Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Βούλευμα παραπεμπτικό, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Κακουργηματική υπεξαίρεση - Στοιχεία αυτής. Εάν το εμπιστευθέν ποσό εις εντολοδόχο - διαχειριστή υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ (άρθρ. 375 ΠΚ). Πότε διαχειριστής - εντολοδόχος. Πότε παράνομη η ιδιοποίηση. Αίρεται εάν υπάρχει και αποδεικνύεται αίτησή του προς συμψηφισμό. Πότε ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Απορρίπτεται αναίρεση διότι διαλαμβάνονται πλήρως τα συγκροτούντα την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση στοιχεία του εγκλήματος. Απαράδεκτοι οι λόγοι αφορώντες την ουσία.
Αριθμός 1623/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' Ποινικό Τμήμα - Σε Συμβούλιο
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηρακλή Κωνσταντινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Κούκλη και Βιολέττα Κυτέα - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Στέλιου Γκρόζου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 8 Φεβρουαρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος -κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ..., περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 1326/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και ο αναιρεσείων -κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 7.9.2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1685/2007.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Στέλιος Γκρόζος εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή με αριθμό 36/29.1.2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Ι) Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το υπ'αριθμ. 1326/2007 βούλευμά του απέρριψε ως αβάσιμη στην ουσία της την υπ'αριθμ. 107/9-3-2007 έφεση του Χ κατά του υπ'αριθμ. 3576/2006 βουλεύματος του συμβουλίου πλημμελειοδικών Αθηνών, το οποίο και επικύρωσε και με το οποίο είχε παραπέμψει αυτόν στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών για να δικαστεί ότι στην Αθήνα στις 25-2-2003 τέλεσε το κακούργημα της υπεξαιρέσεως και δη αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το είχαν εμπιστευθεί σ'αυτόν ως διαχειριστή ξένης περιουσίας, και υπερβαίνει το ποσό των 73.000 Ευρώ. -375 παρ. 2-1, 18, 19 ΠΚ - Συγχρόνως το αυτό συμβούλιο Εφετών με το αυτό βούλευμά του επαναδιατύπωσε και την κατηγορία ως προς τον χαρακτηρισμό της ιδιότητας υπό την οποία τέλεσε το άνω έγκλημα - βλ. πιο κάτω - Το άνω βούλευμα επιδόθηκε στον παραπάνω στις 25-8-2007 (βλ. το από 25-8-2007 αποδεικτικό του Επιμελητή δικαστηρίων ...) - κατ'άρθρο 155 παρ. 2 εδ. τελ. ΚΠοινΔ - και κατ'αυτού άσκησε δια της δικηγόρου Αθηνών, ως ειδική πληρεξουσία αυτού δυνάμει της από 5-9-2007 συνημμένης εξουσιοδοτήσεώς του- στην οποία βεβαιώνεται το γνήσιο της υπογραφής του από δικηγόρο Αθηνών -ενώπιον του γραμματέα του Εφετείου Αθηνών την υπ'αριθμ. 179/2007 αίτηση αναίρεσης προβάλλων ως λόγους αναιρέσεως την έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία της διατάξεως του άρθρου 375 ΠΚ κατά τα ανωτέρω αναφερόμενα.
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το προσβαλλόμενο βούλευμά του και με επιτρεπτή (βλ. ΑΠ 1762/2006, ΑΠ 501/2006, ΑΠ 658/2006, ΑΠ 1381/2005, ΑΠ 1401/2003, ΑΠ 2253/2002, ΑΠ 1390/2001 κ.α.) καθολική αναφορά στην πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών και μετά από αξιολογική εκτίμηση των αναφερομένων αποδεικτικών μέσων και δη "από τις καταθέσεις των μαρτύρων και του πολιτικώς ενάγοντος, τα έγγραφα και την απολογία του κατηγορουμένου προφορικά και με υπόμνημα", δέχθηκε "Συγκεκριμένα, ενώ ο μηνυτής Ψ, νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας "..... ΕΠΕ", με το υπ" αρ. .../1-10-2002 πληρεξούσιο του Συμβολαιογράφου Αθηνών Δημητρίου Μητρέλη του χορήγησε την πληρεξουσιότητα να ασκεί όλες τις πράξεις διαχειρίσεως και εκπροσωπήσεως που προβλέπονται από το καταστατικό της άνω εταιρείας, εν τούτοις στα πλαίσια της διαχειρίσεως αυτής προέβη σε ανάληψη χρηματικού ποσού 989.000 ευρώ από τον υπ' αρ. ..... τραπεζικό λογαριασμό, του οποίου ήταν δικαιούχος η άνω εταιρεία που διατηρούσε στην Τράπεζα EUROBANK ERGASIAS και το ιδιοποιήθηκε παράνομα χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο, καθ' όσον δεν το διέθεσε, όπως όφειλε για λογαριασμό της εταιρείας προς εκπλήρωση των οικονομικών της υποχρεώσεων, το δε αντικείμενο της υπεξαιρέσεως αυτής είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και υπερβαίνει το ποσόν των 73.000 ευρώ, αφού ανέρχεται σε 989.000 ευρώ. Οι ισχυρισμοί του κατηγορουμένου με τους οποίους αυτός αρνείται παντελώς την κατηγορία, επικαλούμενος ότι με το ποσόν των 980.000 ευρώ εξόφλησε οφειλή του μηνυτή προς το Α, χρηματοδότη των εργασιών εκσκαφής που ανέλαβε ο μηνυτής στην περιοχή ... και προς τον ίδιο (κατηγορούμενο) λόγω δικαιώματος συμψηφισμού, συνεπεία προϋπάρχουσας απαιτήσεως του από οφειλή τιμήματος πέντε φορτηγών και τεσσάρων ρυμουλκούμενων οχημάτων. ελέγχονται ουσιαστικά αβάσιμοι και απορριπτέοι, καθ' ότι ο κατηγορούμενος ενεργώντας υπό την ιδιότητα του διαχειριστή της άνω εταιρείας όφειλε προεχόντως να αποδώσει το ως άνω ποσό στην εντολέα "... ΕΠΕ" και ακολούθως να διεκδικήσει την απαίτησή του αυτή".
...........Περαιτέρω........ "πρέπει να επαναδιατυπωθεί η σε βάρος του κατηγορουμένου κατηγορία της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως, με την οποία παραπέμφθηκε δια του εκκαλουμένου βουλεύματος, ο εκκαλών κατηγορούμενος ενώπιον του ακροατηρίου του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, σύμφωνα με το διατακτικό" και κατά το οποίο (διατακτικό) "Επαναδιατυπώνει τη σε βάρος του ως άνω εκκαλούντος κατηγορουμένου κατηγορία της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως, με την οποία παραπέμφθηκε δια του εκκαλουμένου ως άνω βουλεύματος ο προαναφερόμενος εκκαλών Χ, ενώπιον του ακροατηρίου του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, ώστε να δικαστεί ως υπαίτιος του ότι: Στην Αθήνα, στις 25 Φεβρουαρίου 2003, (25/2/03) ιδιοποιήθηκε παρανόμως ξένο ολικά κινητό πράγμα, ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, συνολικά ανώτερης των 73.000 ευρώ, το οποίο του είχαν εμπιστευθεί, λόγω, της ιδιότητας του, ως εντολοδόχου, ο οποίος είχε εντολή, για διενέργεια νομικών και υλικών διαχειριστικών πράξεων, κατά διακριτική ευχέρεια, κατά την εκτέλεση της συγκεκριμένης εντολής, με εξουσία αντιπροσωπεύσεως του εντολέα του, την οποία αντλούσε από σύμβαση και συγκεκριμένα, ότι: Ο ΑΝΩΤΕΡΩ, ΚΑΙΤΟΙ, ΔΥΝΑΜΕΙ, του υπ' αριθμ. .../1-10-02 ΠΛΗΡΕΞΟΥΣΙΟ του Συμβολαιογράφου Αθηνών, Δημητρίου Μητρέλη. δια του οποίου. ο Ψ "ενεργώντας, ως διαχειριστής και νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας "... ΕΠΕ", "τον είχε διορίσει, ειδικό πληρεξούσιο, αντιπρόσωπο και αντίκλητο της εκπροσωπούμενης από αυτόν εταιρείας και του είχε δώσει την ειδική εντολή. το δικαίωμα και τη πληρεξουσιότητα, να ασκεί όλες τις πράξεις του διαχειριστή και νομίμου εκπροσώπου της εταιρείας, που προβλέπονται, από το καταστατικό της και ειδικότερα να υπογράφει συμβάσεις ανάληψης έργων, να εισπράττει, για λογαριασμό της, τις πάσης φύσεως πληρωμές, να παραλαμβάνει επιταγές, για λογαριασμό της, και να τις εισπράττει από τις Τράπεζες και γενικά, να την εκπροσωπεί, ενώπιον, οποιουδήποτε φυσικού ή νομικού προσώπου, για την εκτέλεση των παραπάνω εντολών, υπογράφοντας κάθε αναγκαίο έγγραφο ή απόδειξη, καθώς επίσης και να την εκπροσωπεί, ενώπιον, κάθε Δημόσιας Αρχής, για τη διαχείριση οποιασδήποτε υπόθεσης της αλλά και να ενεργεί κάθε άλλη πράξη μέσα, στα πλαίσια των παραπάνω εντολών, ακόμη, και αν δεν αναφέρονταν ρητά στο πληρεξούσιο", ΕΙΧΕ ΕΙΣΠΡΑΞΕΙ (για λογαριασμό, της εταιρείας "... ΕΠΕ"), το χρηματικό ποσό των "995.154,67" ευρώ, με την υπ' αριθμ. ..... δίγραμμη επιταγή, που είχε εκδοθεί, εις διαταγήν της εταιρείας "... ΕΠΕ", από την εταιρεία "Lamda Olympia Village AE", και εσύρετο, επί του υπ' αριθμ. ..... λογαριασμού της τελευταίας στη Τράπεζα Κύπρου, προς εξόφληση πιστοποιήσεως, που αφορούσε σε εργασίες εκσκαφών, που γίνονταν σε Γήπεδο, στο ..., για την ανέγερση του "ΧΩΡΙΟΥ ΤΥΠΟΥ 2004", τις οποίες είχε αναλάβει η εταιρεία "Lamda Olympia Village AE", πρώην Δημοτική Επιχείρηση Αξιοποίησης Ακίνητης Περιουσίας του Δήμου ..., με ΑΝΑΔΟΧΟ την εταιρεία "... ΕΠΕ", η οποία, όμως, ως εργολάβος του εν λόγω έργου, εκπροσωπείτο από αυτόν, (από τον κατηγορούμενο Χ, τον οποίο, εξ αυτού του λόγου, είχε καταστήσει, δια του ως άνω .../1-10-02 ΠΛΗΡΕΞΟΥΣΙΟΥ του Συμβολαιογράφου Αθηνών, Δημητρίου Μητρέλη, ειδικό πληρεξούσιο, αντίκλητο, αντιπρόσωπο, εντολοδόχο και διαχειριστή, σύμφωνα, με τα ειδικώς, ήδη, μνημονευθέντα), και ενώ, κατ' αρχήν, κατέθεσε, ως όφειλε, το εισπραχθέν ποσό των "995.154,67" ευρώ, στον υπ' αριθμ. ..... λογαριασμό, όψεως-άτοκο, που διατηρούσε, στη Τράπεζα EFG EUROBANK-ERGASIAS ΑΕ, η εντολοδόχος του εταιρεία "... ΕΠΕ", στην οποία, όπως και ο ίδιος γνώριζε, ανήκε, κατά πλήρη κυριότητα, αυτό το ποσό, ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΙΔΙΑ ΗΜΕΡΑ, ΑΝΕΛΑΒΕ, εκ του ανωτέρω ποσού, "989.00,00" ευρώ και μετά ταύτα, ενεργώντας, όλως παρανόμως, καθ' υπέρβαση των τυπικών και των ουσιαστικών ορίων των εντολών και των δικαιωμάτων που του είχαν δοθεί με το προαναφερόμενο, υπ" αριθμ. .../1-10-02 πληρεξούσιο, και παρά την προς τούτο, αληθή βούληση της εντολοδόχου εταιρείας "... ΕΠΕ", ΚΑΤΑΚΡΑΤΗΣΕ αυτά τα "989.000.00" ευρώ, ΤΑ ΕΝΣΩΜΑΤΩΣΕ ΠΑΡΑΝΟΜΑ στη περιουσία του, τα κατέθεσε εν συνεχεία σε λογαριασμό, τρίτου προσώπου, που ονομαζόταν "Α" και παρά τις εντονότατες και συνεχείς οχλήσεις του Ψ, εκπροσώπου της εγκαλούσας εταιρείας "... ΕΠΕ", δεν τα επέστρεψε σ' αυτήν". Στην οικεία εισαγγελική πρόταση γίνεται δεκτόν ότι ".....αυθημερόν, ανέλαβε από αυτόν (=λογαριασμό όψεως που διατηρούσε η εταιρεία - ... ΕΠΕ-) το ποσό των 989.000,00 ευρώ, το οποίο, εν συνεχεία, μετέφερε αυτοβούλως, εν αγνοία και χωρίς την προς τούτο βούληση της εταιρείας, για λογαριασμό της οποίας το είχε εισπράξει και στην οποία ανήκε αυτό κατά κυριότητα, σε λογαριασμό τρίτου προσώπου, ονόματι Α ...." και ότι: "...... δ) Η κατά τα ανωτέρω, "κατά διακριτική ευχέρεια, εκτέλεση υλικών και νομικών διαχειριστικών πράξεων, με αντιπροσώπευση της εντολέως του", έπρεπε να γίνεται, από τον εκκαλούντα, πάντοτε, για λογαριασμό, της εταιρείας "... Ε.Π.Ε ", διότι, από κανένα στοιχείο του υπ'αριθμ. .../02 Πληρεξουσίου δεν μπορεί να δημιουργηθεί, έστω και εμμέσως, η ελαχίστη εντύπωση, περί του ότι, ο Χ, στο πλαίσιο των εντολών, που του παρείχοντο με αυτό, αποκτούσε το δικαίωμα, να προβαίνει, σε εισπράξεις χρημάτων ή σε οιασδήποτε άλλης φύσεως ενέργειες, προκειμένου, να ικανοποιήσει, δι'αυτών, δικές του αξιώσεις, στρεφόμενες, κατά της εντολέως του ή καθ'οιουδήποτε άλλου. Δηλαδή, από κανένα στοιχείο του πληρεξούσιου δεν προκύπτει το επικαλούμενο, από τον κατηγορούμενο, δικαίωμα "συμψηφισμού", (βλ. τη σελ. 2 του απολογ. Υπομν.). Αντιθέτως, από το ιστορικό της όλης συναλλαγής, προκύπτει, ότι το επίμαχο πληρεξούσιο χορηγήθηκε, προς, εξασφάλιση της διαχειρίσεως των εσόδων, από το συγκεκριμένο έργο εκσκαφών και όχι, προκειμένου, να κρατήσει, για προσωπικό του λογαριασμό, ο κατηγορούμενος, μέσω, των εισπραχθησομένων πιστοποιήσεων, το χρηματικό ποσό, που του οφείλετο, (κατά τους ισχυρισμούς του), από την εγκαλούσα, (βλ. σχετ.ανωτ. τη σελ. 2 της από 15ης / 11/05, εν κατάθ. του Ψ).
Εκ των προαναφερθέντων, κατά λογική αναγκαιότητα, συνάγεται, στο πλαίσιο των διατάξεων των άρθρων 713 επόμ. Α.Κ., τόσο, σε πραγματικό, όσο, και σε νομικό επίπεδο, ότι ο εκκαλών - κατηγορούμενος, ανεξαρτήτως, του βασίμου ή μη των δικών του αστικών αξιώσεων, κατά της εταιρείας "... ΕΠΕ", δια της μη επιστροφής σ'εκείνη, παρά, τις εντονότατες οχλήσεις της, του επιδίκου ποσού των "989.000,00" ευρώ, το οποίο της ανήκε, κατά κυριότητα και το οποίο ο ίδιος, κατ' αρχήν, νομίμως, είχε, εισπράξει, καταθέσει και, εν συνεχεία, αναλάβει, από λογαριασμό της στη Τράπεζα "EFG EUROBANK - ERGASΙAS Α.Ε", (και πριν, καταθέσει αυτό σε λογαριασμό του Α), προέβη σε διαχειριστική πράξη την οποία τέλεσε: Α) εκτός των ορίων : ι ) της εξουσίας προς αντιπροσώπευση της, που του είχε χορηγηθεί, δια του, υπ' αρίθμ. .../ 02 Πληρεξουσίου, και ιι ) των εντολών, που περιλαμβάνονταν σ' αυτό, ως αναγκαίες, για την υλοποίηση της, εν λόγω, αντιπροσωπεύσεως, Β) χωρίς να προκύπτει, αμέσως ή εμμέσως, από οιοδήποτε στοιχείο, ότι η ανωτέρω "υπέρβαση", επί της ουσίας, ήταν εναρμονισμένη, προς την αληθή βούληση του εντολέα, υπό την έννοια ότι η εντολέας εταιρεία, (νομίμως εκπροσωπούμενη), είτε, γνώριζε, εκ των προτέρων, αυτή την ενέργεια και την επέτρεψε, είτε, εάν τη γνώριζε θα την επέτρεπε και Γ) παρά το γεγονός, ότι ο ίδιος είχε πλήρη γνώση, των, ως άνω, νομικών και πραγματικών δεδομένων, υπό το κράτος των οποίων, δεν είχε δικαίωμα, να προχωρήσει στην επίμαχη ενεργεία του .......όμως, κατόπιν, όσων εξετέθησαν, θα πρέπει, να γίνει ορθότερος νομικός χαρακτηρισμός αυτού του εγκλήματος και ν' αναδιατυπωθεί η κατηγορία, η οποία θα του αποδοθεί, σύμφωνα, με τα προαναφερθέντα, ως προς το χαρακτηρισμό της ιδιότητας, υπό την οποία, τέλεσε αυτό. Συγκεκριμένα, είναι αναγκαίο, ν' αναγραφεί, ως πλέον δόκιμο, ότι ο Χ ενήργησε: "υπό την ιδιότητα του εντολοδόχου, ο οποίος προέβαινε σε υλικές και νομικές διαχειριστικές πράξεις, με εξουσία αντιπροσωπεύσεως του εντολέα, κατά διακριτική ευχέρεια, κατά την εκτέλεση της συγκεκριμένης εντολής", και να προσδιορισθεί επακριβώς, ότι "τα υπεξαιρεθέντα χρήματα ανήκαν, κατά κυριότητα στην εταιρεία "... Ε.Π.Ε".
Από τα παραπάνω καθίσταται σαφές ότι η ανάληψη του άνω ποσού από τον κατηγορούμενο έγινε με την ιδιότητα του διαχειριστή της εταιρείας - ... ΕΠΕ- δηλ. περιήλθε στην κατοχή του, δια της αναλήψεως του ποσού αυτού με την ιδιότητά του αυτή, λόγω της ιδιότητας του αυτής και αφετέρου η ιδιοποίησή του ποσού αυτού, έγκειται όχι αυτοτελώς στην ανάληψή του (με την οποία απέκτησε την κατοχή) αλλά στην εν συνεχεία ιδιοποίησή του για ίδιο λογαριασμό, η οποία και συγκεκριμενοποιείται στην μεταβίβασή του κατά κυριότητα στο λογαριασμό τρίτου προσώπου.
Επίσης καθίσταται σαφές ότι το συμβούλιο Εφετών δέχεται ότι ο κατηγορούμενος ενήργησε με την ιδιότητα, όχι απλά του εντολοδόχου αλλά του εντολοδόχου-διαχειριστή, ενώ το πρωτόδικο βούλευμα είχε, δεχθεί μόνο την ιδιότητα του διαχειριστή.
Επίσης το προσβαλλόμενο βούλευμα δέχθηκε ότι ο αναιρεσείων στα πλαίσια της εντολής-διαχείρισης είχε ως περιεχόμενο μόνο την είσπραξη των εσόδων από το συγκεκριμένο έργο. Τέλος, καθίσταται σαφές ότι το συμβούλιο Εφετών με τις σκέψεις ότι "οι ισχυρισμοί του κατηγορουμένου με τους οποίους αυτός αρνείται παντελώς την κατηγορία, επικαλούμενος ότι με το ποσόν των 980.000 ευρώ εξόφλησε οφειλή του μηνυτή προς τον Α χρηματοδότη των εργασιών εκσκαφής που ανέλαβε ο μηνυτής στην περιοχή ... και προς τον ίδιο (κατηγορούμενο) λόγω δικαιώματος συμψηφισμού, συνεπεία προϋπάρχουσας απαιτήσεώς του από οφειλή τιμήματος πέντε φορτηγών και τεσσάρων ρυμουλκουμένων οχημάτων, ελέγχονται ουσιαστικά αβάσιμοι και απορριπτέοι καθ'ότι ο κατηγορούμενος ενεργώντας υπό την ιδιότητα του διαχειριστή της άνω εταιρείας όφειλε προεχόντως να αποδώσει το ως άνω ποσό στην εντολέα ... ΕΠΕ και ακολούθως να διεκδικήσει την απαίτησή του αυτή".
Υιοθετεί στην ουσία το οικείο μέρος της εισαγγελικής πρότασης ότι ο αναιρεσείων δεν είχε δικαίωμα συμψηφισμού και συνεπώς δεν υφίσταται κάποια αντίφαση -βλ. και πιο κάτω πρβλ. και ΑΠ 1592/88 ΠΧρΛΘ 404.
ΙΙ) Ο αναιρεσείων προβάλλει με την έκθεση αναίρεσης α) εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης - 484 παρ. 1 εδ. β ΚΠΔ - δηλ. του άρθρου 375 ΠΚ αφού είχε ληξιπρόθεσμη αξίωση κατά της εταιρείας και δη σ'αυτόν (και στον Α και στον Β) πολύ περισσότερα χρήματα και ότι το ληξιπρόθεσμο της αξίωσής του το δέχονται αμφότερα τα συμβούλια (και οι Εισαγγελείς) και συνεπώς δεν υπάρχει το παράνομο της ιδιοποίησης και αφού με την ανάληψη των χρημάτων απέκτησε την κυριότητα των χρημάτων και συνεπώς δεν συντρέχει το στοιχείο "ξένο" του άρθρου 375 ΠΚ β) 'Ελλειψη νόμιμης βάσης - 484 παρ. 1 εδ. β ΚΠΔ και γ) 'Ελλειψη ειδικής αιτιολογίας (484 παρ. 1 περ. 4 ΚΠΔ) και δη ενώ ο μηνυτής έχει ρητά επιβεβαιώσει (φύλλο 5 του βουλεύματος), όπως και προκύπτει από το ίδιο το 9799/2002 πληρεξούσιο, ότι υπήρχε πράγματι νόμιμος διαχειριστής της εταιρείας και είχε τη δυνατότητα να προβεί σε οποιαδήποτε ενέργεια διαχείρισης εσόδων ή εξόδων αυτής (συνεπώς και των πιστωτών αυτής), τελείως αυθαίρετα και δη με την αόριστη έκφραση "από το ιστορικό της όλης συναλλαγής" και από το επίμαχο πληρεξούσιο δέχεται ότι μπορούσε να διαχειρίζεται μόνο τα έσοδα της εταιρείας.
ΙΙΙ) Επειδή εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει όταν το βούλευμα αποδίδει στη διάταξη έννοια διαφορετική από αυτή που πράγματι έχει (βλ. ΑΠ 259/2006, ΑΠ 1371/2006, ΑΠ 67/2006 κ.α.), ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν δεν υπήχθησαν ορθά τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν αποδεκτά στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη (βλ. ΑΠ 1371/2006, ΑΠ 259/2006), περίπτωση δε εσφαλμένης ερμηνείας ή εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάστηκε εκ πλαγίου εκ του ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα του βουλεύματος, το οποίο περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος του Αρείου Πάγου της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης (βλ. ΑΠ 9/2001 Ολ. ΑΠ 259/2006, ΑΠ 1128/2004, ΑΠ 957/2002, ΑΠ 2/2000 Ολ. κ.α.).
Επειδή το παραπεμπτικό βούλευμα περιέχει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία η έλλειψη της οποίας συνιστά λόγον αναίρεσης (484 παρ. 1 περ. δ ΚΠΔ), όταν εκτίθενται σ'αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση σχετικά με την αποδιδομένη στον κατηγορούμενο αξιόποινη πράξη για την οποία και η παραπομπή, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία το συμβούλιο συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο - βλ. ΑΠ 1/2005 Ολ, ΑΠ 1698/2007, ΑΠ 1668/2007, ΑΠ 1573/2007 κ.α.
Σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα, αρκεί να γίνεται συγκεκριμένη αναφορά και προσδιορισμός κατά κατηγορία (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), στην αξιολόγηση των οποίων στηρίχθηκε το συμβούλιο, χωρίς να προσαπαιτείται και η ιδιαίτερη χωριστή μνεία του καθενός από αυτά, ούτε ξεχωριστή αξιολόγηση του περιεχομένου τους, αλλά υπό την προϋπόθεση ότι το συμβούλιο έλαβε υπόψη του όλα τα υπάρχοντα αποδεικτικά μέσα (βλ. ΑΠ 2142/2006).
Λόγον αναίρεσης δεν συνιστά η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων (εγγράφων-μαρτύρων κλπ). Ειδικά για την εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων -βλ. μόνο την ΑΠ 674/85 ΠΧρ ΛΕ 908-. Ο 'Αρειος Πάγος δεν προβαίνει σε εκτίμηση αποδεικτικών μέσων, αφού δεν ελέγχει την ουσία της υπόθεσης.
Η άνω αιτιολογία απαιτείται και επί απορρίψεως αυτοτελούς ισχυρισμού του κατηγορουμένου που, αληθής υποτιθέμενος, αίρει τον άδικο χαρακτήρα της πράξης, ή αποκλείει ή μειώνει την ικανότητα για καταλογισμό, ή οδηγεί στην απόσβεση του αξιοποίνου ή στη μείωση της ποινής (-βλ. ΑΠ 1855/2001, ΑΠ 234/2003 κ.α.). Δηλ. επί ισχυρισμών που ασκούν αυτοτελώς επίδραση στην στοιχειοθέτηση συστατικού στοιχείου του εγκλήματος - βλ. ΑΠ 1284/87, εφόσον, βέβαια προβάλλεται κατά τρόπον σαφή και ορισμένο, δηλ. με επίκληση όλων εκείνων των πραγματικών ισχυρισμών που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωσή του (βλ. ΑΠ 1709/90, ΑΠ 5/97 πρβλ ΑΠ 1405/2005, ΑΠ 1519/2005 κ.α.).
Επειδή για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης απαιτείται όπως λάβει χώραν ιδιοποίηση ξένου κινητού πράγματος, που βρισκόταν στην κατοχή του δράστη, πλην όμως δεν αρκεί μόνον αυτό αλλά απαιτείται όπως η ιδιοποίηση είναι και παράνομος. Εάν δεν υφίσταται και το στοιχείο αυτό δεν συγκροτείται η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος (βλ. ΑΠ 1447/86 Π.Χρ. ΛΖ' 173). Το στοιχείο τούτο είναι αυτοτελές και αυθύπαρκτον στοιχείο του εγκλήματος της υπεξαίρεσης (βλ. ΑΠ 395/67 Π. Χρ. ΙΖ 585, ΑΠ 1447/86 ΠΧρΛΖ 173, Σπινέλης- Ειδικό Ποινικό Α σελ. 91), το οποίο και πρέπει έτσι να βεβαιούται στην απόφαση-βούλευμα, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση ή παραπεμπτικό βούλευμα αντίστοιχα (βλ. τις αμέσως προηγούμενες παραπομπές). Ελλείπει δε το στοιχείο τούτο όταν η ιδιοποίηση έλαβε χώραν μετά από συναίνεση του ιδιοκτήτη του πράγματος ή άλλου νομίμου δικαιώματος ή εξουσίας που παρέχεται από το νόμο (βλ. ΑΠ 543/2003, ΑΠ 492/2003, ΑΠ 1164/2002, ΑΠ 474/79, ΑΠ 1020/87, ΑΠ 573/90 κ.α.) ή συμβάσεως (βλ. ΑΠ 865/90, ΑΠ 963/90 κ.α.). 'Ετσι, υπάρχοντος και ασκηθέντος νομίμως δικαιώματος συμψηφισμού (440 ΑΚ, 20 Π.Κ.) αναιρείται το παράνομο της ιδιοποιήσεως (βλ. Γάφο Ειδικό Ποινικό τεύχος ΣΤ 68, Μπιτζιλέκης (Μανωλεδάκης) - Ειδικό Ποινικό (2004) σελ. 226, Μυλωνόπουλος Ειδικό Ποινικό (2006) σελ. 206, Καρανίκα Ειδικό Ποινικό τόμ. γ' σελ. 448, Σπινέλη, Ειδικό ποινικό Α' σελ. 91, ΑΠ 742/74 Π Χρ ΚΕ 118, ΑΠ 447/69 ΠΧρ.Κ 18 όπου και σχόλιο Ανδρουλάκη πρβλ ΑΠ 1052/2004 ΠοινΔ 2004 σελ. 939, ΑΠ 195/89 ΠΧρ ΛΘ 765, ΑΠ 531/2002 ΠΧρ.ΝΓ 27) και συνεπώς δεν υφίσταται έγκλημα ιδιοποιήσεως.
Εδώ υποστηρίζεται και ότι ο ισχυρισμός περί συμψηφισμού οδηγεί στην άρση του άδικου της πράξης (πρ.βλ ΑΠ 1052/2004 -αναιρεί-ποινικός Λόγος σελ. 1326)-Σε σχέση με τον ισχυρισμό-δικαίωμα συμψηφισμού πρέπει να σημειωθεί εδώ ότι κατά το άρθρο 450 ΑΚ δεν επιτρέπεται συμψηφισμός κατά απαιτήσεως που προέρχεται από αδίκημα που διαπράχθηκε δολίως, κατά μείζονα λόγο από αξιόποινη πράξη (έγκλημα), όπως είναι οπωσδήποτε το αντικείμενο της υπεξαίρεσης (βλ. ΑΠ 1671/95 ΠΧρ ΜΣΤ 1057, ΑΠ 419/87 ΠΧρ ΛΖ 722, ΑΠ 1066/2004 Ποινικός Λόγος σελ. 1339 (όπου πρόκειται μάλιστα για ισόποσες απαιτήσεις), πρβλ ΑΠ 531/2002 ΠΧρ ΝΓ 27, Τούση Γεν Ενοχ. (1974) σελ. 490-1-, Πολυζωγόπουλο σε ΑΚ υπό 450 Νο8). Δεν μπορεί δηλ. ο οφειλέτης, αυτός που είναι ο δράστης του (αδικήματος ή) εγκλήματος -εδώ της υπεξαίρεσης- να προτείνει συμψηφισμό της απαιτήσεως που προήλθε από αυτό. Η άνω όμως, αναγκαστικού δικαίου, διάταξη προϋποθέτει ότι έχει τελεσθεί ήδη το (αδίκημα εκ δόλου ή) έγκλημα όταν προτείνεται ο ισχυρισμός? δεν μπορεί δηλαδή να θεωρηθεί ως τέτοιο έγκλημα το κρινόμενο διότι τότε το ζητούμενο το θεωρούμε ως δεδομένο. Εξάλλου για την ύπαρξη του δικαιώματος συμψηφισμού απαιτείται η σχετική απαίτηση να είναι ληξιπρόθεσμη κατά το χρόνο συναντήσεώς της με την άλλη, επομένως να είναι και ορισμένη (κατά ποσό και πόθεν πηγάζει) -πρβλ ΑΠ 1592/88 ΠΧρ ΛΘ 404 - και να αναφέρεται ακριβής χρόνος και τρόπος και τον οποίον έγινε ο συμψηφισμός -ΑΠ 1592/88 πρβλ ΑΠ 531/2002 Π Χρ ΝΓ 27 (αναιρεί αθωωτικό βούλευμα).
Να σημειωθεί εδώ ότι άλλο είναι το δικαίωμα επίσχεσης (=αναβολή εκπλήρωσης της υποχρέωσης) και άλλο το δικαίωμα συμψηφισμού, αφού στην τελευταία περίπτωση επέρχεται ικανοποίηση του περιεχομένου του δικαιώματος. 'Ετσι στην περίπτωση της υπεξαίρεσης το δικαίωμα του συμψηφισμού σημαίνει ιδιοποίηση του ξένου κινητού πράγματος, πράγμα όμως που δεν δικαιολογείται από το νόμο (πρβλ ΑΠ 674/85 ΠΧρ ΛΕ 908).
Ιδιοποίηση συνιστά και η άνευ δικαιώματος μεταφορά του ξένου κινητού πράγματος σε ίδιον λογαριασμό (βλ. ΑΠ 548/89, ΑΠ 74/2000, ΑΠ 46/2001 κ.α.) ή σε ξένο (βλ. Μπουρόπουλο Ερμ ΠΚ τομ. γ σελ. 30, Τούση-Γεωργίου ΠΚ (1967) σελ. 1014 Νο 15), αφού και στην τελευταία περίπτωση ο υπαίτιος μεταβιβάζει και δη οριστικά την κυριότητα του ξένου κινητού πράγματος και συνεπώς ιδιοποιείται αυτό αφού συμπεριφέρεται ως ιδιοκτήτης, έστω και αν ο τρίτος έχει κατά τους κανόνες του αστικού δικαίου αξίωση έναντι του ιδιοκτήτη, εφόσον ο τελευταίος δεν συμφωνεί (βλ. και Μπιτζιλέκη-Μανωλεδάκη-Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας (2004) σελ. 225).
Επειδή δεν απαιτείται ειδικότερα αιτιολογία του δόλου υπεξαιρέσεως, ενυπάρχοντος στην περί ενοχής κρίση και στην παραγωγή των περιστατικών που απαρτίζουν την πράξη, όπως περιγράφεται και προκύπτει από αυτή (ΑΠ 372/2003 ΠΧρ ΝΓ 1081, ΑΠ 741/2002 ΝοΒ 2002.1762).
Επειδή διαχειριστής κατά την έννοια του άρθρου 375 παρ. 2 ΠΚ είναι και ο εντολοδόχος αν έχει διοικητική ευχέρεια κατά την εκτέλεση της εντολής (βλ. ΑΠ 1307/2004, ΑΠ 114/2004, ΑΠ 1579/2002, ΑΠ 292/2003, ΑΠ 974/2001, ΑΠ 1296/2003 κ.α.).
Ο εντολοδόχος δεν αποκτά κυριότητα των χρημάτων τα οποία απέκτησε από την εκτέλεση της εντολής είτε αυτά αποκτά σε μετρητά είτε με κατάθεση σε προσωπικό λογαριασμό του (βλ. ΑΠ 891/2004, ΑΠ 115/2004, ΑΠ 1426/2004 ΑΠ 1516/2001 κ.α.). 'Ετσι και ο διαχειριστής ξένης περιουσίας (βλ. ΑΠ 1101/74, ΑΠ 85/65 κ.α.) κατ' εξαίρεση του άρθρου 1034 ΑΚ.
Διαχειριστής είναι αυτός που διενεργεί νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσωπεύσεως του εντολέα και αναπτύξεως πρωτοβουλίας, ως και λήψεως αποφάσεων με κίνδυνο και ευθύνη αυτού, αρνούμενος όλα αυτά είτε από το νόμο είτε από σύμβαση (βλ. ΑΠ 1120/2006, ΑΠ 1164/2002, ΑΠ 2374/2002, ΑΠ 1600/2004 κ.α.) ή de facto (=Εν τοις πράγμασι) - βλ. ΑΠ 666/2001, ΑΠ 457/2001, ΑΠ 292/2003, ΑΠ 1928/2003, ΑΠ 1320/2005 κ.α.) και εφόσον το ιδιοποιηθέν ξένο κινητό πράγμα περιήλθε στην κατοχή του λόγω της ιδιότητάς του αυτής - βλ. ΑΠ 1600/2004, ΑΠ 5/2004 κ.α.
Ενόψει των ανωτέρω τελεί υπεξαίρεση σε βαθμό κακουργήματος (άρθρο 375 παρ. 1, 2 ΠΚ - όπως ισχύει) όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή μερικά) κινητό πράγμα που είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και περιήλθε στην κατοχή του λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ή αν η συνολική αξία του αντικειμένου της υπεξαίρεσης που ιδιοποιήθηκε ο υπαίτιος υπερβαίνει το ποσό των 73.000 Ευρώ.
Καθίσταται συνεπώς φανερόν ότι το προσβαλλόμενο βούλευμα περιέχει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία αφού αναφέρει σαφώς, με πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την προδικασία και τα αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα και τους λόγους-σκέψεις με τις οποίες υπήγαγε αυτά στην οικεία ουσιαστική ποινική διάταξη (= 375 ΠΚ) και ότι συντρέχουν οι απαιτούμενες αποχρώσες ενδείξεις ενοχής για την παραπομπή του αναιρεσείοντος στο ακροατήριο του αρμοδίου δικαστηρίου.
Να σημειωθεί εδώ ότι η αναγραφή-καταγραφή των καταθέσεων και των ισχυρισμών του κατηγορουμένου κλπ στην οποία προβαίνει η εισαγγελική πρόταση (σελ. 8 επ.) δεν δημιουργεί ασάφεια περί του τί δέχεται αφού στη συνέχεια σαφώς λαμβάνει θέση τί δέχεται (πρβλ. ΑΠ 1240/92, ΑΠ 1302/95).
Ενόψει των δεκτών γενομένων από το προσβαλλόμενο βούλευμα καθίσταται σαφές ότι ο σχετικός ισχυρισμός περί συμψηφισμού είναι αβάσιμος αφού γίνεται δεκτόν ότι ο αναιρεσείων δεν είχε τέτοιο δικαίωμα από τη σύμβαση εντολής-διαχείρισης και δέχεται ρητά ότι η ιδιοποίηση είναι παράνομη αφού δεν δικαιολογείται νόμιμα.
Ανεξαρτήτως όμως τούτου ο σχετικός ισχυρισμός είναι και αόριστος αλλά και διότι το προσβαλλόμενο βούλευμα δεν δέχεται τις προϋποθέσεις αυτού.
Ειδικώτερα δεν προκύπτει, ούτε δέχεται κάτι τέτοιο το προσβαλλόμενο βούλευμα, ότι ο αναιρεσείων ισχυρίσθηκε -πρβλ έκθεση έφεσης αυτού-, ότι έχει συγκεκριμένη ή συγκεκριμένες απαιτήσεις τουλάχιστον από απόψεως ποσού, όπως επίσης πότε κατέστησαν και πώς ληξιπρόθεσμες (έτσι ώστε να μπορεί να γίνει λόγος περί "συναντήσεως"-) - πρβλ. ΑΠ 531/2002 ΠΧρ ΝΓ 27 που αναιρεί αθωωτικό βούλευμα - πότε και κατά ποιό τρόπο προεβλήθη ο συμψηφισμός? το αυτό σε σχέση με απαίτηση ή απαιτήσεις του Α. 'Ετσι ο σχετικός ισχυρισμός αλυσιτελώς προβάλλεται, ανεξαρτήτως της νόμιμης ή μη αιτιολογίας του προσβαλλομένου βουλεύματος, επί του θέματος αυτού.
Επίσης αβάσιμος είναι και ο έτερος ισχυρισμός ότι ο αναιρεσείων κατέστη κύριος των αναληφθέντων χρημάτων (-όχι μόνο διότι στηρίζεται σε αναληθή προϋπόθεση, ότι δηλ. είναι ισχυρός και νόμιμος ο συμψηφισμός- αλλά και) διότι η ανάληψη των χρημάτων αυτών έγινε με την ιδιότητα του διαχειριστή, ήτοι για λογαριασμό της εταιρείας, αφού άλλως δεν μπορούσε να τα αναλάβει.
Τέλος, η άλλη αιτίαση περί ελλείψεως αιτιολογίας είναι απαράδεκτη αφού ανάγεται σε εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφου, η οποία δεν ελέγχεται, όπως ελέχθη, αναιρετικά. 'Αλλωστε είναι και αβάσιμη αφού δεν απαιτείται, για να τελεστεί η συγκεκριμένη πράξη, όπως ο αναιρεσείων είχε αποκτήσει και δη νόμιμα την ιδιότητα του διαχειριστή της εταιρείας και δη κατ' αποκλεισμό του υπάρχοντος διαχειριστή (=μηνυτή), αφού αρκεί ότι ενήργησε με την άνω ιδιότητα, όπως και ενήργησε όντως.
Πρέπει συνεπώς να απορριφθεί η υπό κρίση αναίρεση.
Δ Ι Α Τ Α Υ Τ ΑΠ ρ ο τ ε ί ν ω όπως απορριφθεί η υπ'αριθμ. 179/2007 αίτηση αναίρεσης του Χ κατά του υπ' αριθμ. 1326/2007 βουλεύματος του συμβουλίου Εφετών Αθηνών και να επιβληθούν τα έξοδα σε βάρος αυτού.
Αθήνα 8 Νοεμβρίου 2007
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Αθανάσιος Κονταξής
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατ' άρθρον 375 ΠΚ παρ. 1: όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσόν των είκοσι πέντε εκατομμυρίων (25.000.000) δρχ., ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Παρ. 2 Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητός του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης του προηγουμένου εδαφίου υπερβαίνει τα είκοσι πέντε εκατομμύρια (25.000.000) δρχ. (73.000 ευρώ), τούτο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως απαιτείται αντικειμενικώς α) το υλικό αντικείμενο αυτής να είναι κατά την φυσική αντίληψη κινητό πράγμα, β) να είναι αυτό ολικά ή εν μέρει ξένο, με την έννοιαν ότι ανήκει η κυριότητα αυτού, κατά το αστικό δίκαιο, εις άλλον εκτός του δράστου, γ) η κατοχή του πράγματος αυτού να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στο δράστη, η κατοχή εδώ ξένου πράγματος διαφέρει της αντιστοίχου εννοίας του αστικού δικαίου και συνίσταται στην πραγματική σχέση, η οποία καθιστά δυνατή, κατά τις αντιλήψεις των συναλλαγών την εξουσίαση του πράγματος από τον δράστη κατά την βούλησή του, δ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον υπαίτιο που υπάρχει όταν αυτή γίνεται χωρίς την συναίνεση του ιδιοκτήτου ή χωρίς την ύπαρξη άλλου νομίμου δικαιολογητικού λόγου. Ούτως υπάρχοντος και ασκηθέντος νομίμως δικαιώματος συμψηφισμού (άρθρα 20 ΠΚ, 440 ΑΚ) αναιρείται το παράνομο της ιδιοποιήσεως και συνεπώς δεν υφίσταται έγκλημα υπεξαιρέσεως, ε) το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως να είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και να έχουν εμπιστευθεί το πράγμα στον υπαίτιο λόγω συνδρομής μιας τουλάχιστον περιπτώσεως από τις περιοριστικώς αναφερόμενες στη διάταξη της παρ. 2 ως άνω, όπως εκείνες του εντολοδόχου ή του διαχειριστού ξένης περιουσίας. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής διαχειριστής τοιαύτης περιουσίας είναι εκείνος ο οποίος ενεργεί όχι απλώς υλικές, αλλά νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσωπεύσεως του εντολέως με δυνατότητα αναπτύξεως πρωτοβουλίας και λήψεως αποφάσεως με κίνδυνο και ευθύνη αυτού. Την εξουσία αυτή μπορεί να έλκει, είτε από τον νόμο, είτε από σύμβαση, χωρίς να αποκλείεται να προέρχεται και από την δημιουργία μιας πραγματικής καταστάσεως. Ούτως εάν η πράξη ετελέσθη από εντολοδόχο και διαχειριστή ξένης περιουσίας στο ίδιο πεδίο δράσεως, η εντολή εμπεριέχεται στη διαχείριση. Ο εντολοδόχος μπορεί να είναι και διαχειριστής αν έχει διακριτική ευχέρεια κατά την εκτέλεση της εντολής. Εξ άλλου κατά τις διατάξεις των άρθρων 721 και 719 ΑΚ, ο μεν εντολέας έχει υποχρέωση να προκαταβάλει τις δαπάνες που απαιτούνται για την εκτέλεση της εντολής, ο δε εντολοδόχος να αποδώσει στον εντολέα ό,τι έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεσή της. Ο εντολοδόχος δεν αποκτά κυριότητα επί των προκαταβαλλομένων σ' αυτόν χρημάτων ή αυτών που απέκτησε κατά την εκτέλεση της εντολής, αλλά μόνο κατοχή, είτε η προκαταβολή ή η απόκτηση γίνεται με παράδοση αυτών είτε με λογιστική μεταφορά τους στον προσωπικό λογαριασμό του εντολοδόχου σε τράπεζα, με την οποία γίνεται αυτός δικαιούχος και αποκτά δικαίωμα αναλήψεώς των, κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 Ν.Δ. της 17-7/17.8.1923 "περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιρειών". Γι' αυτό τον λόγο σε περίπτωση μη αναλώσεως των χρημάτων κατά τους σχετικούς όρους της εντολής και επακολουθησάσης παρανόμου ιδιοποιήσεως αυτών, ο άνω εντολοδόχος διαπράττει το αδίκημα της υπεξαιρέσεως του άρθρου 375 ΠΚ. Υποκειμενικώς απαιτείται δόλος, ο οποίος συνίσταται στη θέληση ή αποδοχή του δράστου να ενσωματώσει το ξένο ολικά ή εν μέρει κινητό πράγμα χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο στην περιουσία του με οποιονδήποτε τρόπο.
Το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την επιβαλλομένη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔικ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. δ' ΚΠοινΔικ λόγον αναιρέσεως, όταν, αναφέρονται σ' αυτήν στο βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών με πληρότητα και σαφήνεια και χωρίς λογικά κενά και αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση ή προανάκριση σχετικά με την αποδιδομένη εις τον κατηγορούμενο αξιόποινη πράξη, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε το συμβούλιο τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικά κατά το είδος τους, χωρίς να εκτίθεται τι προέκυψε χωριστά από το καθένα από αυτά. Ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους, ούτε απαιτείται να προσδιορίζεται ποιο βαρύνει περισσότερο για το σχηματισμό της δικαστικής κρίσης. Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το συμβούλιο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε για το σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης όλα τα αποδεικτικά στοιχεία και όχι μόνο μερικά απ' αυτά κατ' επιλογή, όπως αυτό επιβάλλεται από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 177 παρ. 1 και 178 ΚΠΔ (Ολ. ΑΠ 1/2005). Εξ άλλου, η επιβαλλόμενη από τις παραπάνω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία υπάρχει και όταν το Συμβούλιο Εφετών αναφέρεται εξ ολοκλήρου στην ενσωματωμένη στο βούλευμα πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών, στην οποία εκτίθενται με σαφήνεια και πληρότητα τα προκύψαντα από την ανάκριση ή την προανάκριση πραγματικά περιστατικά, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν αυτά και οι σκέψεις που στηρίζουν την παραπεμπτική πρόταση, με την οποία συντάσσεται και η κρίση του Συμβουλίου. Η θεμελιούμενη με τον τρόπο αυτό αιτιολογία του βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών δεν είναι αντίθετη προς την αρχή της δίκαιας δίκης που καθιερώνει το άρθρο 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), η οποία κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 και υπερισχύει των ελληνικών νόμων (άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος), ούτε παραβιάζει το από το άρθρο 2 παρ. 1 του έβδομου πρωτοκόλλου της ίδιας πιο πάνω Σύμβασης, που υπογράφτηκε στο Στρασβούργο στις 21-11-1984 και κυρώθηκε με το Ν. 1705/1987, δικαίωμα αυτού που δικάζεται για εγκληματική ενέργεια να προσφεύγει σε δευτεροβάθμιο δικαιοδοτικό όργανο, ώστε να κριθεί από εμπειρότερους δικαστές του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου ή δικαστικού συμβουλίου, αφού στην περίπτωση αυτή η αναφορά γίνεται στην ειδικά αιτιολογημένη πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών, με την οποία αξιολογείται εκ νέου το αποδεικτικό υλικό που προέκυψε από την ανάκριση ή την προανάκριση. Τέλος, κατά το άρθρο 484 παρ.1 περ. β' του ΚΠΔ, συνιστά λόγο αναίρεσης του βουλεύματος η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία της ουσιαστικής ποινικής διάταξης που εφαρμόσθηκε στο βούλευμα. Εσφαλμένη δε ερμηνεία υπάρχει, όταν το Συμβούλιο αποδίδει στο νόμο έννοια διαφορετική από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη είναι η εφαρμογή αυτού, όταν το Συμβούλιο χωρίς να παρερμηνεύει το νόμο, δεν υπάγει στην αληθινή έννοιά τους τα πραγματικά περιστατικά που δέχεται ότι προέκυψαν, καθώς και όταν η σχετική διάταξη παραβιάστηκε εκ πλαγίου, διότι δεν αναφέρονται στο βούλευμα κατά τρόπο σαφή, πλήρη και ορισμένο και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που εδέχθη, ώστε να καθίσταται εφικτός ο έλεγχος του Αρείου Πάγου για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου.
Στην προκειμένη περίπτωση με το προσβαλλόμενο υπ' αριθ. 1326/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, απερρίφθη η ασκηθείσα από τον αναιρεσείοντα έφεση κατά του πρωτοδίκου υπ' αριθ. 3576/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, με το οποίο διαπιστωθεισών επαρκών ενδείξεων παρεπέμφθη ούτος να δικασθεί ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών για υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας που του έχουν εμπιστευθεί λόγω της ιδιότητός του ως διαχειριστού ξένης περιουσίας συνολικής αξίας υπερβαινούσης το ποσό των 73.000 ευρώ, αφού επαναδιετυπώθη η κατ' αυτού κατηγορία της υπεξαιρέσεως αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας και υπερβαινούσης το ποσόν των 73.000 ευρώ, που του είχαν εμπιστευθεί λόγω της ιδιότητός του ως εντολοδόχου. Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη στο βούλευμά του εισαγγελική πρόταση και δι' αυτής συμπληρωματικά στο πρωτόδικο βούλευμα με μνεία κατ' είδος όλων των αποδεικτικών μέσων, τα οποία έλαβεν υπ'όψη του (προκαταρκτική εξέταση και κυρία ανάκριση) και ειδικότερα τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων και ανωμοτί του πολιτικώς ενάγοντος τα έγγραφα που επισυνάπτονται στην δικογραφία, την απολογία του κατηγορουμένου προφορικά και με υπόμνημα, εδέχθη κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του τα ακόλουθα περιστατικά: "Από την προκαταρκτική εξέταση και από τη κυρία ανάκριση, που διενεργήθηκαν, για τη παρούσα υπόθεση, ειδικότερα δε, από τις ένορκες και από τις ανωμοτί καταθέσεις των μαρτύρων, που εξετάσθηκαν, από τα έγγραφα, που επισυνάπτονται στη δικογραφία, σε συνδυασμό και με την απολογία του εκκαλούντα -κατηγορουμένου, προέκυψαν, πλέον ή επαρκώς, τα εξής: Στις αρχές του έτους 2002, ο μηνυτής Ψ, ως διαχειριστής και νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας με την επωνυμία "... ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ", με έδρα, επί της οδού Μεσογείων 256, στο Χολαργό Αττικής, και σκοπό "την εκτέλεση Οικοδομικών και Χωματουργικών Εργασιών, καθώς και Τεχνικών Έργων, Ιδιωτικών και Δημοσίων, και την Ανάληψη υπεργολαβιών εκτελέσεως Δημοσίων Έργων", (βλ. ΦΕΚ 3269/ 3-12-84, στοιχ. 7 σελ. 4), αγόρασε από τον εκκαλούντα -κατηγορούμενο Χ, έμπορο αυτοκινήτων και μηχανημάτων, πέντε φορτηγά αυτοκίνητα, καταβάλλοντος το ποσό των "120.000" ευρώ, σε μετρητά, όπως ανέφερε ίδιος. Τον Αύγουστο του ιδίου έτους, ο εκκαλών - κατηγορούμενος του πρότεινε, να εκτελέσει εκείνος, (ο μηνυτής), τις εργασίες εκσκαφών στο Γήπεδο, που βρίσκεται στο ..., προς ανέγερση, του "ΧΩΡΙΟΥ ΤΥΠΟΥ 2004" (ΕΡΓΟ), τις οποίες είχε αναλάβει η εταιρεία "LAMDA OLYMPIA VILLAGE Α.Ε", πρώην Δημοτική Επιχείρηση Αξιοποίησης Ακίνητης Περιουσίας του Δήμου ... . Ο μηνυτής ζήτησε από τον κατηγορούμενο, να του πουλήσει ακόμη, εννέα (9) φορτηγά αυτοκίνητα, τα οποία ήταν αξίας 350.000 ευρώ, περίπου. Ο κατηγορούμενος δέχθηκε, αλλά ζήτησε, να τον καταστήσει πληρεξούσιο, για να διαχειρισθεί το συγκεκριμένο έργο, υποστηρίζοντας, ότι, επειδή τον είχε συστήσει εκείνος, στη "LAMDA OLYMPIA VILLAGE Α.Ε ", έπρεπε να εξασφαλισθεί, έναντί της. Την 1η Οκτωβρίου του 2002, υπογράφηκε το ιδιωτικό Συμφωνητικό Εκτελέσεως του ανωτέρω Έργου, μεταξύ της "LAMDA OLYMPIA VILLAGE Α.Ε ", (ΕΡΓΟΔΟΤΗ), και του Χ, ως εκπροσώπου του ΕΡΓΟΛΑΒΟΥ, "... ΕΠΕ". Κατά την ιδία, ως άνω ημέρα, (1η/10/02), καταρτίσθηκε το υπό ιδίαν ημερομηνία, υπ' αριθ. .../02 ΠΛΗΡΕΞΟΥΣΙΟ του Συμβολαιογράφου Αθηνών Δημητρίου Μητρέλη, δια του οποίου ο Ψ "ενεργώντας, ως διαχειριστής και νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας "... Ε.Π.Ε", διόρισε ειδικό πληρεξούσιο, αντιπρόσωπο και αντίκλητο της εκπροσωπούμενης από αυτόν εταιρείας, τον εκκαλούντα Χ και του έδωσε την ειδική εντολή, το δικαίωμα και τη πληρεξουσιότητα, να ασκεί όλες τις πράξεις του διαχειριστή και νομίμου εκπροσώπου της εταιρείας, που προβλέπονται, από το καταστατικό της και ειδικότερα, να υπογράφει συμβάσεις ανάληψης έργων, να εισπράττει, για λογαριασμό της, τις πάσης φύσεως πληρωμές, να παραλαμβάνει επιταγές, για λογαριασμό της, και να τις εισπράττει από τις Τράπεζες και γενικά να την εκπροσωπεί, ενώπιον οποιουδήποτε φυσικού ή νομικού προσώπου, για την εκτέλεση των παραπάνω εντολών, υπογράφοντας κάθε αναγκαίο έγγραφο ή απόδειξη, καθώς επίσης και να την εκπροσωπεί, ενώπιον κάθε Δημόσιας Αρχής, για τη διαχείριση οποιασδήποτε υπόθεσής της. Να ενεργήσει κάθε άλλη πράξη, μέσα στα πλαίσια των παραπάνω εντολών, ακόμη και αν δεν αναφέρονται ρητά στο πληρεξούσιο" (οι εντολές μεταφέρθηκαν αυτολεξεί). (Βλ. την από 15ης/11/05 ανωμοτί κατάθεση του Ψ, το από 9ης/9/02, Πρωτόκολλο Εγκατάστασης Εργολάβου, σχετ. 16, το από 1ης/10/02 Ιδιωτικό Συμφωνητικό, σχετ. 20 και το υπ' αριθ. .../02 Πληρεξούσιο). Υπό τις ανωτέρω συνθήκες, οι πιστοποιήσεις του προαναφερομένου έργου εισπράττονταν από τον κατηγορούμενο, η τελευταία δε εξ αυτών του καταβλήθηκε για ποσό "995.154,67" ευρώ, με την υπ' αριθ. ..... δίγραμμη επιταγή, εις διαταγήν της εταιρείας "... Ε.Π.Ε" και εκδόσεως της εταιρείας "LAMDA OLYMPIA VILLAGE Α.Ε ", που εσύρετο, επί του υπ' αριθ. ..... λογαριασμού της τελευταίας στην Τράπεζα Κύπρου. Στις 25/2/03, ο κατηγορούμενος κατέθεσε, κατ' αρχήν, ολόκληρο το προαναφερόμενο ποσό στον υπ' αριθμ. ..... λογαριασμό, όψεως - άτοκο, που διατηρούσε η εταιρεία "..... Ε.Π.Ε", στην Τράπεζα EFG EUROBANK - ERGASIAS Α.Ε, αλλά, αυθημερόν, ανέλαβε από αυτόν το ποσό των "989.000,00" ευρώ, το οποίο, εν συνεχεία, μετέφερε, αυτοβούλως, εν αγνοία και χωρίς την προς τούτο βούληση της εταιρείας, για λογαριασμό της οποίας το είχε εισπράξει και στην οποία ανήκε αυτό, κατά κυριότητα, σε λογαριασμό τρίτου προσώπου, ονόματι, Α. (Βλ. συνημ. την ανωτ. επιταγή, την υπ' αριθ. ... Απόδειξη Είσπραξης 995.154,67 ευρώ της εταιρείας "... Ε.Π.Ε ", και το έντυπο - απόσπασμα κινήσεως του υπ' αριθ. ..... λογαριασμού, όψεως - άτοκου, που διατηρούσε στην Τράπεζα EFG EUROBANK - ERGASIAS Α.Ε η εταιρεία "... Ε.Π.Ε"). Στις 26 Φεβρουαρίου του 2003, ο Χ, ενεργώντας, υπό την ιδιότητά του και νομίμου εκπροσώπου της εταιρείας "... ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ" ανακάλεσε, ενώπιον του συμβολαιογράφου Αθηνών Δημητρίου Μητρέλη, το προηγούμενο, υπ' αριθ. .../1-10-02 Πληρεξούσιό του και συγκεκριμένα, δήλωσε, επί λέξει, ότι: "αίρει και ανακαλεί όλες τις γενικές και ειδικές εντολές, που έδωσε στον Χ με το υπ' αριθ. .../1-10-02 Πληρεξούσιό του, το οποίο θεωρεί από σήμερα και στο εξής άκυρο και ανίσχυρο και ότι ουδεμία επάγεται, για τον εντολοδόχο έννομη συνέπεια, παραγγέλλει δε κάθε αρμόδιο δικαστικό επιμελητή να παραδώσει αντίγραφο του παρόντος στον εντολοδόχο Χ ...". Όμως, παρά την, εν λόγω, ανάκληση και παρά τις οχλήσεις του μηνυτή, ο εκκαλών -κατηγορούμενος δεν επέστρεψε το ποσό των "989.000,00" ευρώ στην εταιρεία "ΑΦΟΙ ΔΙΑΜΑΝΤΟΠΟΥΛΟΙ Ε.Π.Ε". Ο Ψ διατείνεται, ότι κοινοποίησε αυθημερόν το ανακληθέν, στις 26/2/03 Πληρεξούσιό του, στον ίδιο τον Χ, στην εταιρεία "LAMDA OLYMPIA VILLAGE Α.Ε", στην εταιρεία του επιβλέποντος το έργο και στην Τράπεζα Εργασίας, ότι η εταιρεία του ουδέποτε είχε δοσοληψίες με τον Α, ότι το πληρεξούσιο .../02 δόθηκε για να εξασφαλισθεί η εξόφληση των αυτοκινήτων στον Χ, μέσω της διαχειρίσεως, από τον ίδιο, του έργου της "LAMDA OLYMPIA VILLAGE Α. Ε ", ότι ο Χ είχε ως μοναδικό στόχο την ιδιοποίηση του επίμαχου χρηματικού ποσού, ότι η μόνη οφειλή της εταιρείας του έναντι του Χ περιοριζόταν στην αξία των τριών τελευταίων φορτηγών αυτοκινήτων, για τα οποία είχαν βγάλει πινακίδες αξίας 120.000 ευρώ και τα οποία, όμως, ήταν κλεμμένα, ότι τα υπόλοιπα έξι τα μετέφερε, κατ' αρχήν, στο χώρο του έργου και, εν συνεχεία, σε κάποιες αποθήκες και έκτοτε εξαφανίσθηκαν, αλλά και αυτά ήταν κλεμμένα (γι' αυτό δεν έβγαλε πινακίδες), ως και ότι τα χρήματα, που εισέπραξε ο Χ, από την "LAMDA OLYMPIA VILLAGE Α.Ε", ανέρχονταν στα 3 εκατομμύρια ευρώ και αντιστοιχούσαν στο εργολαβικό αντάλλαγμα, πλέον των 200.000 ευρώ, που του είχε δώσει με επιταγές, με τις οποίες έπρεπε να είχε εξοφλήσει τα έξοδα, από τις εισπράξεις του έργου. Ο Γ, αδελφός του μηνυτή και μέτοχος της εταιρείας "... Ε.Π.Ε", με την από 15ης/11/05 ένορκη κατάθεσή του, ενώπιον της 21ης Τακτικής Ανακρίτριας, επιβεβαίωσε τους ισχυρισμούς του Ψ και, μεταξύ των άλλων, ανέφερε, ότι η εταιρεία τους δεν είχε κάποια σχέση με τον Α, ο οποίος ήταν φίλος με τον Χ,ως και ότι ο Χ ουδέποτε έδωσε χρήματα για λογαριασμό τους, για την εξόφληση των αυτοκινήτων, για πληρωμή εργατών ή για ασφαλιστικές εισφορές. Ο ίδιος ο Α, υποστήριξε, ότι, επειδή ο Ψ (απ' ό, τι ξέρει, είχε δυσμενή στοιχεία στον ΤΕΙΡΕΣΙΑ αλλά και χρέη προς τον Χ), του ζήτησε να τον βοηθήσει οικονομικά, προκειμένου να μπορέσει ο τελευταίος να εισπράξει τα οφειλόμενα μισθώματα, ότι έτσι μπόρεσαν ν' αναλάβουν το επίμαχο χωματουργικό έργο στο ..., με εργοδότρια την εταιρεία "LAMDA OLYMPIA VILLAGE Α.Ε", που ζήτησε εγγυήσεις για τη καλή εκτέλεση του έργου, οι οποίες παρεσχέθηκαν από τον Χ με δικές του εγγυητικές επιστολές, για ποσό 133.000 ευρώ, από την Τράπεζα Εργασίας - ΕUROΒΑΝΚ αλλά, και με άλλα περίπου 20.000 ευρώ, για τη EUROBUS, ότι, καθ' όλη τη διάρκεια αυτού του έργου, τους είχε παραχωρήσει τα γραφεία και τα τηλέφωνά του, ότι για την κάλυψη των αναγκών της εκτελέσεώς του αγόρασαν και άλλα τρία φορτηγά που πληρώθηκαν με δικές του επιταγές, ότι, μέχρι το τέλος αυτού, βοηθούσε οικονομικά, ότι, όταν ο ίδιος δεν είχε πλέον δυνατότητα για παροχή οικονομικής βοήθειας, προκειμένου να ολοκληρωθεί και για να μη χάσουν τα χρήματα, που είχαν τοποθετήσει σε αυτό, ενισχύθηκαν οικονομικά από κάποιον Β, ως και ότι, προκειμένου να εξοφλήσουν όλους τους εργάτες, ώστε να λάβουν τη τελευταία πιστοποίηση, εξέδωσε ο ίδιος μεταχρονολογημένες επιταγές, συνολικού ύψους "760.000" ευρώ, το ποσό των οποίων δεν αφορούσε μόνον στη κάλυψη των ποσών των μεταχρονολογημένων αλλά και άλλων, προηγουμένων επιταγών, που είχε εκδώσει κατά το παρελθόν. Ο εν λόγω μάρτυς διευκρίνισε, ότι από την επιταγή των "989.000" ευρώ περίπου, έδωσε, κατ' εντολήν, του Χ, "328.000" ευρώ (με επιταγή) στον Β, (για τη κάλυψη των χρημάτων που τους είχε δανείσει) και "150.000" ευρώ στον Χ, για την κάλυψη αναγκών του έργου, και κράτησε τα υπόλοιπα ο ίδιος, για να καλύψει τις μεταχρονολογημένες επιταγές, που είχε εκδώσει αλλά και δικές του προηγούμενες, που είχαν ήδη πληρωθεί, τόνισε δε ότι δεν γνωρίζει αλλά υπολογίζει, ότι το σύνολο των πιστοποιήσεων ανέρχεται στο ποσό του "1.700.000" ευρώ, ότι από αυτό το έργο "μπήκαν όλοι μέσα", ως και ότι, χωρίς δικό του όφελος, εξυπηρέτησε το φίλο του, για να μη χάσει τα χρήματα του. Τέλος, με τη κατάθεση του μάρτυρα Δ, υπαλλήλου του Χ και Προέδρου και Δ. Συμβούλου της εταιρείας "ΑΛΙΚΗ ΠΑΡΑΝΤΑΪΣ Α.Ε", επιβεβαιώθηκαν οι ισχυρισμοί του Α, σύμφωνα με τους οποίους ο Χ του μεταβίβασε την επιταγή της εταιρείας "LAMDA", προς επιστροφή χρημάτων, που του όφειλε, τα οποία του είχε δώσει εκείνος (ο Α), προκειμένου, να τον διευκολύνει οικονομικά, για να ολοκληρώσει την εκτέλεση του αναληφθέντος έργου. (Βλ. όλες τις, ως άνω μνημονευόμενες, καταθέσεις). Ο κατηγορούμενος Χ απολογούμενος, αρνήθηκε κατηγορηματικά την ενοχή του, τονίζοντας ότι ουδέποτε υπήρξε διαχειριστής της εταιρείας του μηνυτού, (σύμφωνα, με τους όρους, που είναι καταγεγραμμένοι στο καταστατικό της), ότι, κατ' αρχήν, εισέπραξε το επίδικο χρηματικό ποσό, νομίμως και με τη συναίνεση του εντολέα του Ψ, ότι, εν συνεχεία, κατείχε αυτό, απολύτως δικαιολογημένα, λόγω υφισταμένου εκ μέρους του δικαιώματος συμψηφισμού, "ήδη προσυμφωνημένου, μεταξύ τους", στηριζόμενου, επί προϋπάρχουσας οικονομικής αξιώσεώς του έναντι του μηνυτού, προερχομένης από την οφειλή του τιμήματος πέντε φορτηγών και τεσσάρων ρυμουλκούμενων οχημάτων, τα οποία είχαν μεταβιβασθεί, με παρακράτηση της κυριότητας από την εταιρεία "ΑΛΙΚΗ ΠΑΡΑΝΤΑΪΣ Α.Ε", (συμφερόντων του ιδίου του Χ και εκπροσωπούμενη από τον Δ, της οποίας μέτοχος ήταν και ο Α, προς την εταιρεία "... Ε.Π.Ε", ότι, επειδή ουδεμία πληρωμή είχε γίνει από το μηνυτή, του πρότειναν ν' αναλάβει το έργο στο ..., ως και ότι, υπό αυτές τις συνθήκες, του έδωσε δέκα επιταγές, για την εξασφάλιση του ποσού που του όφειλε και τον έκανε πληρεξούσιο γι' αυτό το έργο, ώστε να το χρηματοδοτήσει, χωρίς ενδοιασμούς, εφ' όσον, δια των χρημάτων που θα εισέπραττε για λογαριασμό του από την εταιρεία "LAMDA AE", όχι μόνον θα καλύπτονταν οι οικονομικές απαιτήσεις του από εκείνον, αλλά θα είχε και κέρδος της τάξεως του 30%. Ο κατηγορούμενος έκανε λεπτομερή μνεία συγκεκριμένων χρηματικών ποσών, των οποίων η ειδικότερη παράθεση δεν κρίνεται σκόπιμη, εν προκειμένω. Ο ανωτέρω αφέθη ελεύθερος, με σύμφωνη γνώμη Ανακριτού και Εισαγγελέα. (Βλ. όλα τα μνημονευθέντα έγγραφα, τα οποία επισυνάπτονται στη παρούσα δικογραφία). Κατόπιν όσων, κατά τα ανωτέρω, παρατέθηκαν, συνάγεται ότι καλώς κρίθηκαν με το προσβαλλόμενο βούλευμα ως επαρκείς οι ενδείξεις που προέκυψαν (στο βαθμό που απαιτείται για τη παραπομπή στο ακροατήριο) εις βάρος του εκκαλούντος για την αξιόποινη πράξη της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως, ως και ότι, γενικά, ορθώς υπήχθησαν, κατ' αρχήν, τα προαναφερόμενα πραγματικά στοιχεία στο νομικό κανόνα του άρθρου 375 παρ. 2αβ - 1 Π.Κ. Όμως, για τη πληρότητα των προαναφερθεισών πραγματικών και νομικών αξιολογήσεων, κρίνουμε απαραίτητο ν' αναφέρουμε και τα ακόλουθα: Είναι προφανές ότι γενεσιουργός αιτία της υπό κρίσιν υποθέσεως υπήρξε μια διαφορά αστικής φύσεως, προερχομένη, από επαγγελματικές - οικονομικές συναλλαγές που πραγματοποιήθηκαν μεταξύ, αφ' ενός μεν του κατηγορουμένου, των συνεργατών του, Δ και Α) και εταιρειών δικού του ενδιαφέροντος, (όπως της "ΑΛΙΚΗ ΠΑΡΑΝΤΑΪΣ Α.Ε"), αφ' ετέρου δε του μηνυτή (Ψ), της εταιρείας "... Ε.Π.Ε" και της εταιρείας "LAMDA OLYMPIA VILLAGE Α.Ε". Από τη σαφή διατύπωση και από την εξ αυτής γραμματική ερμηνεία του υπ' αριθ. .../1-10-02 ΠΛΗΡΕΞΟΥΣΙΟΥ του συμβ/φου Δημ. Μητρέλη, προκύπτει με απόλυτη βεβαιότητα ότι, δι' αυτού, ο Ψ, ενεργήσας υπό την ιδιότητα "του διαχειριστή και νομίμου εκπροσώπου της εταιρείας "... Ε.Π.Ε", μεταξύ των άλλων, "έδωσε στον κατηγορούμενο Χ την ειδική εντολή, το δικαίωμα και την πληρεξουσιότητα να ασκεί όλες τις πράξεις του διαχειριστή και νομίμου εκπροσώπου της εταιρείας του ... να ενεργήσει κάθε άλλη πράξη μέσα στα πλαίσια των παραπάνω εντολών, ακόμη και αν δεν αναφέρονται ρητά στο πληρεξούσιο" (βλ. ανωτ. την αντ/χη αυτολεξεί παράθεση). Από νομικής απόψεως, το κείμενο του εν λόγω ΠΛΗΡΕΞΟΥΣΙΟΥ έχει την έννοια ότι: α) Ο Ψ, ο οποίος, ως διαχειριστής και νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας "... Ε.Π.Ε", "ενεργεί νομικές και υλικές διαχειριστικές πράξεις με εξουσία αντιπροσωπεύσεως του εντολέα, (δηλ. της εν λόγω εταιρείας), την οποία αντλεί, από το υπ' αριθμ. .../20.11.84 συμβόλαιο (δηλ. από σύμβαση) της συμβολαιογράφου Αθηνών Βασιλικής Σταματάκη - Καρπούζου", με το οποίο συνεστήθη αυτή, έδωσε ειδική εντολή και πληρεξουσιότητα στον Χ "να ενεργεί υλικές και νομικές διαχειριστικές πράξεις, κατά διακριτική ευχέρεια, κατά την εκτέλεση της συγκεκριμένης εντολής, με εξουσία αντιπροσωπεύσεως του εντολέα του, (δηλ. η εντολή προήλθε από το νομικό πρόσωπο της εταιρείας "... Ε.Π.Ε" και εξωτερικεύθηκε δια του φυσικού προσώπου, Ψ), (βλ. σχετικώς, την ΑΠ 974/2001, ΠΧΡ ΝΒ/ 2002, σελ. 334). β) Ο Χ αντλούσε το δικαίωμα για άσκηση, κατά διακριτική ευχέρεια, υλικών και νομικών διαχειριστικών πράξεων, με αντιπροσώπευση της εντολέως του, ("... Ε.Π.Ε"), από το ως άνω .../02 Πληρεξούσιο. γ) Ο Χ ούτε διορίσθηκε διαχειριστής της εταιρείας "... Ε.Π.Ε" με κάποιο όρο του καταστατικού της, (όπως και ο ίδιος, ορθώς, ισχυρίσθηκε), ούτε με το πληρεξούσιο .../02 απέκτησε τέτοιο δικαίωμα, ούτε όμως με το πρωτόδικο βούλευμα κρίθηκε, υπό τέτοια ιδιότητα. Το υπ' αριθ. .../02 Πληρεξούσιο χορηγήθηκε από το νόμιμο εκπρόσωπο και διαχειριστή της εταιρείας, προκειμένου, εκτός από τον ίδιο αλλά και παράλληλα με αυτόν, "ν' ασκούνται, κατά διακριτική ευχέρεια, νομικές και υλικές διαχειριστικές πράξεις" και από τον Χ.
Συνεπώς, δι' αυτού του πληρεξουσίου, ο τελευταίος δεν κατέστη "διαχειριστής της εταιρείας κατ' αποκλειστικότητα", και δεν υποκατέστησε, εν μέρει, τον Ψ, δια της συγχρόνου, εκ μέρους του τελευταίου, αποποιήσεως αντιστοίχων δικαιωμάτων του επί ορισμένων αρμοδιοτήτων, συνυφασμένων με τη προαναφερθείσα ιδιότητά του. (Εξ άλλου, δεν θα ήταν νόμιμο κάτι τέτοιο, διότι, για αλλαγές αυτής της φύσεως, οι οποίες συνιστούν επέμβαση στους όρους του καταστατικού, απαιτείται τροποποίηση τούτου). δ) Η κατά τα ανωτέρω, "κατά διακριτική ευχέρεια, εκτέλεση υλικών και νομικών διαχειριστικών πράξεων, με αντιπροσώπευση της εντολέως του", έπρεπε να γίνεται από τον εκκαλούντα πάντοτε για λογαριασμό της εταιρείας "... Ε.Π.Ε", διότι από κανένα στοιχείο του υπ' αριθ. .../02 Πληρεξουσίου δεν μπορεί να δημιουργηθεί, έστω και εμμέσως, η ελαχίστη εντύπωση περί του ότι, ο Χ, στο πλαίσιο των εντολών που του παρείχοντο με αυτό, αποκτούσε το δικαίωμα, να προβαίνει, σε εισπράξεις χρημάτων ή σε οιασδήποτε άλλης φύσεως ενέργειες, προκειμένου να ικανοποιήσει, δι' αυτών δικές του αξιώσεις, στρεφόμενες κατά της εντολέως του ή καθ' οιουδήποτε άλλου. Δηλαδή, από κανένα στοιχείο του Πληρεξουσίου δεν προκύπτει το επικαλούμενο από τον κατηγορούμενο δικαίωμα "συμψηφισμού" (βλ. τη σελ. 2 του απολογ. Υπομν.). Αντιθέτως, από το ιστορικό της όλης συναλλαγής, προκύπτει, ότι το επίμαχο πληρεξούσιο χορηγήθηκε προς εξασφάλιση της διαχειρίσεως των εσόδων από το συγκεκριμένο έργο εκσκαφών και όχι προκειμένου να κρατήσει για προσωπικό του λογαριασμό ο κατηγορούμενος, μέσω των εισπραχθησομένων πιστοποιήσεων, το χρηματικό ποσό που του οφείλετο (κατά τους ισχυρισμούς του), από την εγκαλούσα, (βλ. σχετ. ανωτ. τη σελ. 2 της από 15ης/11/05, εν. κατάθ. του Ψ). Εκ των προαναφερθέντων, κατά λογική αναγκαιότητα, συνάγεται, στο πλαίσιο των διατάξεων των άρθρων 713 επόμ. Α.Κ, τόσο, σε πραγματικό όσο και σε νομικό επίπεδο, ότι ο εκκαλών - κατηγορούμενος, ανεξαρτήτως του βασίμου ή μη των δικών του αστικών αξιώσεων κατά της εταιρείας "... Ε.Π.Ε", δια της μη επιστροφής σ' εκείνη, παρά τις εντονότατες οχλήσεις της, του επιδίκου ποσού των "989.000,00" ευρώ, το οποίο της ανήκε κατά κυριότητα και το οποίο ο ίδιος, κατ' αρχήν, νομίμως είχε εισπράξει, καταθέσει και εν συνεχεία αναλάβει, από λογαριασμό της στη Τράπεζα "EFG EUROBANK-ERGASIAS Α.Ε" (και πριν καταθέσει αυτό σε λογαριασμό του Α), προέβη σε διαχειριστική πράξη, την οποία τέλεσε: Α) εκτός των ορίων : ι) της εξουσίας προς αντιπροσώπευσή της, που του είχε χορηγηθεί δια του υπ' αριθ. .../02 Πληρεξουσίου, και ιι) των εντολών που περιλαμβάνονταν σ' αυτό ως αναγκαίες, για την υλοποίηση της εν λόγω αντιπροσωπεύσεως. Β) χωρίς να προκύπτει, αμέσως ή εμμέσως, από οποιοδήποτε στοιχείο, ότι η ανωτέρω "υπέρβαση" επί της ουσίας ήταν εναρμονισμένη προς την αληθή βούληση του εντολέα, υπό την έννοια ότι η εντολέας εταιρεία, (νομίμως εκπροσωπουμένη), είτε γνώριζε εκ των προτέρων αυτή την ενέργεια και την επέτρεψε, είτε, εάν τη γνώριζε, θα την επέτρεπε και Γ) παρά το γεγονός ότι ο ίδιος είχε πλήρη γνώση των ως άνω νομικών και πραγματικών δεδομένων, υπό το κράτος των οποίων δεν είχε δικαίωμα να προχωρήσει στην επίμαχη ενέργειά του (βλ. το εν λόγω πληρεξ. αλλά και τα αμέσως κατωτ. παρατιθέμενα). Στο σημείο αυτό, δεν πρέπει να παραβλεφθεί το νομικό καθεστώς, που διέπει την "Πληρεξουσιότητα" και συγκεκριμένα, ότι η "Πληρεξουσιότης" αποτελεί μονομερή δικαιοπραξία, δια της οποίας χορηγείται εξουσία προς αντιπροσώπευση, ότι η Εντολή, αυτή καθ' εαυτή, δεν παρέχει αντιπροσωπευτική εξουσία προς τον εντολοδόχο, ότι, όταν, προκειμένου, να εκτελεσθεί η εντολή, απαιτείται η κατάρτιση δικαιοπραξίας εν ονόματι του εντολέως, τότε, ο εντολέας βαρύνεται με την χορήγηση πληρεξουσιότητας, ότι "το άμισθο" αποτελεί χαρακτηριστικό γνώρισμα της εντολής, ότι αντίθετη συμφωνία, μεταβάλλει το χαρακτήρα της συμβάσεως, (π.χ. σε μίσθωση εργασίας ή έργου), ως και ότι ο εντολοδόχος δικαιούται να παρεκκλίνει των ορίων της εντολής, μόνον όταν αδυνατεί να ειδοποιήσει τον εντολέα, αλλ' όμως είναι φανερό ότι ο εντολέας θα επέτρεπε αυτό, εάν γνώριζε τα περιστατικά που προκάλεσαν την παρέκκλιση (βλ. άρθρο 717 Α.Κ, ως και επί όλων των ανωτ. Παύλου Φίλιου, Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, έκδ. Εκδ. Οίκος Ν. Σάκκουλα, Αθήνα 1976, Κεφ. Γ, παρ. 18, σελ. 254 - 269). Δια της υπαγωγής των υπό κρίσιν, πλέον ή επαρκώς, προκυψάντων πραγματικών περιστατικών στις διατάξεις των άρθρων 375 παρ. 2αβ - 1 Π.Κ, (όπως το τελ. εδάφ. της παρ. 1 προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3α Ν. 2721/99 και όπως το εδάφ. β της παραγρ. 2 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 9 Ν. 2408/96 και προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3β Ν. 2721/99), συνάγεται ότι εις βάρος του παρόντος κατηγορουμένου στοιχειοθετείται αντικειμενικά και υποκειμενικά η αξιόποινη πράξη της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως, ως υπαίτιος της οποίας αυτός παραπέμφθηκε με το εκκληθέν βούλευμα 3576/06 του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, για να δικασθεί ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, όμως, κατόπιν όσων εξετέθησαν, θα πρέπει να γίνει ορθότερος νομικός χαρακτηρισμός αυτού του εγκλήματος και ν' αναδιατυπωθεί η κατηγορία, η οποία θα του αποδοθεί, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, ως προς τον χαρακτηρισμό της ιδιότητας, υπό την οποία τέλεσε αυτό. Συγκεκριμένα, είναι αναγκαίο ν' αναγραφεί ως πλέον δόκιμο, ότι ο Χ ενήργησε: "υπό την ιδιότητα του εντολοδόχου, ο οποίος προέβαινε σε υλικές και νομικές διαχειριστικές πράξεις, με εξουσία αντιπροσωπεύσεως του εντολέα, κατά διακριτική ευχέρεια, κατά την εκτέλεση της συγκεκριμένης εντολής", και να προσδιορισθεί επακριβώς ότι "τα υπεξαιρεθέντα χρήματα ανήκαν κατά κυριότητα στην εταιρεία "... Ε.Π.Ε". Επισημαίνεται ότι η, κατά τα ανωτέρω, βελτίωση της γραμματικής και της συντακτικής δομής της επίδικης κατηγορίας: ι) Δεν συνιστά μεταβολή κατηγορίας, και μάλιστα ανεπίτρεπτη, δεδομένου ότι δι' αυτής απλώς συντελείται σαφέστερος προσδιορισμός των στοιχείων της, μέσω διατυπώσεων, των οποίων οι εννοιολογικές διαστάσεις είναι, τοις πράγμασι, μικρότερες εκείνων που "φαίνεται" να προκύπτουν από το κείμενο του κατηγορητηρίου του Ανακριτού, (όπως προκύπτει από το απολογητικό υπόμνημα, (βλ. ανωτ. 1 η σελίδα αυτού), στον εκκαλούντα δόθηκε η εντύπωση "ότι κατηγορείται" ως διαχειριστής, γενικώς, της εταιρείας, ενώ, αυτό δεν είναι ακριβές, βλ. ανωτ.), και οι οποίες περιλαμβάνουν στοιχεία ήδη γνωστά και ληφθέντα υπ' όψιν από τον εκκαλούντα κατά την απολογία του, και ιι) θεωρούμενη και υπό το πρίσμα της διατάξεως του άρθρου 6 παρ. 3α της ΕΣΔΑ, δεν έρχεται σε σύγκρουση με αυτήν, εφ' όσον δεν περιέχει στοιχεία που δεν γνώριζε ο κατηγορούμενος όταν απελογείτο και, ως εκ τούτου, δεν γεννάται θέμα απόλυτης ακυρότητας της προδικασίας, λόγω παραβιάσεως του άρθρου 171 παρ. 1δ Κ.Π.Δ, (ως προς την υπεράσπιση του κατηγορουμένου), λαμβανομένης υπ' όψιν και αυτεπαγγέλτως και δυναμένης να προβληθεί μέχρι της αμετακλήτου παραπομπής (άρθρο 173 παρ. 2 Κ.Π.Δ), (κατ' αναλ. Βλ. σχετ. ΕΔΔΑ απόφ. της 25.99. επί υποθ. Pellisier κατά Γαλλίας και απόφ. 10.2.95 κατά Ισπανίας.
Με αυτά που εδέχθη το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του την απαιτουμένη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔικ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού στο βούλευμα εκτίθενται με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, για το οποίο εκρίθη ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα πραγματικά αυτά περιστατικά καθώς και οι νομικοί συλλογισμοί υπαγωγής των περιστατικών αυτών στις άνω ουσιαστικές ποινικές διατάξεις του άρθρου 375 παρ. 1, 2 ΠΚ, τις οποίες δεν παρεβίασεν, ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου με ασαφείς και αντιφατικές αιτιολογίες, ούτε με άλλον τρόπο. Ειδικότερα, εκτίθενται τα περιστατικά της εντολής και της ιδιότητος του αναιρεσείοντος ως εντολοδόχου, της υπεξαιρέσεως υπό την τελευταίαν αυτήν ιδιότητά του, το παράνομον της ιδιοποιήσεως, αφού δεν απεδείχθη η απαίτησή του κατά του μηνυτού προς συμψηφισμόν. Εντεύθεν και αμφότεροι οι λόγοι αναιρέσεως περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας του βουλεύματος και εσφαλμένης εφαρμογής υπ' αυτού της άνω ουσιαστικής ποινικής διατάξεως ευθέως και εκ πλαγίου, λόγος ο οποίος εις την κρινομένη αίτηση εκτείνεται, κατά τρία σκέλη, εις την εσφαλμένη παραδοχή α) της μη υπάρξεως απαιτήσεως προς συμψηφισμόν, β) των στοιχείων της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως και γ) της μη αντιφατικότητος των γενομένων δεκτών υπό του Συμβουλίου, κατά παραπομπήν (επιτρεπτώς) εις την εισαγγελική πρόταση σχετικά με την ιδιότητα του αναιρεσείοντος ως εντολοδόχου διαχειριστού, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Καθ' ό δε μέρος με αυτούς προβάλλονται αιτιάσεις κατά της ουσιαστικής κρίσεως του Συμβουλίου είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι.
Κατ' ακολουθίαν αυτών, η κρινομένη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔικ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 7.9.2007 αίτηση του Χ, για αναίρεση του υπ' αριθ. 1326/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα εξ ευρώ διακοσίων είκοσι (220).
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 27 Μαρτίου 2008. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 17 Ιουνίου 2008.-
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ