Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Φοροδιαφυγή, Επιεικέστερος νόμος, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Συνέργεια, Κατηγορούμενος, Κλητήριο θέσπισμα.
Περίληψη:
Άμεση συνέργεια σε αποδοχή εικονικών τιμολογίων. 2ος και 4ος λόγοι: 510§1 στοιχ. Δ΄&Ε΄ απορρίπτονται. 5ος λόγος: 510§1 στοιχ. Ε΄ (παραγραφή): Η διάταξη του 21§10 εδ. α΄ του ν. 2523/97 ισχύει και επί εγκλημάτων του άρθρου 19 και η ρύθμιση του ίδιου άρθρου §10 εδ. β΄, που προστέθηκε με 2§8 του ν. 2954/01 ισχύει ως ευμενέστερη της προηγούμενης και για τα τελεσθέντα προ της 2-11-01 εγκλήματα (απορρίπτεται άνω λόγος). 1ος λόγος: Απόλυτη ακυρότητα λόγω αναγνώσεως ενόρκων καταθέσεων κατηγορουμένου στο ΣΔΟΕ (απορρίπτεται) και 3ος λόγος: ακυρότητα κλητηρίου θεσπίσματος (απορρίπτεται).
ΑΡΙΘΜΟΣ 377/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Κυριτσάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Μιχαήλ Δέτση, Γρηγόριο Μάμαλη - εισηγητή, Αιμιλία Λίτινα και Θεοδώρα Γκοϊνη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 12 Δεκεμβρίου 2006, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ανδρέα Ζύγουρα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ1, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γρηγόριο Παπαδογιάννη, περί αναιρέσεως της 19917/2005 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 22 Φεβρουαρίου 2006 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 529/2006.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει και να απορριφθεί κατά τα λοιπά η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κ.λ.π.), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα, από αυτούς ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης 12917/2005 αποφάσεώς του, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως Εφετείο, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Ο κατηγορούμενος τέλεσε την πράξη της άμεσης συνέργειας στη λήψη (αποδοχή) εικονικών φορολογικών στοιχείων κατ' εξακολούθηση, που του αποδίδεται με το κατηγορητήριο. Ειδικότερα, αποδείχθηκε ότι ο εκπροσωπών (δυνάμει πληρεξουσίου του διαχειριστή της ......) την εταιρία με την επωνυμία ".............. ΕΠΕ" Γ1, στα πλαίσια της παράνομης δραστηριότητάς του, που κατευθυνόταν στην κατά συρροή έκδοση και λήψη εικονικών φορολογικών στοιχείων από διάφορους δήθεν επιτηδευματίες, στην πραγματικότητα όμως ανέργους, που τους εύρισκε και εν γνώσει τους χρησιμοποιούσε έναντι μηνιαίας αμοιβής, έπεισε τον κατηγορούμενο, που τον μισθοδοτούσε για τον σκοπό αυτό, να ανεύρει και να εκμισθώσει επαγγελματική στέγη για την ατομική επιχείρηση εμπορίας ενδυμάτων της Ζ1. Ο κατηγορούμενος γνώριζε ότι η εν λόγω ατομική επιχείρηση δεν επρόκειτο να αποκτήσει πραγματική υπόσταση και ούτε να δραστηριοποιηθεί επαγγελματικά στο χώρο του ενδύματος, αλλά ότι αντίθετα συνεστήθη τυπικά από την προαναφερθείσα Ζ1, ουσιαστικά όμως από τον Γ1, ο οποίος κινούσε όλα τα νήματα του συγκεκριμένου κυκλώματος, έχοντας αποφασίσει να παράσχει βοήθεια κατά την εκτέλεση των κατωτέρω αναφερομένων αξιοποίνων πράξεων, εμφανίσθηκε ως λογιστής της ατομικής επιχείρησης της Ζ1 και μίσθωσε για λογαριασμό της τελευταίας επαγγελματική (στέγη) που βρίσκεται στην οδό ........ Στη συνέχεια η εν λόγω επαγγελματική στέγη, το μίσθωμα της οποίας εξακολουθούσε να καταβάλει ανελλιπώς ο κατηγορούμενος, λαμβάνοντας τα σχετικά ποσά από τον Γ1, χρησιμοποιήθηκε ως προκάλυμμα της ατομικής επιχείρησης της Ζ1, μολονότι η εν λόγω "επιχείρηση" ουδέποτε απέκτησε πραγματική δραστηριότητα, ούτε δραστηριοποιήθηκε επαγγελματικά στο χώρο του ενδύματος. Ετσι, η "επιχείρηση" αυτή, δηλαδή η Ζ1, στην οποία και ανήκε καθ' όλο το διάστημα που φερόταν ότι έδρευε στην ως άνω επαγγελματική στέγη, τη οποία της εξασφάλισε και στη συνέχεια φρόντισε να τη διατηρήσει ο κατηγορούμενος, αποδέχθηκε τα λεπτομερώς αναφερόμενα στο διατακτικό της παρούσας φορολογικά στοιχεία - τιμολόγια - δελτία αποστολής εκδοθέντα το χρονικό διάστημα από 19-12-98 ως 29-6-00 - εκδόσεως της προαναφερομένης εταιρίας (....... ΕΠΕ), το περιεχόμενο των οποίων (τιμολογίων - δελτίων αποστολής) δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα, καθόσον η προαναφερόμενη ατομική "επιχείρηση" της Ζ1 ουδέποτε απέκτησε πραγματική δραστηριότητα, ούτε δραστηριοποιήθηκε επαγγελματικά στο χώρο του ενδύματος ούτε τέλος πραγματοποίησε τις αναφερόμενες, στα υπόψη φορολογικά στοιχεία συναλλαγές, γεγονός που γνώριζε ο κατηγορούμενος, τόσο κατά τη μίσθωση της επαγγελματικής στέγης που προαναφέρθηκε όσο και καθ' όλο το διάστημα κατά το οποίο φρόντισε να την εξασφαλίσει στην ατομική "επιχείρηση" της Ζ1, καταβάλλοντας για λογαριασμό της το μηνιαίο μίσθωμα κατά τα προαναφερθέντα. Επομένως, πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της αποδιδόμενης σ' αυτόν πράξης της άμεσης συνέργειας στη λήψη εικονικών φορολογικών στοιχείων". Ακολούθως, με βάση όσα αναφέρθηκαν το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως Εφετείο, κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο, και ήδη αναιρεσείοντα, Χ1 για την πιο πάνω αξιόποινη πράξη της άμεσης συνέργειας σε αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων κατ' εξακολούθηση και του επέβαλε ποινή φυλακίσεως δύο ετών, της οποίας η εκτέλεση ανεστάλη για τρία έτη. Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1α, 27, 46 παρ. 1, εδ. β', 98 ΠΚ και 19 παρ. 1α-4, 20 παρ. 5, 6, 21 παρ. 2 του ν. 2523/1997, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 12 παρ. 3 του ν. 2753/1999, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου και χωρίς να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεως τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες και έγγραφα), από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε, κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα απ' αυτά. Περαιτέρω, εκτίθενται στην εν λόγω απόφαση με σαφήνεια και πληρότητα η συμπεριφορά του αναιρεσείοντος, που συνιστά την άμεση συνέργειά του στην αποδοχή των άνω εικονικών φορολογικών στοιχείων (τιμολογίων - δελτίων αποστολής) από την αυτουργό του εγκλήματος αυτού Ζ1, και η γνώση αυτού για τη μη λειτουργία στην πραγματικότητα της ειρημένης ατομικής επιχειρήσεως της τελευταίας και εντεύθεν για την εικονικότητα το άνω τιμολογίων - δελτίων αποστολής, που αφορούσαν στο σύνολό τους ανύπαρκτες συναλλαγές. Δεν υπάρχει δε αντίφαση μεταξύ αιτιολογικού και διατακτικού της προσβαλλόμενης αποφάσεως από το γεγονός ότι στο μεν πρώτο εκτίθεται ότι "ο κατηγορούμενος εμφανίσθηκε ως λογιστής της ατομικής επιχείρησης της Ζ1 και μίσθωσε για λογαριασμό της τελευταίας επαγγελματική στέγη... ", στο δε δεύτερο αναφέρεται ότι "ο κατηγορούμενος υπό την ιδιότητα του λογιστή της ατομικής επιχείρησης εμπορίας ενδυμάτων της Ζ1 προέβη στη μίσθωση... ", όπως αβάσιμα διατείνεται ο αναιρεσείων. Αλλωστε, για την πληρότητα της αιτιολογίας της αποφάσεως δεν ήταν αναγκαίο να μνημονεύεται σ' αυτή, για την εξ αντικειμένου στοιχειοθέτηση του άνω εγκλήματος, η ιδιότητα του αναιρεσείοντος στην άνω ατομική επιχείρηση της Ζ1, αφού ως άμεσος συνεργός στην περίπτωση αυτή θεωρείται και όποιος συμπράττει με οποιονδήποτε τρόπο γενικά στη διάπραξη του εν λόγω εγκλήματος (άρθρο 20 παρ. 5 του ν. 2523/1997), όπως εν προκειμένω ο αναιρεσείων κατηγορούμενος που συνέπραξε, κατά τις παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, με τον προεκτεθέντα τρόπο. Ούτε, περαιτέρω, ήταν αναγκαία η αιτιολόγηση των από το νόμο τασσομένων προϋποθέσεων για την άσκηση ποινικής διώξεως στις περιπτώσεις του άρθρου 19 του ν. 2523/1997, άνευ προβολής σχετικού ισχυρισμού ή ενστάσεως του κατηγορουμένου, την ύπαρξη των οποίων (προϋποθέσεων) ερευνά αυτεπαγγέλτως το Δικαστήριο. Εξάλλου, δεν δημιουργείται ασάφεια εκ της αναφοράς ως διευθύνσεως του μισθωθέντος από τον κατηγορούμενο καταστήματος στο μεν αιτιολογικό της αποφάσεως της οδού .... αριθ. ....., στο δε διατακτικό αυτής της οδού ..... αριθ. ..., αφού η αναγραφή στο αιτιολογικό του αριθμού ..., αντί του ορθού ....., οφείλεται σε πρόδηλη παραδρομή. Επομένως, οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του ΚΠοινΔ δεύτερος και τέταρτος λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι πλημμέλειες α) της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και β) της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως και της ελλείψεως νόμιμης βάσεως, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Κατά τα λοιπά δε με τους άνω λόγους αναιρέσεως πλήττεται απαραδέκτως η ανωτέρω απόφαση για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και των πραγματικών περιστατικών. Στις διατάξεις του άρθρου 19 παρ. 1 έως 4 του ν. 2523/1997 "περί διοικητικών και ποινικών κυρώσεων στη φορολογική νομοθεσία", όπως ίσχυε πριν από την τροποποίηση αυτού με το άρθρο 40 παρ. 1 του ν. 3220/2004, ορίζονται τα επόμενα: "Οποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών μηνών (παρ. 1). Το αδίκημα του άρθρου αυτού είναι αυτοτελές και ανεξάρτητο από τα αδικήματα που προβλέπονται και τιμωρούνται με τις λοιπές ποινικές διατάξεις του παρόντος νόμου (παρ. 2). Θεωρείται ως πλαστό και το φορολογικό στοιχείο που έχει διατρηθεί ή σφραγιστεί με οποιοδήποτε τρόπο, χωρίς να έχει καταχωρηθεί στα οικεία βιβλία της αρμόδιας φορολογικής αρχής σχετική πράξη θεώρησής του και εφόσον η μη καταχώρηση τελεί σε γνώση του υποχρέου για τη θεώρηση του φορολογικού στοιχείου. Θεωρείται επίσης ως πλαστό το φορολογικό στοιχείο και όταν το περιεχόμενο και τα λοιπά στοιχεία του πρωτοτύπου ή αντιτύπου αυτού, είναι διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο στέλεχος του ίδιου στοιχείου (παρ. 3). Εικονικό είναι το στοιχείο που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολό της ή για μέρος αυτής ή για συναλλαγή που πραγματοποιήθηκε από πρόσωπα διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο στοιχείο ή το ένα από αυτά είναι άγνωστο φορολογικώς πρόσωπο, με την έννοια ότι δεν έχει δηλώσει την έναρξη του επιτηδεύματός του, ούτε έχει δηλώσει στοιχεία στην κατά τόπο αρμόδια, σύμφωνα με την αναγραφόμενη στο στοιχείο διεύθυνση, δημόσια οικονομική υπηρεσία. Εικονικό είναι επίσης το στοιχείο που φέρεται ότι εκδόθηκε ή έχει ληφθεί από εικονική εταιρία, κοινοπραξία, κοινωνία ή άλλη οποιασδήποτε μορφής επιχείρηση ή από φυσικό πρόσωπο, για το οποίο αποδεικνύεται ότι είναι παντελώς αμέτοχο με τη συγκεκριμένη συναλλαγή, οπότε στην τελευταία αυτή περίπτωση η σχετική διοικητική κύρωση επιβάλλεται, καθώς και η ποινική δίωξη ασκείται, κατά του πραγματικού υπευθύνου, που υποκρύπτεται. Τα φορολογικά στοιχεία, στα οποία αναγράφεται αξία συναλλαγής κατώτερη της πραγματικής, θεωρούνται πάντοτε για τους σκοπούς του παρόντος νόμου ως ανακριβή, ενώ τα φορολογικά στοιχεία, στα οποία αναγράφεται αξία μεγαλύτερη της πραγματικής, θεωρούνται ως εικονικά κατά το μέρος της μεγαλύτερης αυτής αξίας (παρ. 4). Περαιτέρω, στη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 10 εδάφ. α' του ίδιου νόμου, ορίζεται ότι "η παραγραφή των αδικημάτων του παρόντος νόμου, αρχίζει από την τελεσιδικία της απόφασης επί της προσφυγής που ασκήθηκε ή σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής, από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, λόγω παρόδου της προθεσμίας προς άσκησής της". Η διάταξη αυτή του άρθρου 21 παρ. 10 εδάφ. α' για το χρόνο έναρξης της παραγραφής, ισχύει, εφόσον ο νόμος δεν κάνει διάκριση, και επί των εγκλημάτων του άρθρου 19 του νόμου, έστω και αν για τα εγκλήματα αυτά, η ποινική δίωξη ασκείται άμεσα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 2 εδ. 3 του ν. 2523/1997, με βάση τα πορίσματα του φορολογικού ελέγχου και τη μηνυτήρια αναφορά και δεν έχει προϋπόθεση, όπως ισχύει για τα αδικήματα των άρθρων 17 και 18 του ίδιου νόμου, την έκδοση τελεσίδικης απόφασης του διοικητικού δικαστηρίου επί της ασκηθείσας προσφυγής και σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής, την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, με την παρέλευση της νόμιμης προθεσμίας για την άσκηση προσφυγής κατά της έγγραφης αυτής (άρθρο 21 παρ. 2 εδ. 2 ν. 2523/1997). Από το γεγονός ότι στην περί αναγραφής διάταξη του άρθρου 21 παρ. 10 εδάφ. α' ο νόμος θέτει ως αφετηρία της παραγραφής την τελεσιδικία της αποφάσεως επί της ασκηθείσας προσφυγής κ.λ.π. και κατά τούτο εναρμονίζεται με τη τιθέμενη στο άρθρο 21 παρ. 2 εδάφ. β' δικονομική προϋπόθεση της άσκησης ποινικής διώξεως για τα αδικήματα των άρθρων 17 και 18 του νόμου, δεν προκύπτει ότι για το αδίκημα του άρθρου 19, για το οποίο τίθεται διάφορη προϋπόθεση για την άσκηση ποινικής δίωξης, ο νόμος με ηθελημένο κενό αφήκε αρρύθμιστο το θέμα της παραγραφής του τελευταίου αυτού αδικήματος, ώστε επί αυτού, αναφορικά με τον χρόνο τέλεσης, να ισχύουν οι γενικές περί παραγραφής διατάξεις του ΠΚ. Με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 8 του ν. 2954/2001 "περί φορολογικών ρυθμίσεων κ.λ.π.", στην παρ. 10 του άρθρου 21 του ν. 2523/1997, προστέθηκε διάταξη (δεύτερο εδάφιο), κατά την οποία" στις περιπτώσεις του άρθρου 19 του παρόντος νόμου, η παραγραφή αρχίζει από το χρόνο διαπίστωσης του αδικήματος, ο οποίος προσδιορίζεται από την ημερομηνία θεώρησης του οικείου πορίσματος του φορολογικού ελέγχου, από τον προϊστάμενο της αρχής που διενήργησε τον έλεγχο". Η τελευταία, όμως, αυτή ρύθμιση, που δεν ήλθε να καλύψει, κατά τα προεκτεθέντα, νομικό κενό, είναι ευμενέστερη για τον δράστη της αξιόποινης πράξης του άρθρου 19, εκείνης του προηγούμενου δικαίου, κατά την οποία η παραγραφή άρχιζε από την τελεσιδικία της απόφασης επί της προσφυγής που ασκήθηκε σχετικά και σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής, από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, αφού καθορίζει προγενέστερο χρόνο για την έναρξη αυτής και επομένως θα τύχει εφαρμογής, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του Π.Κ. και για τα εγκλήματα που τελέσθηκαν προ της ισχύος της, την 2α Νοεμβρίου 2001. Εξάλλου, η παραγραφή της πράξεως, η οποία είναι θεσμός ουσιαστικού ποινικού δικαίου και η χρονική διάρκεια της οποίας ορίζεται για τα πλημμελήματα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 111 του Π.Κ., πενταετής, αρχίζει κατά τη διάταξη του άρθρου 112 του ίδιου Κώδικα, από την ημέρα που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη, εκτός αν ορίζεται αλλιώς (όπως στα εγκλήματα του άρθρου 19 το υν. 2523/1997), και αναστέλλεται κατά τη διάταξη του άρθρου 113 παρ. 2 του ΠΚ, κατά τη διάρκεια της κύριας διαδικασίας, που αρχίζει με την επίδοση του κλητήριου θεσπίσματος, λαμβάνεται δε υποχρεωτικά υπόψη από το Δικαστήριο αυτεπαγγέλτως. Τέλος, εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όχι μόνον, όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε, ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάστηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι στο πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Αρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης. Στην προκείμενη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη 19917/2005 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, κατά ανωτέρω, για την πράξη της άμεσης ενέργειας σε αποδοχή εικονικών τιμολογίων - δελτίων αποστολής κατ' εξακολούθηση (δηλαδή της παράβασης των άρθρων 19 και 20 του ν. 2523/1997 κατ' εξακολούθηση), που φέρεται ότι τελέσθηκε κατά το χρονικό διάστημα από 12-12-1998 έως 29-6-2000, σε ποινή φυλακίσεως δύο (2) ετών. Από τα πρακτικά της αποφάσεως αυτής προκύπτει ότι κατά τη συζήτηση της υποθέσεως αυτής προκύπτει ότι κατά τη συζήτηση της υποθέσεως στο ακροατήριο του άνω δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου την 15-12-2005, ο συνήγορος του κατηγορουμένου πρόβαλε τον αυτοτελή ισχυρισμό περί παραγραφής, λόγω παρόδου πενταετίας για τις μέχρι την 16-5-2000 μερικότερες πράξεις του κατ' εξακολούθηση πιο πάνω εγκλήματος, ενόψει της επιδόσεως του κλητηρίου θεσπίσματος στον κατηγορούμενο την 16-5-2005. Επί του ζητήματος αυτού η προσβαλλόμενη απόφαση, με την παράθεση του νομικού μέρους αναφορικά με την παραγραφή του εγκλήματος της έκδοσης ή αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων, δέχθηκε τα εξής: "... Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την υπ' αριθ. .......... έκθεση ελέγχου (που συντάχθηκε από τα όργανα του Σ.Δ.Ο.Ε. - Περ. Διεύθυνσης Κεντρικής Μακεδονίας για τον έλεγχο του κατηγορουμένου Χ1), η οποία επισυνάπτεται στη δικογραφία, ο χρόνος της θεωρήσεώς της από τον Προϊστάμενο της (άνω) αρχής που διενήργησε τον έλεγχο είναι αυτός της 22ας-10-2004, οπότε άρχισε να τρέχει η 5ετής παραγραφή του άρθρου 111 παρ. 1 και 3 ΠΚ, η οποία βέβαια δεν συμπληρώθηκε μέχρι την εκδίκαση της υπόθεσης και, επομένως, η σχετική ένσταση του κατηγορουμένου πρέπει να απορριφθεί". Με αυτά που δέχθηκε η προσβαλλόμενη πιο πάνω απόφαση αναφορικά με τη χρονική αφετηρία της πενταετούς παραγραφής για την αξιόποινη πράξη της άμεσης συνέργειας του κατηγορουμένου σε αποδοχή εικονικών τιμολογίων - δελτίων αποστολής, κατ' εξακολούθηση, που είναι εκείνη της ημερομηνίας θεώρησης του οικείου πορίσματος φορολογικού ελέγχου και με την παραδοχή της ότι μέχρι τη συζήτηση της υποθέσεως στο ακροατήριο δεν είχε παρέλθει πενταετία για όλες τις μερικότερες πράξεις σωστά τις προαναφερόμενες διατάξεις ερμήνευσε και εφάρμοσε και ούτε εκ πλαγίου τις παραβίασε με ασαφή και αντιφατική αιτιολογία. Επομένως, ο πέμπτος λόγος αναιρέσεως, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠοινΔ, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των άνω περί παραγραφής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Κατά το άρθρο 105 του ΚΠοινΔ, όπως αντικαστάθηκε από το άρθρο 2 παρ. 2α' του Ν. 2408/1996, "όταν ενεργείται προανάκριση σύμφωνα με το άρθρο 243 παρ. 2 του παρόντος, η εξέταση γίνεται όπως ορίζεται στις διατάξεις των άρθρων 273 και 274 και εκείνος που εξετάζεται έχει τα δικαιώματα που αναφέρονται στα άρθρα 103 και 104. Η κατά παράβαση του παρόντος άρθρου εξέταση είναι άκυρη και δεν λαμβάνεται υπόψη. Κατά τα άλλα εφαρμόζεται το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 31". Κατά το δεύτερο δε εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 31 του ΚΠοινΔ, όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε από το άρθρο 2 παρ. 1 του Ν. 3160/2003, "προηγούμενη έγγραφη εξέταση του προσώπου αυτού (δηλαδή εκείνου, που κατά τη διάρκεια της προκαταρκτικής εξετάσεως του αποδίδεται η τέλεση αξιόποινης πράξης) που έγινε ενόρκως ή χωρίς τη δυνατότητα παράστασης με συνήγορο δεν μπορεί να αποτελέσει μέρος της δικογραφίας αλλά παραμένει στο αρχείο της εισαγγελίας". Με τη διάταξη αυτή σκοπήθηκε ο τερματισμός του απαραδέκτου καθεστώτος της παραβιάσεως των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, κατά τη διάρκεια της προκαταρκτικής εξετάσεως και κυρίως του δικαιώματος της επικοινωνίας του με συνήγορο πριν από την εξέτασή του "ως μάρτυρα" και ο αποκλεισμός του τεχνάσματος της εξετάσεως εκείνου, εις βάρος του οποίου υπάρχουν υπόνοιες, ως μάρτυρα ("μαρτυριοποίηση" του κατηγορουμένου). Με τη ρύθμιση αυτή θεσπίζεται απόλυτη ακυρότητα από τη λήψη υπόψη από το Δικαστήριο της έγγραφης ένορκης καταθέσεως του υπόπτου (κατηγορουμένου), κατά τη διάρκεια της προκαταρκτικής εξετάσεως, η οποία (κατάθεση), όπως ανωτέρω ορίζεται, παραμένει στο αρχείο της εισαγγελίας και δεν εντάσσεται στη δικογραφία. Η ακυρότητα, όμως, αυτή είναι φανερό ότι αφορά την έγγραφη εξέταση του υπόπτου (κατηγορουμένου) κατά τη διάρκεια της προκαταρκτικής εξετάσεως και όχι οποιαδήποτε, κατά τη διάρκεια διοικητικής έρευνας, κατάθεση του αποκτήσαντος μεταγενέστερα την ιδιότητα του κατηγορουμένου, την οποία ουδόλως αφορούν οι προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 105 και 31 παρ. 2 του ΚΠοινΔ και η οποία επιτρεπτώς εντάσσεται στη δικογραφία, αποτελεί στοιχείο αυτής και, εφόσον αναγνωσθεί στο ακροατήριο, νομίμως λαμβάνεται υπόψη από το Δικαστήριο. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως (σελ. 9) αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο τα υπ' αριθμ. 40.700/2005 πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης, στα οποία ως αναγνωσθέντα έγγραφα αναφέρονται με τον αριθμό 24 και οι από 17-4-2002 και 22-10-2002 εκθέσεις ένορκης εξετάσεως του κατηγορουμένου, που είχαν δοθεί απ' αυτόν στα πλαίσια διανεργηθείσας από το ΣΔΟΕ Κεντρικής Μακεδονίας ένορκης διοικητικής εξετάσεως, τις οποίες έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε το Δικαστήριο της ουσίας κατά τη λήψη της αποφάσεώς του. Όμως, οι καταθέσεις αυτές, κατά τη διάρκεια της άνω διοικητικής έρευνας, του αποκτήσαντος μεταγενέστερα την ιδιότητα του κατηγορουμένου, τις οποίες ουδόλως, κατά τα ανωτέρω, αφορούν οι ειρημένες διατάξεις των άρθρων 105 και 31 παρ. 2 του ΚΠοινΔ, επιτρεπτώς αναγνώσθηκαν και λήφθηκαν υπόψη από το Δικαστήριο της ουσίας. Επομένως, ο αντίθετος από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ΚΠοινΔ πρώτος λόγος αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως, με τον οποίο ο αναιρεσείων διατείνεται ότι από τη λήψη από το Δικαστήριο της ουσίας των άνω ενόρκων καταθέσεών του προκλήθηκε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Από τις διατάξεις των άρθρων 320 και 321 του ΚΠοινΔ προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος κλητεύεται στο ακροατήριο για να δικασθεί με επίδοση σ' αυτόν εγγράφου που περιέχει ακριβή καθορισμό των πράξεων για τις οποίες κατηγορείται, ώστε να μπορεί να προετοιμάσει την υπεράσπισή του. Τα ίδια ορίζονται από το άρθρο 6 παρ. 3 εδ. α' και β' της ΕΣΔΑ (ν.δ. 53/1974), δηλαδή ότι "πας κατηγορούμενος έχει δικαίωμα: α) όπως πληροφορηθή εν τη βραχυτέρα προθεσμία εις γλώσσαν την οποίαν εννοεί και εν λεπτομερεία την φύσιν και τον λόγον της εναντίον του κατηγορίας, β) όπως διαθέτη τον χρόνον και τας αναγκαίας ευκολίας προς προετοιμασίαν της υπερασπίσεώς του". Η ακυρότητα, όμως, από τη μη τήρηση των διατάξεων αυτών είναι σχετική, κατά τη διάταξη του άρθρου 170 παρ. 1 ΚΠοινΔ σε συνδυασμό με το άρθρο 171 του ίδιου Κώδικα, ως αναγομένη σε προπαρασκευαστικές πράξεις της κυρίας διαδικασίας, γι' αυτό και πρέπει, κατά το άρθρο 173 παρ. 1 του ΚΠοινΔ, να προταθεί μέχρι την έκδοση οριστικής σε τελευταίο βαθμό αποφάσεως για την κατηγορία, αλλιώς καλύπτεται. Εξάλλου, κατά το άρθρο 502 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο έχει εξουσία να κρίνει μόνο για εκείνα τα μέρη της πρωτόδικης αποφάσεως, στα οποία αναφέρονται οι προβαλλόμενοι στην έφεση λόγοι. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα έγγραφα της δικογραφίας, που παραδεκτά επισκοπούνται από τον Αρειο Πάγο για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, με την υπ' αριθ. 40.700/2005 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης απορρίφθηκε η ένσταση του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου, που καταδικάσθηκε για άμεση συνέργεια σε αποδοχή εικονικών τιμολογίων κατ' εξακολούθηση, για ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος λόγω αοριστίας του. Κατά της πιο πάνω αποφάσεως άσκησε ο αναιρεσείων έφεση με την υπ' αριθ. 3835/28-9-2005 ενώπιον του αρμόδιου γραμματέα έκθεση, με την οποία ζήτησε την εξαφάνιση της εκκαλουμένης για κακή εκτίμηση των αποδείξεων μόνον, ενώ δεν αναφέρθηκε καθόλου σε εσφαλμένη απόρριψη της άνω ενστάσεώς του. Την εν λόγω δε ένσταση πρότεινε αυτός και ενώπιον του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως Εφετείο και το οποίο την απέρριψε κατ' ουσίαν με την αναιρεσιβαλλόμενη υπ'αριθ. 19.917/2005 ομοίως καταδικαστική απόφασή του. Ετσι, λοιπόν, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, εφόσον δεν είχε περιληφθεί στην έκθεση εφέσεως λόγος (εφέσεως), αναφορικά με την ειρημένη ένσταση του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου, ο τρίτος από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' και Β' του ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως, με τον οποίο πλήττεται η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση για τη μη απαγγελία ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο που δημιουργήθηκε από τις ελλείψεις του κλητηρίου θεσπίσματος πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως απαράδεκτος. Υστερα απ' αυτά, εφόσον δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος αναιρέσεως για έρευνα, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 22 Φεβρουαρίου 2006 αίτηση του Χ1 για αναίρεση της 19.917/2005 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης. Και ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Ιουλίου 2007. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 14 Φεβρουαρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ