Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Ελαφρυντικές περιστάσεις, Υπέρβαση εξουσίας, Ασέλγεια.
Περίληψη:
Ορθή και αιτιολογημένη καταδικαστική απόφαση για ασέλγεια με ανήλικο κάτω των 10 ετών έναντι αμοιβής. Στοιχεία εγκλήματος (άρθρο 351 Α περ. α ΠΚ). Αιτιολογημένη απόρριψη αυτοτελούς ισχυρισμού για την αναγνώριση ελαφρυντικών άρθρου 84 παρ. 2 α και ε ΠΚ. Πώς στοιχειοθετούνται τα ελαφρυντικά αυτά. Ορθά επιβλήθηκε και χρηματική ποινή, και μάλιστα μικρότερη από αυτήν που επιβλήθηκε πρωτοδίκως. Όχι υπέρβαση εξουσίας. Απόρριψη αιτήσεως
Αριθμός 193/2015
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Παναγιώτη Ρουμπή, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο, Ιωάννη Γιαννακόπουλο-Εισηγητή, Βασίλειο Καπελούζο και Πάνο Πετρόπουλο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 11 Φεβρουαρίου 2015, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Παντελή (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Γ. Χ. του Α., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αθανάσιο Οικονόμου, για αναίρεση της υπ'αριθ. 229/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης. Το Πενταμελές Εφετείο Ανατολικής Κρήτης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 30 Μαΐου 2014 αίτησή του αναιρέσεως, το οποίο καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 596/2014.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Το άρθρο 351 Α` του ΠΚ, που προστέθηκε με το άρθρο 9 του ν. 3064/2002, ορίζει στην παρ. 1 ότι "η ασελγής πράξη με ανήλικο που τελείται από ενήλικο με αμοιβή ή με άλλα υλικά ανταλλάγματα ή η ασελγής πράξη μεταξύ ανηλίκων που προκαλείται από ενήλικο με ταον ίδιο τρόπο και τελείται ενώπιον αυτού ή άλλου ενηλίκου τιμωρείται α) αν ο παθών δεν συμπλήρωσε τα δέκα έτη, με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων έως πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ...". Οι διατάξεις του άρθρου αυτού σκοπό έχουν τον αυστηρό κολασμό της αμειβομένης ασέλγειας με ανήλικο, στο πλαίσιο της προστασίας της γενετήσιας ελευθερίας, σε ευρεία έννοια, στην οποία διαλαμβάνονται και τα εγκλήματα της γενετήσιας ζωής, αλλά συγχρόνως και της σωματικής και ψυχικής υγείας της οικογένειας. Προς στοιχειοθέτηση του άνω εγκλήματος απαιτείται: α)Τέλεση από ενήλικο ασελγούς πράξεως με ανήλικο ή πρόκληση από ενήλικο τελέσεως ενώπιόν του ασελγούς πράξεως μεταξύ ανηλίκων. Ο δράστης πρέπει να ενεργεί ο ίδιος την ασελγή πράξη επί του ανηλίκου, είτε να προκαλεί την τέλεση της πράξεως μεταξύ ανηλίκων ενώπιόν του ή ενώπιον άλλου ενηλίκου, δηλαδή με την φυσική του παρουσία (ακόμη και με την εξ αποστάσεως παρακολούθησή της). Ασελγείς πράξεις νοούνται εκείνες που ανάγονται στην γενετήσια σφαίρα, που αντικειμενικώς προσβάλλουν το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών και αντικειμενικώς κατευθύνονται στη διέγερση και ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας, δηλαδή ασελγείς πράξεις είναι τα "υποκατάστατα" της συνουσίας που ή χαρακτηρίζονται από σωματική επαφή των γεννητικών οργάνων του δράστη με το σώμα του θύματος προς ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του, ή που προκαλούνται μεταξύ των ανηλίκων θυμάτων από ενήλικο δράστη ενώπιόν του. β) Η άνω πράξη να τελέστηκε με παροχή αμοιβής ή άλλου υλικού ανταλλάγματος (π.χ. χρήματα, δώρα ή υποσχέσεις δώρων), ήτοι το θύμα να έλαβε κάποια από τις εν λόγω παροχές από το δράστη. Και γ) δόλος, αρκεί και ενδεχόμενος που πρέπει να καταλαμβάνει όλα τα στοιχεία και ιδίως γνώση της ανηλικότητας του παθόντος, η οποία κρίνεται με βάση το χρόνο τελέσεως της πράξεως και συμπληρώνεται μόλις παρέλθει η αντίστοιχη ημερομηνία προς την ημερομηνία γεννήσεως. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεώς της από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠοινΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό της αποφάσεως, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη 229/2013 απόφασή του, το Πενταμελές Εφετείο Ανατολικής Κρήτης κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα ασέλγειας μα ανήλικο που δεν είχε συμπληρώσει τα δέκα έτη έναντι αμοιβής και τον καταδίκασε σε ποινή καθείρξεως δεκατεσσάρων (14) ετών και χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων (100.000) ευρώ, του επέβαλε δε και αποστέρηση των πολιτικών του δικαιωμάτων διαρκείας τεσσάρων (4) ετών. Στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δικάσαν Πενταμελές Εφετείο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων, κατά το είδος τους, αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, ανελέγκτως, κατά λέξη, τα εξής: "... αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο κατηγορούμενος Γ. Χ., ηλικίας 72 ετών, έγγαμος με δύο ενήλικα τέκνα και δύο εγγόνια, ζούσε επί πολλά έτη στη Γερμανία και μόλις συνταξιοδοτήθηκε επέστρεψε μόνος του στην Ελλάδα και εγκαταστάθηκε σε ιδιόκτητη κατοικία στο Ηράκλειο Κρήτης, επί της οδού Ολυμπιονικών 2. Στις 25-11-2008 και κατά την 11.00 ώρα αντιλήφθηκε τον ανήλικο ’. Ν., ο οποίος γεννήθηκε στις 11-3-2001, ηλικίας δηλ. τότε 7,5 ετών, να περιφέρεται στο δρόμο κοντά στην ανωτέρω οικία του. ... αποδείχθηκε στην συνέχεια ότι στις 25 Νοεμβρίου 2008 ο ανωτέρω ανήλικος μαθητής της δευτέρας τάξεως του δημοτικού, δεν είχε μάθημα στο σχολείο και ο πατέρας του Ε. Ν., ..., είχε αναλάβει να τον προσέχει τις πρωινές ώρες, στη μάντρα με είδη παλαιοπωλείου, που διατηρούσε τότε επί της οδού Αλεξανδρουπόλεως αρ.1, στο Ηράκλειο, επειδή η μητέρα του παιδιού εργαζόταν. Η μάντρα του πατέρα του ανηλίκου και η οικία του κατηγορουμένου βρίσκονται στην ίδια γειτονιά και σε πολύ κοντινή απόσταση μεταξύ τους. Όταν ο κατηγορούμενος αντελήφθη τον ανήλικο να περιφέρεται στο δρόμο κοντά στην οικία του, άρχισε να του μιλάει και τον προσκάλεσε μέσα στην οικία του. Εκεί του προσέφερε ένα αναψυκτικό και κάθισε μαζί του στο σαλόνι για να δουν μία τηλεοπτική εκπομπή και μετά το τέλος αυτής μια βιντεοταινία πορνογραφικού περιεχομένου. Ακολούθως του έδωσε μια μπάλα και δεκατέσσερα (14) ευρώ, ενώ του υποσχέθηκε ότι θα του δώσει και ένα γατάκι. Στη συνέχεια, αφού έβγαλε το μπουφάν και την μπλούζα του ανηλίκου, εκμεταλλευόμενος την αγνότητα και την απειρία του, άρχισε να τον χαϊδεύει στο στήθος και το γεννητικό του μόριο, τον έβαλε να ξαπλώσει μπρούμυτα στο κρεβάτι, ενώ παράλληλα ο ίδιος κατέβασε το παντελόνι του και είχε το γεννητικό του μόριο γυμνό. Συνέχισε να χαϊδεύει τον ανήλικο στον πρωκτό του με το χέρι του και στην συνέχεια εισήγαγε το δάκτυλο του χεριού του στον πρωκτό του, προκειμένου να ικανοποιήσει τη γενετήσια επιθυμία του, χωρίς ο ανήλικος να αντιδράσει καθόλου και χωρίς να εκφράσει οποιαδήποτε αντίρρηση στις ερωτικές πράξεις του κατηγορουμένου, οι οποίες είχαν έντονο γενετήσιο και ηδονιστικό χαρακτήρα, κατέτειναν δε στην διέγερση και ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του και πρόσβαλαν το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, αλλά και την αγνότητα της νεαρής ηλικίας του ανηλίκου. Κατά την ώρα 15.30 ο κατηγορούμενος άφησε τον ανήλικο να φύγει από το σπίτι του και τον προσκάλεσε να τον επισκεφτεί και την επόμενη ημέρα. Με τα χρήματα που του έδωσε ο κατηγορούμενος, ο ανήλικος αγόρασε από κατάστημα της γειτονιάς, ένα παιδικό πιστόλι που εκτοξεύει μπίλιες και επέστρεψε στην οικία του. Εν τω μεταξύ περί τις 12.00 η μητέρα του ανηλίκου είχε τηλεφωνήσει στον πατέρα του και του είχε ζητήσει να στείλει τον ’. στο σπίτι τους γιατί σε λίγο θα τελείωνε την εργασία της και θα επέστρεφε και αυτή στο σπίτι τους. Ο πατέρας του ανηλίκου την ενημέρωσε ότι ο ’. έχει φύγει πριν από ένα τέταρτο περίπου για να επιστρέψει στο σπίτι. Όταν η μητέρα του ανηλίκου επέστρεψε στην κατοικία τους, περί ώρα 12.35 περίπου και διαπίστωσε ότι ο ανήλικος δεν βρισκόταν εκεί, ανησύχησε και πήγε στην μάντρα, που απέχει περί τα 500-600 μέτρα, μήπως και ο ανήλικος είχε επιστρέψει εκεί. Επειδή δεν τον βρήκε, ούτε και τον πατέρα του, ο οποίος είχε φύγει για διάφορες δουλειές, τον αναζήτησε στην παιδική χαρά, και επειδή δεν τον βρήκε ούτε εκεί, τηλεφώνησε στον σύζυγό της, περί τις 14.00, ενημερώνοντάς τον σχετικά, ενώ συνέχισε να τον αναζητεί σε διάφορα μέρη της γειτονιάς. Επειδή οι προσπάθειές της απέβησαν άκαρπες επέστρεψε στο σπίτι της. Τελικά ο ανήλικος εμφανίστηκε στην οικία τους περί τις 15.40 και, σε ερώτηση της μητέρας του πού βρισκόταν όλη αυτή την ώρα, απάντησε ότι βρισκόταν στην παιδική χαρά και έπαιζε. Όταν η μητέρα του είπε σ' αυτόν ότι αυτό είναι ψέμα, γιατί τον είχε ψάξει στην παιδική χαρά και αυτός δεν βρισκόταν εκεί, ο ανήλικος αναγκάστηκε να παραδεχθεί ότι ήταν στο σπίτι ενός "καλού κυρίου" και έβλεπε τηλεόραση και ότι ο κύριος αυτός του έδειξε και κάποια γατάκια. Του ζήτησε να της δείξει ποιο σπίτι ήταν αυτό και με το αυτοκίνητο, ακολουθώντας τις υποδείξεις του ανηλίκου, πήγαν μαζί στην οικία του κατηγορουμένου, η οποία σημειωτέον, απέχει από μεν την κατοικία του ανηλίκου περί τα πεντακόσια μέτρα, από δε την μάντρα του πατέρα του περί τα 100 μέτρα. Όταν ο κατηγορούμενος άνοιξε την πόρτα του η μητέρα του ανηλίκου, σε εντονότατο ύφος, του ζήτησε εξηγήσεις για ποιο λόγο και με ποιο δικαίωμα έβαλε το παιδί της μέσα στο σπίτι του και το κράτησε εκεί τόσες ώρες, χωρίς να γνωρίζει τους γονείς του. Ο κατηγορούμενος παραδέχθηκε ότι φιλοξένησε τον ανήλικο στην οικία του για να δει τα τηλεόραση και όταν η μητέρα του ανηλίκου του τον ρώτησε "από πού και ως πού ένα παιδί άγνωστο το βάλατε στο σπίτι σας να δει τηλεόραση" ο τελευταίος της απάντησε ότι "το παιδί καθόταν στο πεζοδρόμιο και το φιλοξένησα επειδή έλειπε ο μπαμπάς του". Το επεισόδιο έληξε, αφού η μητέρα του ανηλίκου, φεύγοντας μαζί με το παιδί της από την οικία του κατηγορουμένου, φώναξε σ' αυτόν ότι άλλη φορά του απαγορεύει να βάλει ξανά το παιδί της στο σπίτι του. Επιστρέφοντας στο σπίτι η μητέρα του ανηλίκου πληροφορήθηκε από ένα άλλο παιδί της γειτονιάς ότι ο γιος της είχε ένα παιδικό πιστόλι, με το οποίο τον κτύπησε. Επειδή η ίδια γνώριζε ότι ο γιος της δεν έχει τέτοιο πιστόλι, τον ρώτησε πού το βρήκε και πού το έχει κρύψει και ο ανήλικος της έδειξε πίσω από μία γλάστρα, όπου προφανώς το είχε τοποθετήσει ο ίδιος κατά την επιστροφή του στην οικία τους, ένα παιδικό πιστόλι, λέγοντάς της ότι το αγόρασε ο ίδιος (ανήλικος) και ότι τα χρήματα (5 ευρώ) του έδωσε ο καλός κύριος, με τον οποίο έβλεπαν μαζί τηλεόραση. Το βράδυ της ίδιας ημέρας και αφού η μητέρα του ανηλίκου τού είχε κάνει μπάνιο, όταν ο πατέρας του ανηλίκου επέστρεψε στην οικία τους, η σύζυγός του τον ενημέρωσε σχετικώς και ο τελευταίος, ενημερωθείς περί της διευθύνσεως της οικίας του κατηγορουμένου, πήγε εκεί για να τον συναντήσει και να του ζητήσει και ο ίδιος σχετικές εξηγήσεις, πλην όμως ο κατηγορούμενος απουσίαζε. Την επόμενη ημέρα, δηλαδή στις 26-11-2008 και περί ώρα 11.00 ο ανήλικος ξαναπήγε στην οικία του κατηγορουμένου και ο τελευταίος του πρόσφερε χυμό και γλυκό. Το απόγευμα της ίδιας ημέρας (26.11.2008) και περί ώρα 16.00 και ενώ η μητέρα του ανηλίκου του έκανε μπάνιο, συνέχισε να τον ρωτάει που βρήκε το πιστόλι, λέγοντάς του ότι θα πάει να ρωτήσει τον "καλό κύριο" αν πράγματι αυτός του είχε δώσει χρήματα για να το αγοράσει. Ο ανήλικος την διαβεβαίωσε ότι ο "καλός κύριος" του είχε δώσει χρήματα για να αγοράσει το πιστόλι, όπως και ένα σουβλάκι για να φάει. Ακόμη της είπε ότι και τις πρωινές ώρες της ίδιας ημέρας (11.00 της 26-11- 2008) είχε ξαναπάει στο σπίτι του "καλού κυρίου" και ότι αυτός του προσέφερε ένα χυμό και ένα γλυκό. Η μητέρα του ανηλίκου ενημέρωσε τον σύζυγό της και οι δυο τους, εξαιρετικά ανήσυχοι πλέον για το τι πραγματικά είχε συμβεί, άρχισαν με ήρεμο και μαλακό τρόπο να ρωτούν τον γιο τους σχετικά. Στο τέλος ο ανήλικος τους αποκάλυψε τις προαναφερόμενες πράξεις του κατηγορουμένου σε βάρος του. Την ίδια ημέρα οι γονείς του ανηλίκου απευθύνθηκαν στην αστυνομία και κατήγγειλαν το περιστατικό. Περαιτέρω διενεργήθηκε ιατροδικαστική εξέταση του ανηλίκου και εξέτασή του από ψυχολόγους. Σύμφωνα με την ιατροδικαστική έκθεση του I. Σ., Ιατροδικαστή του Πανεπιστημίου Κρήτης, ο οποίος εξέτασε στις 27-11-2008 τον ’., "από την αντικειμενική εξέταση δεν διαπιστώνονται κακώσεις πλην της περιοχής του έξω σφιγκτήρος του πρωκτού του, που παρουσιάζει χάλαση των πτυχώσεών του, χάλαση του δακτυλίου και έντονη ερυθρότητα με χαρακτήρες δακτυλίου χαίνοντος" (...). Ο ανήλικος εξεταζόμενος στις 28-11-2008 από την Ανακρίτρια του Β' Τμήματος Ηρακλείου περιέγραψε με σαφήνεια και με κάθε λεπτομέρεια τις δύο συναντήσεις του με τον κατηγορούμενο και τις σε βάρος του ασελγείς πράξεις (...). Ακολούθησε έρευνα της αστυνομίας στην κατοικία του κατηγορουμένου, βρέθηκε δε στην κατοχή του και κατασχέθηκε πλήθος έντυπου υλικού ερωτικού περιεχομένου (...), ... Ενόψει των ανωτέρω όμως, αποδείχθηκε πλήρως ότι ο κατηγορούμενος, όντας ενήλικος, ενήργησε, κατά τις 25.11.2008, έναντι αμοιβής, τις παραπάνω αναφερόμενες ασελγείς πράξεις σε βάρος του ανηλίκου Α. Ν., που, όπως προαναφέρθηκε, δεν είχε συμπληρώσει το δέκατο έτος της ηλικίας του, εφόσον, κατά τα προεκτεθέντα, γεννήθηκε στις 11.3.2001, ηλικίας, δηλαδή, 71/2 ετών, τελώντας σε γνώση της προφανέστατης ανηλικότητας αυτού, ως εκ της εξωτερικής εμφανίσεώς του, εκμεταλλευόμενος την αγνότητα και την απειρία του, πράξεις, οι οποίες, κατά τα προεκτεθέντα, είχαν έντονο γενετήσιο και ηδονιστικό χαρακτήρα και οι οποίες προσβάλλουν το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, αλλά και την ακώλυτη γενετήσια εξέλιξη του παθόντος. Η τοιαύτη συμπεριφορά του κατηγορουμένου (που αναφέρεται στα διαδραματισθέντα κατά την 25.11.2008) πληροί την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της ασέλγειας με ανήλικο που δεν συμπλήρωσε τα δέκα έτη, έναντι αμοιβής, γι' αυτό και πρέπει να κηρυχθεί ένοχος για την πράξη αυτή, κατά τα αναφερόμενα ειδικότερα στο διατακτικό, ...".
Με αυτά που δέχθηκε, το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος της ασέλγειας με ανήλικο νεότερο των δέκα ετών έναντι αμοιβής, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στην ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 351Α παρ. 1 περ. α του ΠΚ, την οποία ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε. Η μερικότερη αντίθετη αιτίαση του αναιρεσείοντος είναι αβάσιμη, αφού: Το Δικαστήριο, τόσο στο σκεπτικό όσο και στο διατακτικό, σαφώς αναφέρει σε τι συνίστατο η αμοιβή, την οποία ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος παρέσχε στον ανήλικο για να προβεί σε ασελγείς πράξεις επ` αυτού (του έδωσε μια μπάλα, το ποσό των 14 ευρώ, με το οποίο ο ανήλικος αγόρασε ένα παιδικό πιστόλι, και του υποσχέθηκε ότι θα του έδινε ένα γατάκι). Επομένως, ο, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ΚΠοινΔ, πρώτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, είναι αβάσιμος.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η' του ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως της καταδικαστικής αποφάσεως ιδρύει και η υπέρβαση εξουσίας εκ μέρους του εκδώσαντος αυτήν δικαστηρίου, η οποία συντρέχει όταν το δικαστήριο άσκησε εξουσία που δεν του παρέχεται από το νόμο, αυτό δε συμβαίνει και όταν το επί της εφέσεως του καταδικασθέντος δικάσαν δικαστήριο χειροτέρευσε, παρά την απαγόρευση του άρθρου 470 του ΚΠοινΔ, τη θέση του εκκαλέσαντος καταδικασθέντος, τέτοια δε χειροτέρευση της θέσεως του τελευταίου επέρχεται και όταν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο του επέβαλε, πλην της στερητικής της ελευθερίας ποινής, και χρηματική ποινή, την οποία δεν του είχε επιβάλλει το πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Στην προκειμένη περίπτωση, από την επιτρεπτή επισκόπηση της πρωτόδικης 165/2010 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου (Κακουργημάτων) Κρήτης, προκύπτει ότι στον αναιρεσείοντα - κατηγορούμενο είχε επιβληθεί πρωτοδίκως, για την πράξη της ασέλγειας με ανήλικο έναντι αμοιβής ποινή καθείρξεως δεκαπέντε (15) ετών και χρηματική ποινή τρακοσίων χιλιάδων (300.000) ευρώ και για την πράξη του βιασμού ποινή καθείρξεως δώδεκα (12) ετών. Ακολούθως, καθορίσθηκε συνολική ποινή καθείρξεως είκοσι ενός (21) ετών, αποτελούμενη από την ποινή των 15 ετών, προσαυξανόμενη κατά 6 έτη από την ποινή των 12 ετών, η χρηματική, όμως, ποινή παρέμεινε άθικτη και δεν έπρεπε να επαναληφθεί η επιβολή της και στη διάταξη περί καθορισμού συνολικής ποινής καθείρξεως. Το Πενταμελές Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, αθώωσε τον κατηγορούμενο - αναιρεσείοντα για την πράξη του βιασμού και τον καταδίκασε μόνο για την πράξη της ασέλγειας με τον ανήλικο έναντι αμοιβής, μειώνοντας την ποινή που είχε επιβληθεί για την πράξη αυτή πρωτοδίκως (σε ποινή καθείρξεως 14 ετών και χρηματική ποινή 100.000 ευρώ). Επομένως, δεν χειροτέρευσε τη θέση του και ο, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η του ΚΠοινΔ, δεύτερος λόγος αναιρέσεως (τον οποίο ο αναιρεσείων στηρίζει στο στοιχ. Ε), με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για υπέρβαση εξουσίας, συνιστάμενη στο ότι το Πενταμελές Εφετείο του επέβαλε χρηματική ποινή που δεν του είχε επιβληθεί πρωτοδίκως, χειροτερεύοντας τη θέση του, είναι αβάσιμος.
Η επιβαλλόμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, με την έννοια που προαναφέρθηκε, πρέπει να υπάρχει όχι μόνον ως προς την κατηγορία, αλλά να εκτείνεται και στους προβαλλόμενους από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορο του αυτοτελείς ισχυρισμούς. Τέτοιος αυτοτελής ισχυρισμός, η απόρριψη του οποίου πρέπει να αιτιολογείται ιδιαίτερα, είναι και ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου περί συνδρομής στο πρόσωπο του ελαφρυντικής περιστάσεως από τις αναφερόμενες στο άρθρο 84 παρ. 2 ΠΚ, αφού η παραδοχή της οδηγεί στην επιβολή μειωμένης κατά το άρθρο 83 του ίδιου Κώδικα, ποινής. Όταν δε συντρέχουν περισσότερες τέτοιες ελαφρυντικές περιστάσεις, ναι μεν η μείωση της ποινής γίνεται μία φορά, το δικαστήριο, όμως, κατά την επιμέτρηση της, λαμβάνει υπόψη του, μέσα στα όρια της ελαττωμένης ποινής, και το γεγονός της συνδρομής των περισσοτέρων ελαφρυντικών περιστάσεων, σύμφωνα με το άρθρο 85 ΠΚ. Προϋποτίθεται, όμως, η προβολή των αυτοτελών ισχυρισμών κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, καθώς και η προφορική τους ανάπτυξη, δηλαδή με όλα τα πραγματικά περιστατικά που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωσή τους, έτσι ώστε να μπορούν να αξιολογούνται και, σε περίπτωση αποδοχής τους, να οδηγούν στο ειδικότερα ευνοϊκό για τον κατηγορούμενο συμπέρασμα. Διαφορετικά, δεν υπάρχει υποχρέωση του δικαστηρίου της ουσίας να απαντήσει επί των ισχυρισμών αυτών, συνεπώς δε ούτε και να αιτιολογήσει ειδικώς την απόρριψη τους. Ως ελαφρυντικές περιστάσεις θεωρούνται, μεταξύ άλλων, οι προβλεπόμενες από την §2 του άρθρου 84 του ΠΚ, με στοιχεία α' και ε', ήτοι το ότι ο υπαίτιος α) έζησε ως το χρόνο που έγινε το έγκλημα έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή, έδειξε ειλικρινή μετάνοια και επιδίωξε να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της πράξης του και ε) συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του. Για να στοιχειοθετηθεί η ελαφρυντική περίσταση του προτέρου εντίμου βίου, πρέπει ο υπαίτιος να έζησε ως το χρόνο που έγινε το έγκλημα έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή, δηλαδή πρέπει ο έντιμος βίος του να ανάγεται σε όλες της μορφές της συμπεριφοράς του και δεν αρκεί, χωρίς τη συνδρομή και άλλων περιστατικών, μόνο η ύπαρξη λευκού ποινικού μητρώου. Για να αναγνωρισθεί δε η ελαφρυντική περίσταση της καλής συμπεριφοράς μετά την πράξη, ναι μεν πρέπει, η συμπεριφορά αυτή να εκτείνεται σε μεγάλο διάστημα και μάλιστα υπό καθεστώς ελευθερίας του υπαιτίου, γιατί τότε μόνο η επιλογή του αντανακλά στη γνήσια ψυχική του στάση και παρέχει αυθεντική μαρτυρία για την ποιότητα του ήθους του και της κοινωνικής προδιαθέσεώς του, σε αντίθεση με τον ευρισκόμενο στη φυλακή, ο οποίος υπόκειται σε ιδιαίτερο καθεστώς, δηλαδή, στερήσεως της προσωπικής του ελευθερίας και υπακοής σε συγκεκριμένους κανόνες συμπεριφοράς επί πειθαρχική ποινή, και συνεπώς η συμπεριφορά του δεν είναι η ελεύθερη στην κοινωνία, στην οποία απέβλεψε ο νομοθέτης. Όμως, δεν μπορεί να αποκλεισθεί η συνδρομή της ελαφρυντικής αυτής περιστάσεως στον ευρισκόμενο στη φυλακή κρατούμενο, από μόνο το γεγονός ότι αυτός κρατείται και ότι εξ αυτής της καταστάσεώς του, λόγω του πειθαναγκασμού του στους κανόνες λειτουργίας των σωφρονιστικών καταστημάτων, δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη η τυχόν βελτίωση της συμπεριφοράς του, η οποία (βελτίωση), κατά το διάστημα της κρατήσεώς του, προδήλως εκδηλώνεται μόνο με θετική συμπεριφορά. Τούτο γιατί, σε διαφορετική περίπτωση και, πέραν των όποιων προνομίων που προβλέπει ο σωφρονιστικός Κώδικας και είναι ενδεχόμενο να τύχει ο κρατούμενος κατά τη διάρκεια του εγκλεισμού του, θα οδηγούσε όχι μόνο στην εξάλειψη, αλλά ενδεχομένως και στον περιορισμό της πιθανότητας βελτιώσεως του χαρακτήρα και της προσωπικότητας του καταδικασθέντος και ήδη κρατουμένου. Η παραδοχή δε της συνδρομής της ελαφρυντικής αυτής περιστάσεως του άρθρου 84 παρ. 2ε του Π.Κ, αναμφιβόλως, τελεί υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι η συμπεριφορά του εντός του σωφρονιστικού καταστήματος είναι προδήλως διακριτή της συνήθους συμπεριφοράς του κρατούμενου και η οποία συνέχεται με την εξαιρετική και οπωσδήποτε βελτίωση της συμπεριφοράς του. Η καλή, δηλαδή, συμπεριφορά δεν εννοείται ως παθητικά καλή διαγωγή ή ως μη κακή ή μόνον ως απουσία παραβατικότητας. Περιλαμβάνει και τη θετική δραστηριότητα του υπαιτίου, η οποία εκδηλώνεται αυτοβούλως και όχι ως αποτέλεσμα φόβου ή καταναγκασμού και οπωσδήποτε να υπάρχει βελτίωση της συμπεριφοράς του.
Συνεπώς, για το ορισμένο του άνω ισχυρισμού του δράστη είτε κρατουμένου είτε διαβιούντος υπό καθεστώς ελευθερίας δεν αρκεί η επίκληση καλής και συνήθους συμπεριφοράς και δη εργασίας και ομαλής οικογενειακής ζωής και μόνον, αλλά πρέπει να επικαλεσθεί ο κατηγορούμενος πραγματικά περιστατικά θετικά και δηλωτικά της αρμονικής κοινωνικής διαβιώσεώς του επί μακρό χρόνο μετά την τέλεση της πράξεως. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, ο αναιρεσείων, πριν από την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας, ζήτησε, δια της συνηγόρου του, επικουρικά να του αναγνωρισθούν τα ελαφρυντικά 1) του προτέρου εντίμου βίου βάσει του λευκού ποινικού του μητρώου, του πιστοποιητικού οικογενειακής του καταστάσεως και της από 21.11.1994 βεβαιώσεως της εργοδότριάς του εταιρίας "Seitz Druck GmbH" και 2) της μετά την πράξη του καλής συμπεριφοράς επί μακρό χρόνο βάσει του πιστοποιητικού καλής διαγωγής του της φυλακής κρατήσεώς του. Το ίδιο αίτημα επανέλαβε η συνήγορος του κατηγορουμένου και κατά το στάδιο της αγορεύσεώς της. Ο αυτοτελής, όμως, αυτός ισχυρισμός για την αναγνώριση των ως άνω ελαφρυντικών, όπως προβλήθηκε, ήταν εντελώς αόριστος, καθόσον όσον αφορά το πρώτο δεν εκτίθενται περιστατικά που να αφορούν σε όλες τις μορφές της συμπεριφοράς του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου και δεν αρκεί μόνο το λευκό ποινικό μητρώο ή το γεγονός ότι άσκησε επί μακρόν καλώς το επάγγελμά του, όσον δε αφορά το δεύτερο δεν εκτίθενται πραγματικά περιστατικά θετικά και δηλωτικά της αρμονικής κοινωνικής διαβιώσεώς του επί μακρό χρόνο μετά την τέλεση της πράξεως πέραν της συνηθισμένης διαγωγής του ως κρατούμενου στη φυλακή. Επομένως, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, το Δικαστήριο δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει και, πολύ περισσότερο, να προβεί σε αιτιολογημένη απόρριψή τους. Παρά ταύτα, τους απέρριψε με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η οποία έχει ως εξής: "Οι αυτοτελείς ισχυρισμοί που προέβαλε ο κατηγορούμενος περί αναγνωρίσεως της συνδρομής των ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 παρ. 2 εδ. α' και ε' του Π.Κ. (προτέρου εντίμου βίου και καλής συμπεριφοράς μετά την τέλεση της πράξεως) πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι κατ' ουσίαν. Ειδικότερα και καθόσον αφορά στην πρώτη ελαφρυντική περίσταση, από το αποδεικτικό υλικό που προαναφέρθηκε δεν αποδείχθηκε ότι έως τον χρόνο που ο κατηγορούμενος τέλεσε τις παραπάνω πράξεις ζούσε έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή, δεδομένου ότι ούτε το λευκό ποινικό μητρώο, από μόνο του, αποδεικνύει οπωσδήποτε και ότι αυτός είχε πρότερο έντιμο βίο, ενόψει μάλιστα του είδους, της βαρύτητας και του τρόπου τελέσεως των ανωτέρω αδικημάτων, ούτε η απουσία επίμεμπτης δραστηριότητας μέχρι την τέλεση των πράξεων, ούτε η μέχρι τότε συνήθης ανθρώπινη συμπεριφορά (τέλεση γάμου, απόκτηση οικογένειας, εργασιακή απασχόληση) αρκεί για την στοιχειοθέτηση του εν λόγω ελαφρυντικού, αλλά απαιτείται θετική και επωφελής για την κοινωνία δράση και συμπεριφορά που δεν αποδείχθηκε ότι έχει να επιδείξει ο κατηγορούμενος (...).... Στην προκειμένη περίπτωση η συνήγορος του κατηγορουμένου επικαλέστηκε για την θεμελίωση της ελαφρυντικής περιστάσεως της καλής συμπεριφοράς μετά την τέλεση της πράξεως την από 14.11.2012 βεβαίωση του Καταστήματος Κράτησης Τριπόλεως, την οποία και προσκόμισε, σύμφωνα με την οποία "ο κρατούμενος κατά την διάρκεια της κρατήσεώς του δεν τιμωρήθηκε πειθαρχικά και επιδεικνύει διαγωγή καλή". Επικαλέστηκε δηλαδή στοιχεία, τα οποία αποτελούν χαρακτηριστικά της συνήθους συμπεριφοράς κάθε κρατούμενου, ο οποίος οφείλει υπακοή σε συγκεκριμένους κανόνες συμπεριφοράς εντός των σωφρονιστικών καταστημάτων επί πειθαρχική ποινή και όχι, όπως όφειλε, εκείνα τα θετικά στοιχεία, τα οποία, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στην αμέσως παραπάνω νομική σκέψη, θα συνηγορούσαν στην παραδοχή του εν λόγω αυτοτελούς ισχυρισμού και δη εκείνα τα στοιχεία, από τα οποία θα προέκυπτε η βελτίωση της συμπεριφοράς του κατηγορουμένου, η οποία συνακολούθως θα ήταν οπωσδήποτε διακριτή της συνήθους συμπεριφοράς κάθε κρατουμένου". Επομένως, οι, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ και Ε του ΚΠοινΔ, τρίτος και τέταρτος λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για εσφαλμένη εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων του άρθρου 84 παρ. 2 περ. α και ε του ΠΚ και για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς την απόρριψη των ως άνω αυτοτελών ισχυρισμών, είναι αβάσιμοι.
Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 30 Μαΐου 2014 (με αριθ. πρωτ. 3829/2014) αίτηση (δήλωση) του Γ. Χ. του Α., για αναίρεση της 229/2013 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης. Και
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα από διακόσια πενήντα (250) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Φεβρουαρίου 2015.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 24 Φεβρουαρίου 2015.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ