Θέμα
Ακυρότητα απόλυτη, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Αποπλάνηση ανηλίκου.
Περίληψη:
Καταδικαστική απόφαση για αποπλάνηση παιδιών που είχαν συμπληρώσει το 10°, όχι, όμως, και το 13° έτος της ηλικίας τους, κατά συρροή. Στοιχεία των εγκλημάτων των άρθρων 339 § 1, 337 § 1 και 353 § 2 ΠΚ. Έννοια ασελγών πράξεων. Διαφορά από τις ασελγείς χειρονομίες. Απόρριψη λόγου αναιρέσεως για εσφαλμένη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 339 ΠΚ. Τι πρέπει να περιέχει ο ισχυρισμός για την αναγνώριση του ελαφρυντικού του άρθρου 84 § 2 α ΠΚ για να είναι ορισμένος. Απόρριψη λόγου για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς την απόρριψη του ισχυρισμού αυτού του αναιρεσείοντος, ο οποίος, πάντως, δεν ήταν ορισμένος. Η επισκόπηση και λήψη υπόψη φωτογραφικών αποτυπώσεων από βιντεοκασέτα που κατασχέθηκε δεν προσκρούει στο ν. 2225/1994 "απόρρητο επικοινωνιών κ.λπ.". Απόρριψη λόγου αναιρέσεως για απόλυτη ακυρότητα από τη χρησιμοποίηση του ως άνω αποδεικτικού μέσου.
ΑΡΙΘΜΟΣ 560/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεοδώρα Γκοΐνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο, Ιωάννη Παπαδόπουλο, Ιωάννη Γιαννακόπουλο - Εισηγητή, και Ανδρέα Ξένο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 3 Φεβρουαρίου 2010, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Μιλιτιάδη Ανδρειωτέλλη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ1, κατοίκου ...και ήδη κρατούμενου στις Φυλακές ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Θεόδωρο Μαντά, περί αναιρέσεως της 381, 382, 383, 410, 411, 412, 413/2009 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγουσα την Ψ1, ως επίτροπο της ανήλικης ανηψιάς της, Θ1, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Διονύσιο Γκούσκο.
Το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 25 Σεπτεμβρίου 2009 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1398/2009.
Αφού άκουσε
Τους πληρεξούσιους δικηγόρους των ως άνω διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από την διάταξη του άρθρου 339 παρ. 1 ΠΚ, που έχει ως σκοπό την προστασία της αγνότητας της παιδικής ηλικίας, προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος αυτού απαιτείται η τέλεση ασελγούς, από οποιαδήποτε άποψη, πράξεως με πρόσωπο νεότερο των δεκαπέντε ετών, κατά τις σχετικές ως προς την ηλικία διακρίσεις, η οποία αντικειμενικά μεν προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και την περί των ηθών κοινή αντίληψη, υποκειμενικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του δράστη. Με την έννοια αυτή αποτελεί ασελγή πράξη όχι μόνον η συνουσία και η παρά φύση ασέλγεια, αλλά και η ψαύση και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων ή άλλων απόκρυφων μερών του σώματος, η επαφή των γεννητικών οργάνων του δράστη στα γεννητικά όργανα του ανήλικου, ο εναγκαλισμός και η καταφίληση στο πρόσωπο και το σώμα του παιδιού, εφ' όσον κατατείνουν στην διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, αφού και αυτές προσβάλλουν την αγνότητα της παιδικής ηλικίας. Υποκειμενικώς απαιτείται δόλος άμεσος ή ενδεχόμενος και πρέπει να καταλαμβάνει όλα τα στοιχεία και ιδίως γνώση της ηλικίας του παθόντος, δηλ. θεμελιώνεται ενδεχόμενος δόλος αν ο δράστης αμφιβάλλει και αδιαφορεί συνάμα περί της ηλικίας του παθόντος. Η συναίνεση του ανηλίκου ή η παρ' αυτού πρωτοβουλία ή και πρόκληση δεν έχει σημασία. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 337 παρ.1 ΠΚ, "όποιος με ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις προσβάλλει βάναυσα την αξιοπρέπεια άλλου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους ή χρηματική ποινή". Κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, "με φυλάκιση τριών μηνών μέχρι δύο ετών τιμωρείται η πράξη της προηγούμενης παραγράφου, αν ο παθών είναι νεότερος των 12 ετών". Από τη διάταξη αυτή, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας, αρκεί να λάβουν χώρα ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις, προσβλητικές, κατά τρόπο βάναυσο, της αξιοπρέπειας του άλλου στη σφαίρα της γενετήσιας ζωής. Σε αντίθεση με τις ασελγείς πράξεις, οι "ασελγείς χειρονομίες" είναι ελαφρότερες ερωτικές πράξεις που δεν φθάνουν στο σημείο της ασελγούς πράξεως, αλλά πάντως τελούνται σε σωματική επαφή, όπως λ.χ. ψαύσεις, ή θωπείες στο στήθος, στους μηρούς κ.λ.π. της παθούσας. Οι "προτάσεις" μπορούν να γίνουν ρητά ή με χειρονομίες που πρέπει να αφορούν στην τέλεση ασελγών πράξεων και δεν προϋποθέτουν σωματική επαφή. Για τη στοιχειοθέτηση δε της υποκειμενικής υπόστασης του άνω εγκλήματος απαιτείται δόλος, συνιστάμενος στη γνώση και τη θέληση πραγματώσεως των στοιχείων της πράξης. Όταν η πράξη του δράστη δεν είναι μια ήσσονος σημασίας ερωτική πράξη (ως στιγμιαίος εναγκαλισμός και ασπασμός), αλλά είναι μια πράξη με έντονο γενετήσιο και ηδονιστικό χαρακτήρα, που κατέτεινε στην διέγερση και ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του και η οποία προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, αλλά και την ακώλυτη γενετήσια εξέλιξη της παθούσας, τότε δεν συντρέχει προσβολή γενετήσιας αξιοπρέπειας κατά το άρθρο 337 ΠΚ. Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 353§2 εδ. α και β ΠΚ, όπως αντικ. από το άρθρο 10 του ν. 3064/2002, "όποιος εν γνώσει προσβάλλει βάναυσα την αιδώ άλλου με ακόλαστη πράξη που ενεργείται ενώπιόν του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι έξι μηνών ή με χρηματική ποινή. Αν η πράξη του προηγούμενου εδαφίου ενεργείται ενώπιον προσώπου νεότερου των δεκαπέντε ετών τιμωρείται με φυλάκιση". Από τη διάταξη αυτή σαφώς συνάγεται ότι το από αυτήν προβλεπόμενο έγκλημα διαφέρει ουσιωδώς από το προβλεπόμενο από το άρθρο 339 ΠΚ και δη κατά το ότι προς στοιχειοθέτησή του απαιτείται α) πράξη του υπαιτίου ακόλαστη, ως τοιαύτη δε χαρακτηρίζεται η ενέργεια ή εκδήλωση του υπαιτίου, η οποία ανάγεται στη γενετήσια σφαίρα και, εξεταζόμενη αντικειμενικά, συνιστά, κάτω από τις συγκεκριμένες περιστάσεις και με βάση την κρατούσα κοινωνική αντίληψη, προσβολή του αισθήματος της αιδούς, ασχέτως του αν κατατείνει αυτή ή όχι στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας ορμής και β) η πράξη αυτή να επιχειρείται ενώπιον οποιουδήποτε και οποιασδήποτε ηλικίας τρίτου και όχι μόνο με πρόσωπο νεώτερο των 15 ετών, όπως απαιτείται για το έγκλημα του άρθρου 339 ΠΚ. Εξάλλου, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία υπάρχει όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στη διάταξη που εφάρμοσε. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τις προσβαλλόμενες υπ` αριθ. 381, 382, 383, 410, 411, 412, 413/2009 αποφάσεις του, το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Αθηνών κήρυξε, (με την εξ αυτών υπ` αριθ. 412/2009), ένοχο τον αναιρεσείοντα αποπλανήσεως παιδιών που είχαν συμπληρώσει το 10ο, όχι, όμως, και το 13ο έτος της ηλικίας τους, κατά συρροή και τον καταδίκασε σε συνολική ποινή καθείρξεως δέκα (10) ετών. Κατά το διατακτικό της αποφάσεως, η πράξη, για την οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, συνίστατο στο ότι: "Στην ...και κατά το χρονικό διάστημα από το έτος 2002 και εντεύθεν, επί μία τριετία περίπου και σε ημερομηνίες που δεν εξακριβώθηκαν, με περισσότερες από μία πράξεις σε βάρος διαφορετικών προσώπων, ενήργησε ασελγείς πράξεις με πρόσωπα τα οποία είχαν συμπληρώσει το 10ο όχι όμως και το 13ο έτος της ηλικίας τους. Συγκεκριμένα, ενήργησε στην ανήλικη κόρη του Θ2 και στη συμμαθήτρια και φίλη της Θ1, που γεννήθηκαν το έτος 1992 και ήταν τότε ηλικίας μεγαλύτερης των δέκα (10) ετών και μικρότερης των δεκατριών (13) ετών, ασελγείς πράξεις και, μάλιστα, κατά τη διαμονή των δύο ανηλίκων στο σπίτι του, στο πλαίσιο της ανά τακτά χρονικά διαστήματα επικοινωνίας την οποία διατηρούσε με τη θυγατέρα του ως διαζευγμένος πατέρας, οδηγούσε τις προαναφερθείσες ανήλικες στην κρεβατοκάμαρα της οικίας του, όπου, με το πρόσχημα ότι θα τους κάνει μασάζ για να χαλαρώσουν πριν από τον ύπνο, τις έπειθε να γυμνωθούν ή, κατά περίσταση, τις γύμνωνε ο ίδιος και στη συνέχεια, ημίγυμνος, φορώντας μόνο το σλιπ, τις θώπευε σε όλο τους το σώμα με επιμονή στα γεννητικά τους όργανα και στο στήθος, προκειμένου να διεγείρει τη γενετήσια ορμή και επιθυμία του". Για να καταλήξει στην κρίση αυτή, το Δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη, αναιρετικά, περί τα πράγματα κρίση του, μεταξύ άλλων, κατά λέξη, τα εξής: "...αποδεικνύονται τα εξής: Ανάμεσα στο κατασχεθέν και ελεγχθέν υλικό υπήρχε και μια βιντεοταινία, η οποία απεικόνιζε το διαμέρισμα του κατηγορουμένου και κάποια πρόσωπα εντός αυτού και η οποία είχε παραχθεί από τον ίδιο τον κατηγορούμενο, με βιντεοκάμερα που, επίσης, κατασχέθηκε. Στη βιντεοταινία αυτή εμφανίζονταν δύο κορίτσια, που έδειχναν ανήλικα, να βρίσκονται άλλοτε στο μπάνιο και να λούζονται γυμνά και άλλοτε στο υπνοδωμάτιο, σε διπλό κρεβάτι είτε τελείως γυμνά είτε με τα εσώρουχά τους. Σε κάποιες λήψεις φαίνονταν και ένας άνδρας, που φορούσε μόνο το κάτω εσώρουχό του και καθόταν στο κρεβάτι ανάμεσα στα δυο κορίτσια. Το χέρι του φαινόταν να βρίσκεται άλλοτε επάνω και άλλοτε από κάτω από το εσώρουχο του ενός κοριτσιού (...). Όταν ο κατηγορούμενος ρωτήθηκε για τα πρόσωπα αυτά, παραδέχθηκε ότι είναι ο ίδιος, η θυγατέρα του Θ2 και η τότε φίλη και συμμαθήτριά της Θ1, οι οποίες, κατά τη διάρκεια της επικοινωνίας του με την κόρη του (αυτός ήταν διαζευγμένος και η πρώην σύζυγός του είχε την επιμέλεια της ανήλικης θυγατέρας τους), διανυκτέρευαν στο σπίτι του. Το περιστατικό ότι ο κατηγορούμενος βιντεοσκοπούσε τα κορίτσια γυμνά και βρισκόταν ανάμεσά τους στο διπλό κρεβάτι, έχοντας το χέρι του μέσα στο εσώρουχο του ενός από αυτά (πρόκειται για την Θ1), στην περιοχή του αιδοίου, οδήγησε στην άσκηση ποινικής δίωξης για αποπλάνηση ανηλίκων ηλικίας άνω των 10 και κάτω των 13 ετών, δοθέντος ότι κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα τα κορίτσια είχαν αυτή την ηλικία (...)....Οι δύο ανήλικες, με αφορμή το γεγονός ότι ήσαν συμμαθήτριες στο δημοτικό σχολείο, είχαν συνδεθεί φιλικά μεταξύ τους. Φιλική σχέση είχε αναπτυχθεί και ανάμεσα στις μητέρες τους, που η καθεμιά μεγάλωνε μόνη την κόρη της (η μητέρα της Θ2 ως διαζευγμένη και η μητέρα της Θ1 ως χήρα). Οι σχέσεις αυτές έγιναν ισχυρότερες, όταν η μητέρα της Θ1προσβλήθηκε από ανίατη ασθένεια, εξ αιτίας της οποίας, αργότερα, αποβίωσε. Στο διάστημα που διαρκούσαν οι σχέσεις αυτές (κατά προσέγγιση: από την τρίτη μέχρι την έκτη τάξη του δημοτικού σχολείου), είχε επικρατήσει η συνήθεια κατά τα σαββατοκύριακα, στο πλαίσιο της επικοινωνίας του κατηγορουμένου με τη θυγατέρα του, η τελευταία να συνοδεύεται σχεδόν πάντοτε από τη φίλη της, Θ1. Ο κατηγορούμενος παραλάμβανε τα δυο κορίτσια από τα σπίτια τους και τα οδηγούσε στο δικό του, όπου διανυκτέρευαν το βράδυ του Σαββάτου. Κατά τις ώρες που ο κατηγορούμενος είχε στη φροντίδα του τις δύο ανήλικες, έδειχνε ιδιαίτερο ενδιαφέρον για την ψυχαγωγία τους, τόσο έξω όσο από το σπίτι όσο και μέσα σ' αυτό. Τα βράδια, όταν επέστρεφαν στο σπίτι μετά το παιγνίδι, ο κατηγορούμενος έβαζε τα κορίτσια να κάνουν λουτρό καθαριότητας. Για το σκοπό αυτό τους υποδείκνυε να καθαρίσουν πρώτα τη μπανιέρα και τους ζητούσε να το κάνουν γυμνές, με την εξήγηση ότι δεν θα έπρεπε να βρέξουν τα ρούχα τους. Κατόπιν, τις έβαζε να πλυθούν ταυτόχρονα και οι δύο και κατά τη διάρκεια του λουτρού πρόσφερε σ' αυτές κάποιο αναψυκτικό που είχε ιδιαίτερο χρώμα και δεν έμοιαζε με τα συνηθισμένα. Στη συνέχεια τους έδινε το βραδινό φαγητό, το οποίο παρασκεύαζε πάντοτε ο ίδιος. Επέμενε, μάλιστα, να μην μπαίνουν τα κορίτσια στην κουζίνα του σπιτιού, για όσο χρόνο διαρκούσε η προετοιμασία. Το φαγητό συνοδευόταν πάλι από ένα περίεργο αναψυκτικό. Στο τέλος, οδηγούσε τα κορίτσια στο ένα από τα υπνοδωμάτια του σπιτιού, όπου υπήρχε διπλό κρεβάτι και καθρέπτες απέναντι από αυτό. Εκεί, απαιτούσε από αυτές να ξεντυθούν για να τους κάνει "μασάζ". Όταν οι ανήλικες ήσαν απρόθυμες, τις έπειθε λέγοντας ότι το "μασάζ" ήταν απαραίτητο, για να χαλαρώσουν και να κοιμηθούν καλύτερα και κατάφερνε πάντοτε να τις έχει τελείως γυμνές. Στη διαδικασία του "μασάζ" χρησιμοποιούσε κάποια ειδικά λάδια, με τα οποία τις άλειφε σε ολόκληρο το σώμα, αρχίζοντας από τα πόδια και φθάνοντας μέχρι το λαιμό. Τα κορίτσια βρίσκονταν ξαπλωμένα στο διπλό κρεβάτι, άλλοτε ανάσκελα και άλλοτε μπρούμυτα και αυτός καθόταν ανάμεσα. Επέμενε, όμως, να έχει η καθεμιά το κεφάλι γυρισμένο προς την αντίθετη πλευρά, ώστε να μην βλέπονται μεταξύ τους. Κατά τη διάρκεια του "μασάζ" το χέρι του κατηγορουμένου πήγαινε και στο στήθος και στο γεννητικό όργανο των κοριτσιών. Τότε τα κορίτσια τσίριζαν από ντροπή. Αυτός απομάκρυνε προς στιγμή το χέρι του, τους συνιστούσε να χαλαρώσουν και να μη φωνάζουν και μετά από λίγο επανέφερε το χέρι του στο αιδοίο, όπου επέμενε στα χάδια. Αμέσως μετά, τα κορίτσια κοιμούνταν. Η διαδικασία αυτή επαναλαμβανόταν κάθε σαββατοκύριακο. Μερικές φορές, το πρωινό ξύπνημα της επόμενης ημέρας συνδυαζόταν πάλι με "μασάζ"... Όταν η Θ1 ρωτήθηκε για το πώς μπορεί να ναι σίγουρη ως προς το ότι ο κατηγορούμενος έκανε και στη Θ2 όσα έκανε στην ίδια, αφού δεν έβλεπαν η μια την άλλη, απάντησε ότι η διαδικασία του "μασάζ" ήταν από την αρχή μέχρι το τέλος ενιαία και για τα δύο κορίτσια, πράγμα για το οποίο είχαν συνείδηση αμφότερες και ότι, αν και δεν έβλεπε τις λεπτομέρειες, άκουγε τη φίλη της να ουρλιάζει, όπως και η ίδια, τις στιγμές που το χέρι του κατηγορουμένου εισχωρούσε στο αιδοίο της... Η περιγραφή, που έκανε κατά την εξέτασή της η Θ1 και το περιεχόμενο των φωτογραφιών... αλληλοσυμπληρώνονται. Ανάμεσα στις τελευταίες, βέβαια, δεν υπάρχουν φωτογραφίες από το "μασάζ". Για "μασάζ", όμως, κατέθεσε και η πρώην σύζυγος του κατηγορουμένου (...), η οποία είπε ότι η κόρη της τής είχε αναφέρει μια φορά ότι ο μπαμπάς τους έκανε "μασάζ" και ότι αυτή τής είχε απαντήσει πως κάτι τέτοιο δεν έπρεπε να ξαναγίνει. Η Θ2 δεν ανέφερε δεύτερη φορά στη μαμά της τέτοιο πράγμα, αφού η τελευταία είχε εκφράσει την αντίθεσή της και αφού ο μπαμπάς της τους έλεγε ότι δεν χρειάζεται να μιλούν γι` αυτό σε τρίτους. Έτσι, η ... έμεινε με την εντύπωση ότι επρόκειτο για ένα αθώο και μεμονωμένο συμβάν. Το ότι, όμως, το πράγμα δεν ήταν αθώο και μεμονωμένο προκύπτει χωρίς καμιά αμφιβολία από την περιγραφή της Θ1, σε συνδυασμό με τη βιντεοσκόπηση των κοριτσιών στο μπάνιο και στο κρεβάτι, εν αγνοία τους. Και βέβαια, από τις φωτογραφίες που δείχνουν το χέρι του κατηγορουμένου μέσα στο εσώρουχο της Θ1, στην περιοχή του αιδοίου της. Η αξιολόγηση των δεδομένων αυτών γίνεται από το Δικαστήριο με βάση αφ' ενός την κοινή πείρα και αφ' ετέρου την ιδιότητα του κατηγορουμένου ως παιδόφιλου, περιστατικό που συνάγεται από την κατοχή του υλικού παιδικής πορνογραφίας που κατασχέθηκε στο διαμέρισμά του (...). Σύμφωνα με τα κριτήρια αυτά, λοιπόν, το "μασάζ" στο γυμνό σώμα των δύο κοριτσιών, η επιμονή του κατηγορουμένου στην περιοχή του στήθους και, κυρίως, του αιδοίου και η εισαγωγή των δακτύλων του μέσα στις πτυχές αυτού, όπου και το κορυφαίο, αφροδισιακό σημείο της γυναίκας (η κλειτορίδα), απέβλεπε στη σεξουαλική διέγερση αφ' ενός των κοριτσιών (η οποία δεν είναι βέβαιο ότι ήταν συνειδητή, λόγω της μικρής ηλικίας των παιδιών, αλλά σε κάθε περίπτωση ήταν υποσυνείδητη και προκαλούσε σ' αυτά μια ευφορία, για την οποία εκ των υστέρων η Θ1 έκανε το σχόλιο ότι ενώ γενικά η ζωή της ήταν θλιβερή, διότι ήταν ορφανή από πατέρα και την εποχή εκείνη έβλεπε τη μητέρα της να πεθαίνει από καρκίνο, όταν βρισκόταν στο σπίτι του κατηγορουμένου αισθανόταν ανεξήγητα ευδιάθετη) και αφ' ετέρου του κατηγορουμένου (ο οποίος δεν μπορούσε να έχει άλλο λόγο για να επιδίδεται στη διαδικασία αυτή). Επομένως, στη συγκεκριμένη περίπτωση, το "μασάζ" που αναφέρθηκε κατέληγε σε ασελγή πράξη και δεν περιοριζόταν σε απλές χειρονομίες, οι οποίες, σύμφωνα με την υπεράσπιση, θα έπρεπε [δήθεν] να χαρακτηρισθούν το πολύ ως προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας (ΠΚ 337). Για τον ίδιο λόγο, η συμπεριφορά του κατηγορουμένου ούτε σε πρόκληση σκανδάλου με ακόλαστες πράξεις θα μπορούσε απλοποιηθεί, όπως ζητεί η υπεράσπιση, αφού δεν πρόκειται για ακόλαστες πράξεις του κατηγορουμένου ενώπιον των δύο κοριτσιών, αλλά για ασελγείς πράξεις του ιδίου επ' αυτών (ΠΚ 353)". Με τις παραδοχές αυτές, το ΜΟΕ Αθηνών ορθά εφήρμοσε τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που προαναφέρθηκαν και απέρριψε τους ισχυρισμούς του κατηγορουμένου περί μεταβολής της κατηγορίας από αποπλάνηση παιδιών κατά συρροή σε προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας (άρθρο 337 ΠΚ) ή σε πρόκληση σκανδάλου με ακόλαστες πράξεις άρθρο 353§2 ΠΚ), αφού δέχθηκε α) ότι το "μασάζ" που έκανε αυτός στις ανήλικες παθούσες κατέληγε σε ασελγή πράξη, την οποία, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, συνιστά η ψαύση και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων ή άλλων απόκρυφων μερών του σώματος (θώπευε το γυμνό τους σώμα και έθετε τα δάκτυλά του μέσα στο αιδείο τους) χωρίς να ήταν αναγκαίο, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος του άρθρου 339 ΠΚ, να λάβει χώραν και επαφή των γεννητικών οργάνων του δράστη με τις παθούσες, και δεν περιοριζόταν σε απλές άσεμνες χειρονομίες και β) ότι οι ασελγείς πράξεις αυτού δεν έγιναν ενώπιον των δύο κοριτσιών, ώστε να τύχει εφαρμογής η διάταξη του άρθρου 353§2 ΠΚ, αλλά από τον ίδιο επ` αυτών, οπότε, κατά τα προαναφερθέντα, εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 339 ΠΚ. Επομένως, ο πρώτος, από το άρθρο 510§1 περ. Ε' ΚΠΔ, λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για εσφαλμένη εφαρμογή των ανωτέρω ουσιαστικών ποινικών διατάξεων και συγκεκριμένα γιατί, με βάση τις παραδοχές της αποφάσεως, έπρεπε να καταδικασθεί ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος όχι για αποπλάνηση, αλλά για προσβολή γενετήσιας αξιοπρέπειας, γιατί οι ως άνω θωπείες εμπίπτουν στην έννοια της "ασελγούς χειρονομίας" του άρθρου 337 ΠΚ και όχι της "ασελγούς πράξεως" του άρθρου 339 ΠΚ, άλλως για πρόκληση σκανδάλου με ακόλαστες πράξεις, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
Η επιβαλλόμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, πρέπει να εκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς, εκείνους δηλαδή που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τα άρθρα 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 ΚΠΔ, από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξης ή της ικανότητας για καταλογισμό ή στη μείωση αυτής ή στην εξάλειψη του αξιόποινου της πράξης ή τη μείωση της ποινής, εφόσον, όμως, αυτοί προβάλλονται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, με όλα δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία είναι αναγκαία κατά την οικεία διάταξη για τη θεμελίωσή τους. Διαφορετικά το δικαστήριο της ουσίας δεν υπέχει υποχρέωση να απαντήσει σ` αυτούς και να αιτιολογήσει την απόρριψή τους. Τέτοιος ισχυρισμός είναι και ο περί συνδρομής ορισμένης ελαφρυντικής περιστάσεως του άρθρου 84 παρ.2 του ΠΚ, αφού η παραδοχή του οδηγεί στην επιβολή μειωμένης ποινής, κατά το μέτρο του άρθρου 83 του ίδιου Κώδικα.
Στην προκειμένη περίπτωση, ο κατηγορούμενος - αναιρεσείων, δια του πληρεξουσίου του δικηγόρου, κατέθεσε εγγράφως αυτοτελή ισχυρισμό για την αναγνώριση σ' αυτόν της ελαφρυντικής περιστάσεως που προβλέπεται στη διάταξη του άρθρου 84§2 περ. α ΠΚ, τον οποίο ανέπτυξε και προφορικώς, όπως αυτό προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών της δίκης. Ειδικότερα, επικαλέσθηκε ότι μέχρι την τέλεση των πράξεων διήγε έντιμο ατομικό, οικογενειακό, επαγγελματικό και κοινωνικό βίο, ότι ποτέ δεν είχε απασχολήσει τις αστυνομικές ή ανακριτικές αρχές, όπως προκύπτει και από το λευκό ποινικό του μητρώο, ότι, έχοντας ολοκληρώσει σπουδές στις ΗΠΑ και κατέχοντας πτυχία ιπτάμενου και μηχανικού, εργάσθηκε επιτυχώς και με διακρίσεις στην Ολυμπιακή Αεροπορία μέχρι το έτος 2001, οπότε συνταξιοδοτήθηκε λόγω προβλημάτων υγείας, ότι ήταν έγγαμος από το έτος 1991 μέχρι το 2002, οπότε λύθηκε ο γάμος του με συναινετικό διαζύγιο, χωρίς αυτό να επηρεάσει αρνητικά τις σχέσεις του με τη σύζυγό του και με την ανήλικη θυγατέρα του και ότι από τη συνταξιοδότησή του μέχρι σήμερα μοναδικός σκοπός της ζωής του υπήρξε η ανατροφή της κόρης του, την οποία υπεραγαπά και σε καμιά περίπτωση και με κανένα τρόπο δεν θα διανοείτο να βλάψει. Πλην, δεν θεμελιωνόταν στα παραπάνω περιστατικά ο ισχυρισμός αυτός του αναιρεσείοντος περί προτέρου εντίμου βίου του, καθόσον δεν αρκεί για να στοιχειοθετηθεί αυτή η ελαφρυντική περίσταση ούτε το λευκό ποινικό μητρώο ούτε η απουσία άλλης αξιόποινης συμπεριφοράς του για την οποία να ελέγχθηκε από τις αρμόδιες ανακριτικές και δικαστικές Αρχές. Δεν αρκεί, ακόμη, για τη θεμελίωση του προτέρου εντίμου βίου η εκ μέρους του υπαιτίου μέχρι τότε που τέλεσε τις αξιόποινες πράξεις, για τις οποίες καταδικάσθηκε, συνήθης ανθρώπινη συμπεριφορά της εργασίας του προς εξασφάλιση των μέσων διαβιώσεως αυτού και της οικογενείας του, δεδομένου ότι για τη στοιχειοθέτηση του εν λόγω ελαφρυντικού απαιτείται θετική και επωφελής για την κοινωνία δράση και συμπεριφορά σε όλους τους τομείς συμπεριφοράς που ορίζονται στην περίπτωση του εδ. α της παρ. 2 του άρθρου 84 ΠΚ. Το ΜΟΕ, παρά την επίκληση μη επαρκών περιστατικών προς θεμελίωση του ως άνω ισχυρισμού του αναιρεσείοντος και την, ως εκ τούτου, μη υποχρέωσή του να απαντήσει, τον απέρριψε, ως εκ περισσού, με ειδική αιτιολογία και συγκεκριμένα γιατί: "Από το αναγνωσθέν ποινικό μητρώο του κατηγορουμένου προκύπτει, πράγματι, ότι αυτός δεν έχει προηγούμενες καταδίκες. Από το υπόλοιπο αποδεικτικό υλικό προέκυψε ότι ο κατηγορούμενος προέρχεται από καλή οικογένεια, ότι έκανε σπουδές στην αλλοδαπή, ότι υπήρξε ιπτάμενος υπάλληλος της Ολυμπιακής Αεροπορίας, από την οποία συνταξιοδοτήθηκε πρόωρα για λόγους υγείας και ότι υπήρξε έγγαμος, απέκτησε ένα θήλυ τέκνο και μετά πάροδο ολίγων ετών διεζεύχθη. Τα περιστατικά αυτά, όμως, δεν είναι επαρκή για να οδηγήσουν το Δικαστήριο στην αναγνώριση του αιτουμένου ελαφρυντικού του προτέρου εντίμου βίου, αφού από την ίδια διαδικασία αποδείχθηκε ότι αυτός, για μεγάλο χρονικό διάστημα πριν από τη σύλληψή του α) υπήρξε συλλέκτης και κάτοχος πολύ μεγάλης ποσότητας υλικού παιδικής πορνογραφίας και β) επιδίωκε πορνικές σχέσεις με πρόσωπα πολύ νεαρής ηλικίας, σε όρια ανηλικότητας και μαγνητοσκοπούσε τις σχετικές δραστηριότητες". Συνακόλουθα, ο δεύτερος, από το άρθρο 510§1 περ. Δ' ΚΠΔ, λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση γα έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς την απόρριψη του αυτοτελούς ισχυρισμού του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου για την αναγνώριση της ελαφρυντικής περιστάσεως του άρθρου 84§2 περ. α ΠΚ, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Η αιτίαση ότι από την παραδοχή, για την απόρριψη του ισχυρισμού αυτού, ότι ο αναιρεσείων ήταν συλλέκτης και κάτοχος πολύ μεγάλης ποσότητας υλικού παιδικής πορνογραφίας γεννάται αντίφαση, αφού αυτός αθωώθηκε για την αποδιδόμενη σ` αυτόν πράξη της πορνογραφίας ανηλίκων κατ` εξακολούθηση, είναι αβάσιμη, καθόσον η απαλλαγή του για την τελευταία πράξη οφείλεται στο ότι, κατά το φερόμενο χρόνο της τελέσεώς της, σύμφωνα με τη μορφή που είχε τότε το άρθρο 348Α ΠΚ, για τον αξιόποινο χαρακτήρα αυτής ήταν απαραίτητο να συντρέχει το στοιχείο της "κερδοσκοπίας", το οποίο, κατά τις παραδοχές της αποφάσεως, δεν αποδείχθηκε ότι συνέτρεχε, δεν καταλείφθηκε, όμως, αμφιβολία ως προς την απόκτηση από αυτόν και κατοχή του υλικού παιδικής πορνογραφίας, γεγονός στο οποίο στηρίχθηκε, μεταξύ άλλων, η κρίση για την απόρριψη του εν λόγω ισχυρισμού.
Κατά το άρθρο 19§3 του Συντάγματος, "απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9 Α", κατά δε το άρθρο 9 Α αυτού, "καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων, όπως νόμος ορίζει. Η προστασία των προσωπικών δεδομένων διασφαλίζεται από ανεξάρτητη αρχή, που συγκροτείται και λειτουργεί, όπως νόμος ορίζει". Περαιτέρω, κατά το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, η οποία, σύμφωνα με το άρθρο 28§1 του Σ., έχει υπερνομοθετική ισχύ, "1. Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του. 2. Δεν επιτρέπεται να υπάρξη επέμβασις δημοσίας αρχής εν τη ασκήσει του δικαιώματος τούτου, εκτός εάν η επέμβασις αύτη προβλέπεται υπό του νόμου και αποτελεί μέτρον το οποίον, εις μίαν δημοκρατικήν κοινωνίαν, είναι αναγκαίον δια την εθνικήν ασφάλειαν, την δημοσίαν ασφάλειαν, την οικονομικήν ευημερίαν της χώρας, την προάσπισιν της τάξεως και την πρόληψιν ποινικών παραβάσεων, την προστασίαν της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασίαν των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων". Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 2 στοιχ. β, 3§2 στοιχ. β και 7§2 στοιχ. ε του ν. 2472/1997 "προστασία ατόμου από την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων" συνάγεται ότι η χρησιμοποίηση των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα επιτρέπεται, κατ` εξαίρεση, όταν αποβλέπει στην προστασία (μεταξύ άλλων) ανηλίκων προσώπων ή στην ευχερέστερη πραγμάτωση της αξιώσεως της Πολιτείας για τον κολασμό εγκληματικών πράξεων που τιμωρούνται σε βαθμό κακουργήματος ή πλημμελήματος που τελέσθηκε με δόλο και ιδίως αυτών που στρέφονται κατά της γενετήσιας ελευθερίας και τελούνται σε βάρος ανηλίκων. Εξάλλου, η χρησιμοποίηση στη δίκη, παρά την εναντίωση του κατηγορουμένου, παρανόμου αποδεικτικού μέσου δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, γιατί προσβάλλει τα υπερασπιστικά δικαιώματα του κατηγορουμένου (άρθρο 171§1 στοιχ. δ ΚΠΔ), και ιδρύεται ο από το άρθρο 510§1 περ. Α' ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση, μεταξύ των εγγράφων, τα οποία αναγνώσθηκαν και λήφθηκαν υπόψη από το Δικαστήριο της ουσίας για τη στήριξη της καταδικαστικής του κρίσεως, ήταν και οι φωτογραφικές αποτυπώσεις, οι οποίες έγιναν κατά την προανάκριση εκ μέρους της αστυνομικής αρχής από μια βιντεοκασέτα που κατασχέθηκε στο διαμέρισμα του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου και κατά τις παραδοχές της αποφάσεως, απεικονίζουν α) τις φερόμενες ως παθούσες από την πράξη της αποπλάνησης ανηλίκων που του αποδίδεται, ήτοι τις Θ2 και Θ1 σε διάφορες στάσεις, γυμνές ή ημίγυμνες, αφενός στο λουτρό και αφετέρου στο διπλό κρεβάτι του κατηγορουμένου και χωρίς κάποια ένδειξη ερωτικής ή σεξουαλικής συμπεριφοράς και β) τον ίδιο τον κατηγορούμενο να βρίσκεται στο εν λόγω κρεβάτι, ανάμεσα στις δύο ανήλικες, και να έχει το χέρι του άλλοτε επάνω και άλλοτε κάτω από το εσώρουχο της Θ1, στην περιοχή του γεννητικού της οργάνου. Οι φωτογραφίες αυτές επιδείχθηκαν και επισκοπήθηκαν από όλους τους παράγοντες της δίκης. Ο κατηγορούμενος, δια των πληρεξουσίων του δικηγόρων, αντέλεξε στη λήψη υπόψη και στην αποδεικτική αξιοποίηση των ως άνω φωτογραφιών, ισχυριζόμενος ότι αυτές είναι παράνομα αποδεικτικά μέσα, γιατί λήφθηκαν κατά παράβαση συνταγματικώς κατοχυρωμένων δικαιωμάτων τόσο του ιδίου όσο και της φερομένης ως παθούσας Θ1, αλλά και κατά παράβαση του ν. 2225/1994 "απόρρητο επικοινωνιών κ.λπ.", όπως τροποποιήθηκε με τους ν. 3115/2003 και 3666/2008. Όμως, το υλικό των φωτογραφικών αποτυπώσεων δεν αποτελεί στοιχείο ανταπόκρισης ή επικοινωνίας και, επομένως, δεν μπορούν να εφαρμοσθούν οι διατάξεις του άρθρου 19§1 του Συντάγματος και του ν. 2225/1994, όπως ισχύει, που θεσμοθετούν το σχετικό απόρρητο, οι οποίες καθορίζουν ιδιαίτερες προϋποθέσεις και διαδικασία προκειμένου να αρθεί το απόρρητο αυτό και που απαγορεύουν τη χρήση των στοιχείων ανταπόκρισης ή επικοινωνίας ως αποδεικτικού μέσου. Ορθά, λοιπόν, το ΜΟΕ έκρινε ομοίως και απέρριψε, με τις αυτές σκέψεις, τον ανωτέρω ισχυρισμό και ο τρίτος (τελευταίος), από το άρθρο 510§1 περ. Α' ΚΠΔ, λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, η οποία δημιουργήθηκε από την αποδεικτική αξιοποίηση των ειρημένων φωτογραφικών απασπασμάτων βιντεοταινιών που αποτελούσαν αποδεικτικά μέσα, τα οποία κτήθηκαν παρανόμως και δη κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 19§3 και 9Α του Συντάγματος, 8 της ΕΣΔΑ και 4 του ν. 2225/1994, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ) και στη δικαστική δαπάνη της παραστάσας πολιτικώς ενάγουσας (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 25 Σεπτεμβρίου 2009 (υπ' αριθ. πρωτ. 7510/2009) αίτηση του Χ1, για αναίρεση της υπ` αριθ. 381, 382, 383, 410, 411, 412, 413/2009 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αθηνών. Και
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ, και στη δικαστική δαπάνη της παραστάσας, για λογαριασμό της ανήλικης Θ1, πολιτικώς ενάγουσας Ψ1 από πεντακόσια (500) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 4 Μαρτίου 2010. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 17 Μαρτίου 2010.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ