιωτική ζωή βλ. άρθρο 1 ν.2472/97 και ΣτΕ 3545/2002 Ποιν.Δικ. 2003. 132 = Νοβ 2003 σελ. 348, αποφάσεις της αρχής προστασίας προσωπικών δεδομένων 510/2000, 52/2003) το δε 348Α ΠΚ είναι ειδικώτερο και νεώτερο σε σχέση με τα δεκτά γενόμενα πραγματικά περιστατικά και αναφέρεται στο γενετήσιο πεδίο της προσωπικότητας. -πρβλ ΑΠ 810/2007, ΑΠ 628/2006 -σε σχέση με τη φαινόμενη συρροή 348Α ΠΚ και 29 ν.5060/31-Η αναφερόμενη ΑΠ 1205/2000 (=ΠΧρ ΝΑ σελ. 413) είναι άσχετη με το θέμα.
Να σημειωθεί εδώ ότι τα έννομα αγαθά που περικλείονται στο δικαίωμα της προσωπικότητας (τιμή ιδιωτική ζωή, εικόνα, σφαίρα απορρήτου κ.ά.) δεν αποτελούν αυτοτελή δικαιώματα αλλά επί μέρους εκδηλώσεις, εκφάνσεις ή πλευρές του σχετικού δικαιώματος επί της ιδίας προσωπικότητας, όταν δε συντρέχουν πλείονες προσβολές τότε η προσβολή είναι βαρύτερη πρβλ ΑΠ 196/2007 τμ Α1. Σε σχέση με τον τρίτο λόγο αναίρεσης ναι μεν ο σχετικός ισχυρισμός, εάν αληθεύει, θα μπορούσε να άρει το παράνομο της προσβολής (Πρβλ άρθρο 5 ν.2472/96 και ΑΠ 196/97 τμ.Α1), εδώ κάτι τέτοιο είναι προβληματικό διότι η φερόμενη ως συναινούσα είναι ανήλικος και ενόψει του σκοπού και μέσου (=αρχή αναλογικότητας 25 § 1 Συντ), πλήν όμως αυτός είναι αβάσιμος αφού το συμβούλιο αιτιολογημένα δέχεται την ύπαρξη αποχρωσών ενδείξεων ενοχής.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Π ρ ο τ ε ί ν ω να γίνει τυπικά δεκτή αλλά και ουσιαστικά βάσιμη η υπ'αριθμ. 149/2007 αναίρεση του Χ1, κατά του υπ'αριθμ 1365/2007 βουλεύματος του συμβουλίου Εφετών Αθηνών, να αναιρεθεί τούτο και να κηρυχθεί απαράδεκτη η υπ'αριθμ. 539/2006 έφεση του Ψ1 κατά του υπ'αριθμ. 3499/2006 βουλεύματος του συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών.
Αθήνα 17 Σεπτεμβρίου 2007
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου
Αθανάσιος Κονταξής
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή, υπέρβαση εξουσίας, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. στ' Κ.Π.Δ. λόγο αναιρέσεως, υπάρχει και όταν το συμβούλιο ασκεί δικαιοδοσία που δεν έχει από τον νόμο και συγκεκριμένα, όταν το Συμβούλιο Εφετών εξετάζει κατ' ουσίαν την έφεση αν και αυτή είναι απαράδεκτη και ειδικότερα όταν δέχεται την έφεση του πολιτικώς ενάγοντος, ενώ αυτός που την άσκησε δεν προέβη σε νομότυπη δήλωση, αλλά και όταν αποφαίνεται πέραν του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της εφέσεως. Κατά τη διάταξη του άρθρου 480 παρ. 2 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, το δικαίωμα της εφέσεως έχει ο πολιτικώς ενάγων, αν πριν από την έκδοση του βουλεύματος δήλωσε ότι παρίσταται με την ιδιότητα αυτή και δεν έχει αποβληθεί. Η προϋπόθεση αυτή εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως, διότι συνιστά διαδικαστική προϋπόθεση. Έτσι, εάν η σχετική δήλωση εκείνου που παρέστη και πράγματι νομιμοποιούνταν προς παράσταση δεν είναι νομότυπη, όπως επίσης η δήλωση του παραστάντος, αν και δεν νομιμοποιούνταν προς τούτο, καθιστά την έφεση που άσκησε αυτός απαράδεκτη. Δικαιούμενος πολιτικής αγωγής είναι εκείνος ο οποίος υπέστη αμέσως την ηθική βλάβη από την αξιόποινη πράξη και, αν αυτός είναι ανήλικος, παρίσταται με τους νόμιμους αντιπροσώπους του, σύμφωνα με τις διατάξεις του αστικού δικαίου, δηλαδή με αυτόν που έχει την επιμέλεια του προσώπου του. Στην τελευταία περίπτωση, αυτός που προβαίνει στη σχετική δήλωση πρέπει να δηλώσει την εν λόγω ιδιότητά του, διότι διαφορετικά εμφανίζεται ως παριστάμενος για τον εαυτό του. Στη σχετική δήλωση πρέπει να περιέχονται και οι λόγοι, στους οποίους στηρίζεται και το σχετικό δικαίωμα παραστάσεως. Εξ άλλου, ο πολιτικώς ενάγων δικαιούται να ασκήσει έφεση μόνο κατά απαλλακτικού βουλεύματος και δη για έγκλημα σε βαθμό κακουργήματος (βλ. άρθρο 480 παρ. 1 ΚΠΔ), ήτοι κατά βουλεύματος που αποφαίνεται να μη γίνει κατηγορία, μετά από έρευνα των πραγματικών γεγονότων, δηλαδή της ουσίας. Έτσι, εάν το Συμβούλιο κρίνει ότι τελέστηκε μεν η πράξη, αλλά τα πραγματικά περιστατικά, που την συνιστούν, δεν υπάγονται στην ποινική διάταξη, για την οποία ασκήθηκε η ποινική δίωξη, αλλά σε άλλη, κατ' ορθότερο νομικό χαρακτηρισμό και παραπέμπει τον κατηγορούμενο στο ακροατήριο, το βούλευμά του αυτό δεν είναι απαλλακτικό, αλλά παραπεμπτικό. Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 484 παρ. 2 ΚΠΔ, αν η αίτηση για αναίρεση είναι εμπρόθεσμη και νομότυπη, ο Άρειος Πάγος εξετάζει και αυτεπαγγέλτως τους λόγους αναιρέσεως του άρθρου 484 παρ. 1 ΚΠΔ. Στην προκειμένη περίπτωση, από τη σχετική έρευνα της δικογραφίας, προκύπτει ότι η αξιόποινη πράξη του άρθρου 22 παρ. 4 και 6 του Νόμου 2472/97 στρέφεται αμέσως κατά της ανήλικης (16 ετών) Ψ. Επομένως, αυτή δικαιούται παραστάσεως πολιτικής αγωγής. Όμως αυτή, δεν προέβη σε σχετική δήλωση, ο δε πατέρας της, που έχει τη γονική μέριμνα και επιμέλειά της, άσκησε την έφεση κατά του πρωτόδικου βουλεύματος, δηλώνοντας παράσταση πολιτικής αγωγής, χωρίς να αναφέρει ότι παρίσταται για λογαριασμό της ανήλικης παθούσας. Επομένως, η έφεση ασκήθηκε από πρόσωπο που δεν έχει δικαίωμα παραστάσεως πολιτικής αγωγής και για λογαριασμό προσώπου που δεν είχε δηλώσει τέτοια παράσταση, πέρα από το ότι το παραπάνω βούλευμα ήταν παραπεμπτικό (έστω και μετά από μεταβολή της αρχικής κατηγορίας) και δεν υπέκειτο σε έφεση εκ μέρους του πολιτικώς ενάγοντα. Επομένως η έφεση ήταν απαράδεκτη (άρθρο 476 ΚΠΔ) και ως τέτοια, έπρεπε το Συμβούλιο των Εφετών να την απορρίψει. Έτσι, με το να κάνει αυτή τυπικά δεκτή και στη συνέχεια να την δεχθεί και κατ' ουσίαν, υπερέβη την εξουσία του. Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτός ο λόγος αυτός της αναιρέσεως, οπότε παρέλκει η έρευνα των λοιπών, και η αναίρεση στο σύνολό της, να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα και να κηρυχθεί απαράδεκτη η έφεση (άρθρα 485 παρ.1, 519 ΚΠΔ)..
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δέχεται την 149/2007 αίτηση αναιρέσεως του κατηγορουμένου Χ1 κατά του 1365/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, με το οποίο έγινε δεκτή η έφεση του Ψ1 κατά του 3499/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών
Αναιρεί το παραπάνω 1365/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Κηρύσσει απαράδεκτη την ως άνω έφεση
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Ιουνίου 2008.
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 8 Σεπτεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ