Θέμα
Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Νόμος δυσμενέστερος, Πορνογραφικό υλικό.
Περίληψη:
Καταδικαστική απόφαση για πορνογραφία ανηλίκων με χρόνο τελέσεως πριν από τις 24.12.2007, που το άρθρο 348Α ΠΚ αντικ. από το ν. 3625/2007 και δεν απαιτείται πλέον ο υπαίτιος να ενεργεί από κερδοσκοπία, όπως προβλεπόταν πριν από την τροποποίηση. Ο νέος νόμος είναι αυστηρότερος ως προς τον κατηγορούμενο, ο οποίος καταδικάστηκε χωρίς να συντρέχει και το στοιχείο της κερδοσκοπίας. Εσφαλμένη εφαρμογή της αυστηρότερης διατάξεως για πράξη που είχε τελεσθεί πριν από την έναρξη ισχύος αυτής. Η πράξη, χωρίς το στοιχείο της κερδοσκοπίας, δεν ήταν αξιόποινη. Αναίρεση, κατΛ αυτεπάγγελτη έρευνα (άρθρ. 511 εδ. α ΚΠΔ), και κήρυξη του αναιρεσείοντος αθώου (άρθρ. 518 παρ. 1 εδ. α ΚΠΔ).
Αριθμός 770/2015
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βιολέττα Κυτέα Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ιωάννη Γιαννακόπουλο (κωλυομένης της Αρεοπαγίτου Αικατερίνης Βασιλακοπούλου - Κατσαβριά) - Εισηγητή, Αγγελική Αλειφεροπούλου, Αριστείδη Πελεκάνο και Δημήτριο Χονδρογιάννη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 8 Μαΐου 2015, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Δημητρίου Δασούλα (γιατί κωλύεται η Εισαγγελεύς) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Θ. Α. του Κ., κατοίκου ... που εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Κωνσταντίνα Πυρπυρή, για αναίρεση της υπ’ αριθ.4783/2014 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 11 Σεπτεμβρίου 2014 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 874/2014.
Αφού άκουσε
Την πληρεξούσια δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκειμένη αίτηση αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί για νέα εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους Δικαστές εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρου 348 Α του ΠΚ, όπως προστέθηκε με το άρθρο 6 του Ν. 3064/2002 και όπως ίσχυε κατά το χρόνο που φέρεται ότι τελέστηκε η ένδικη πράξη (7.8.2007), πριν, δηλαδή, από την αντικατάσταση του άρθρου 348 Α με την παρ. 10 του άρθρου δεύτερου του ν. 3625/24.12.2007: "1. Όποιος από κερδοσκοπία παρασκευάζει, κατέχει, προμηθεύεται, αγοράζει, μεταφέρει, διακινεί, διαθέτει, πωλεί ή θέτει με οποιονδήποτε τρόπο σε κυκλοφορία πορνογραφικό υλικό τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ. 2. Πορνογραφικό υλικό κατά την έννοια της προηγούμενης παραγράφου συνιστά κάθε περιγραφή ή πραγματική ή εικονική αποτύπωση σε οποιονδήποτε υλικό φορέα, του σώματος ανηλίκου που αποσκοπεί στη γενετήσια διέγερση, καθώς και η καταγραφή ή αποτύπωση, σε οποιονδήποτε υλικό φορέα, πραγματικής, προσποιητής ή εικονικής ασελγούς πράξης που ενεργείται για τον ίδιο σκοπό από ή με ανήλικο...". Με τη διάταξη αυτή, ποινικοποιήθηκε η πορνογραφία κατά ανηλίκων, το σώμα των οποίων αποτυπώνεται στο πορνογραφικό υλικό. Κατά την έννοια της ως άνω διατάξεως, δεν αρκεί απλώς το υλικό να είναι πορνογραφικό, με τη γενική του έννοια, αλλά θα πρέπει να αναφέρεται στο σώμα του ανηλίκου, ανεξαρτήτως φύλου. Ως παρασκευή πορνογραφικού υλικού πρέπει να νοηθεί η δημιουργία αυτού, ενώ ως θέση με οποιονδήποτε τρόπο σε κυκλοφορία νοείται η παράδοση στη διάθεση του κοινού. Κατοχή νοείται η φυσική εξουσία του δράστη ώστε να μπορεί να εξακριβώσει με δική του θέληση την ύπαρξη και να τη διαθέσει πραγματικά και αν ακόμη προορίζεται για προσωπική χρήση του δράστη, ενώ μεταφορά είναι η διαμετακόμιση από τόπο σε τόπο με οποιοδήποτε μέσο αυτοπροσώπως ή με άλλα πρόσωπα. Περαιτέρω η παραπάνω πράξη, με δεδομένο ότι για τη στοιχειοθέτησή της απαιτείται ο υπαίτιος να ενεργεί από "κερδοσκοπία", έχει την μορφή εγκλήματος με "υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση" και, επομένως, απαιτείται ειδική αιτιολόγηση του στοιχείου αυτού, δηλαδή ότι ο δράστης ενήργησε με κίνητρο να πορισθεί ο ίδιος ή και τρίτος περιουσιακό όφελος που αυξάνει τα εισοδήματα, καθόσον ο νόμος δεν περιορίζει το πρόσωπο του ωφελουμένου σε μόνο τον δράστη. Μετά την αντικατάστασή του με την παρ. 10 του άρθρου δεύτερου του ν. 3625/2007, οι παρ. 1, 2 και 3 του άρθρου 348Α του ΠΚ έχουν ως εξής: "1. Όποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην Επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει ή μεταδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ. 2. Όποιος με πρόθεση παράγει, προσφέρει, πωλεί ή με οποιονδήποτε τρόπο διαθέτει, διανέμει, διαβιβάζει, αγοράζει, προμηθεύεται ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ή με τη χρήση διαδικτύου, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως τριακοσίων χιλιάδων ευρώ. 3. Υλικό παιδικής πορνογραφίας, κατά την έννοια των προηγούμενων παραγράφων, συνιστά η αναπαράσταση ή η πραγματική ή εικονική αποτύπωση σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα του σώματος ή μέρους του σώματος ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και πραγματικής ή εικονικής ασελγούς πράξης που διενεργείται από ή με ανήλικο". Με τη νεότερη αυτή διάταξη το μεν δεν απαιτείται πλέον η πράξη να τελείται από κερδοσκοπία, το δε θεσπίστηκε το πρώτον η τέλεση της πράξεως δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ή με τη χρήση διαδικτύου, η οποία τιμωρείται αυστηρότερα. Κατά το μέτρο, λοιπόν, που δεν απαιτεί το στοιχείο της κερδοσκοπίας, το οποίο απαιτούσε η παλαιότερη διάταξη, και προβλέπει αυστηρότερες ποινές ή νέο αξιόποινο σε σχέση με το προϊσχύον νομοθετικό καθεστώς, εφαρμόζεται, ως αυστηρότερη, για πράξεις που τελέστηκαν μετά την 24.12.2007 (άρθρο 2 ΠΚ).
Κατά τη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ του ΚΠοινΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ’ αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στη διάταξη που εφάρμοσε. Περαιτέρω κατά το άρθρο 511 εδ. α του ΚΠοινΔ, "αν κριθεί παραδεκτή η αίτηση αναίρεσης και εμφανιστεί εκείνος που την άσκησε (άρθρο 515), ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως, αν και δεν προτάθηκαν, τους λόγους της αναίρεσης που αναφέρονται στα στοιχεία Α’ , Γ’ , Δ’ , Ε’ , ΣΤ’ και Η’ της παραγράφου 1 του άρθρου 510"., Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη 4783/2014 απόφασή του, το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα παραβάσεως του άρθρου 348Α παρ. 1 και 2 του ΠΚ, με το ελαφρυντικό της έμπρακτης μετάνοιας, και τον καταδίκασε σε ποινή φυλακίσεως έξι (6) μηνών, ανασταλείσα. Συγκεκριμένα, η πράξη, για την οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, κατά το διατακτικό της αποφάσεως, συνίσταται στο ότι αυτός: "Στην Αθήνα, στις 07-08-2007, με πρόθεση προμηθεύτηκε υλικό παιδικής πορνογραφίας δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή και με τη χρήση διαδικτύου και συγκεκριμένα κατά τον ανωτέρω τόπο και χρόνο από τον υπολογιστή της οικίας του που βρίσκεται στην Αθήνα, ..., ως χρήστης διεύθυνσης ..., κατά το χρονικό διάστημα από ώρα 12:42:57 έως 02:56:38 [GMT +02:00] ώρα της 07-08-2007 προμηθεύτηκε τέσσερα αρχεία εικόνας, τα οποία ευρέθησαν σε μη κατανεμημένο χώρο του σκληρού δίσκου του υπολογιστή του και αφορούσαν ανήλικα άτομα, μη ενδεδυμένα και τριάντα δύο αρχεία εικόνας, τα οποία ευρέθησαν σε μη κατανεμημένο χώρο του σκληρού δίσκου και αφορούσαν ανήλικα άτομα ενδεδυμένα, ήτοι υλικό παιδικής πορνογραφίας". Όμως, το Τριμελές Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση, εσφαλμένως εφάρμοσε τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις του άρθρου 348 Α παρ. 1 και 2 του ΠΚ, καθόσον, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, η πράξη φέρεται ότι τελέστηκε στις 7.8.2007, όταν, δηλαδή, για να είναι αυτή αξιόποινη, απαιτείτο ο δράστης να ενέργησε από κερδοσκοπία, προϋπόθεση, η οποία καταργήθηκε με τον, αυστηρότερο στη συγκεκριμένη περίπτωση, ν. 3625/24.12.2007 (ενώ και η τέλεση της πράξεως δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή και με την χρήση διαδικτύου, που τιμωρείται κατά τ’ άνω αυστηρότερα με τον τελευταίο νόμο ισχύει για τις πράξεις που τελέσθηκαν μετά την ισχύ του). Έπρεπε, δηλαδή, το δικαστήριο, αφού δεν συνέτρεχε και το στοιχείο της κερδοσκοπίας, το οποίο, άλλωστε, όπως προκύπτει από την επιτρεπτή επισκόπηση του φακέλου της δικογραφίας, δεν είχε περιληφθεί στην ασκηθείσα κατά του κατηγορουμένου ποινική δίωξη, να κηρύξει τον τελευταίο αθώο, δεδομένου ότι πριν από τις 24.12.2007, χωρίς το στοιχείο αυτό η πράξη ήταν ανέγκλητη.
Πρέπει, κατά συνέπεια, μετά από αυτεπάγγελτη έρευνα, δεδομένου ότι η κρινόμενη αίτηση είναι παραδεκτή, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρο 518 παρ. 1 εδ. α του ΚΠοινΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 50 παρ. 9 του ν.3160/2003, εφ’ οσον αναιρείται η απόφαση επειδή έχει γίνει εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης, "ο Άρειος Πάγος δεν παραπέμπει την υπόθεση αλλά εφαρμόζει τη σωστή ποινική διάταξη και, αν δεν υπάρχει αξιόποινη πράξη, κηρύσσει αθώο τον κατηγορούμενο". Επομένως, αφού δεν στοιχειοθετείται η αντικειμενική υπόσταση της ως άνω πράξεως της παραβάσεως του άρθρου 348 παρ. 1 και 2 του ΠΚ, (δεν πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση στο Δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση, αλλά) πρέπει ο αναιρεσείων να κηρυχθεί αθώος, παρέλκει δε, μετά ταύτα, η κατ’ ουσίαν έρευνα των λόγων αναιρέσεως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΝΑΙΡΕΙ την 4783/2014 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Και ΚΗΡΥΣΣΕΙ τον Θ. Α. του Κ. ΑΘΩΟ του ότι: Στην Αθήνα, στις 07-08-2007, με πρόθεση προμηθεύτηκε υλικό παιδικής πορνογραφίας δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή και με τη χρήση διαδικτύου και συγκεκριμένα κατά τον ανωτέρω τόπο και χρόνο από τον υπολογιστή της οικίας του που βρίσκεται στην Αθήνα, ..., ως χρήστης διεύθυνσης ..., κατά το χρονικό διάστημα από ώρα 12:42:57 έως 02:56:38 [GMT +02:00] ώρα της 07-08-2007 προμηθεύτηκε τέσσερα αρχεία εικόνας, τα οποία ευρέθησαν σε μη κατανεμημένο χώρο του σκληρού δίσκου του υπολογιστή του και αφορούσαν ανήλικα άτομα, μη ενδεδυμένα και τριάντα δύο αρχεία εικόνας, τα οποία ευρέθησαν σε μη κατανεμημένο χώρο του σκληρού δίσκου και αφορούσαν ανήλικα άτομα ενδεδυμένα, ήτοι υλικό παιδικής πορνογραφίας.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 22 Μαΐου 2015.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 10 Ιουλίου 2015.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ