Θέμα
Πρόσθετοι λόγοι, Παίγνια τυχερά.
Περίληψη:
Καταδικαστική απόφαση, για παράβαση του Ν. 3037/2002 για ηλεκτρονικά παίγνια τυχερά. Οι λόγοι αναίρεσης για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, εμπιπτουσών στο Κοινοτικό Δίκαιο, καθώς και ο περί υπέρβασης εξουσίας πρόσθετος λόγος αναίρεσης, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Απορρίπτει αίτηση.
ΑΡΙΘΜΟΣ 192/2012
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Νικόλαο Ζαΐρη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεωργία Λαλούση, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Ανδρέα Ξένο και Αθαναάσιο Γεωργόπουλο- Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Δεκεμβρίου 2011, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Στέλιου Γκρόζου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Π. Χ. του Ε., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Σταύρο Παπαγερμανό περί αναιρέσεως της με αριθμό 3638/2010 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων -κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 29 Απριλίου 2011 αίτηση αναίρεσης, όπως αυτή διαμορφώθηκε με τους από 16 Νοεμβρίου 2011 προσθέτους λόγους, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 587/2011.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και οι επ' αυτής πρόσθετοι λόγοι.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Στο άρθρο 1 του Ν. 3037/2002 ορίζεται ότι: "Κατά την έννοια των διατάξεων του παρόντος νόμου: α. Μηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου είναι αναγκαία και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη. β. Ηλεκτρικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών. γ. Ηλεκτρομηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται τόσο η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών όσο και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη, δ. Ηλεκτρονικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου, εκτός των υποστηρικτικών ηλεκτρικών, ηλεκτρονικών και άλλων μηχανισμών, απαιτείται η ύπαρξη και εκτέλεση λογισμικού (προγράμματος). ε. Ψυχαγωγικό τεχνικό παίγνιο είναι εκείνο του οποίου το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική ή πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργεια του έχει αποκλειστικά ψυχαγωγικό σκοπό. Στην κατηγορία των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων εντάσσονται και όσα παίγνια με παιγνιόχαρτα χαρακτηρίστηκαν ως "τεχνικά παίγνια" με βάση τις διατάξεις του β.δ. 29/1971 (ΦΕΚ 21Α')". Στο δε άρθρο 2 ορίζεται ότι: "1. Απαγορεύεται η διεξαγωγή των υπό στοιχεία β, γ και δ του άρθρου 1 παιγνίων περιλαμβανομένων και των υπολογιστών σε δημόσια γενικά κέντρα, όπως ξενοδοχεία, καφενεία, αίθουσες αναγνωρισμένων σωματείων κάθε φύσης, και σε κάθε άλλο δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο. Επίσης απαγορεύεται η εγκατάσταση των παιγνίων αυτών. 2. Στα μηχανικά διεξαγόμενα παίγνια επιτρέπεται μόνο η διενέργεια ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων όπως ορίζονται στο προηγούμενο άρθρο. Στα παίγνια αυτά δεν επιτρέπεται να συνομολογηθεί στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων ή να αποδοθεί οποιασδήποτε μορφής οικονομικό όφελος στον παίκτη. Η συνομολόγηση στοιχήματος ή η απόδοση οικονομικού οφέλους στον παίκτη επιφέρει τις συνέπειες των άρθρων 4 και 5". Επίσης, κατά το όρθρο 4 παρ. 1 του ιδίου νόμου, "τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και με χρηματική ποινή τουλάχιστον 5.000 ευρώ όσοι εκμεταλλεύονται ή διευθύνουν κέντρο ή άλλους χώρους της παρ. 1 του άρθρου 2 του νόμου αυτού, στα οποία διενεργούνται ή εγκαθίστανται παίγνια απαγορευμένα κατά τις διατάξεις των προηγουμένων όρθρων. Σε περίπτωση υποτροπής τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους και με χρηματική ποινή από είκοσι πέντε έως εβδομήντα πέντε χιλιάδων ευρώ. Το δικαστήριο διατάσσει και τη δήμευση των μηχανημάτων παιγνίων". Κατά δε την παρ. 2 του αυτού άρθρου 4, "οι διατάξεις της περίπτωσης γ' της παραγράφου 1, η παράγραφος 3 και η παράγραφος 4 του άρθρου 7 του κωδικοποιημένου β.δ. 29/1971 εφαρμόζονται αναλόγως". Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων σαφώς προκύπτει ότι αυτές αποσκοπούν στην αντιμετώπιση των κοινωνικών προβλημάτων που δημιουργεί ο εθισμός στα παίγνια και των φαινομένων παρανόμου πλουτισμού. Έτσι, η διενέργεια ψυχαγωγικών παιγνίων δεν απαγορεύεται και αν ακόμη διεξάγονται σε καταστήματα διαδικτύου, μέσω του διαδικτύου, εφόσον δεν προκύπτει οικονομικό όφελος οποιασδήποτε μορφής υπέρ των παικτών, οιουδήποτε τρίτου, ή της επιχειρήσεως προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου, εκ της διενεργείας και μόνο των παιγνίων αυτών. Αντιθέτως, απαγορεύεται και τιμωρείται η διενέργεια τυχερών παιγνίων, και τέτοια θεωρούνται τα παίγνια των οποίων το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από την τύχη, όπως και τα ψυχαγωγικά τεχνικά που παραλλάσσονται σε τυχερά ή για το αποτέλεσμα τους συνομολογείται στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων ή το αποτέλεσμα τους μπορεί να αποδώσει οποιασδήποτε μορφής οικονομικό όφελος στον παίκτη ή στον εκμεταλλευόμενο την επιχείρηση στην οποία διενεργούνται τέτοια παίγνια. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από το όλο περιεχόμενο του νόμου, σκοπός του είναι ο αποτελεσματικός αποκλεισμός της παράνομης διενέργειας τυχερών παιγνιδιών, του κοινώς λεγόμενου "τζόγου", και των παράνομων εσόδων που αυτή αποφέρει και, συνακόλουθα, η επίλυση των μεγάλων κοινωνικών προβλημάτων που δημιουργεί. Εκείνο που κολάζει ο νόμος, απειλώντας ποινικές (άρθρο 4) και διοικητικές (άρθρο 5) κυρώσεις, είναι η διενέργεια, μέσω των ανωτέρω μηχανημάτων ή μηχανισμών ή Η/Υ, που ενδιαφέρει εν προκειμένω, παιγνίων τυχερών, κατά την ανωτέρω έννοια, στα οποία παίζονται χρηματικά ποσά και από τα οποία αποκομίζουν μεγάλα κέρδη οι επιτρέποντες στις οικείες επιχειρήσεις τους, όπως η του αναιρεσείουσας, τη διενέργεια τέτοιων παιγνίων. Οι ποινικές κυρώσεις που απειλούνται στρέφονται μόνον εναντίον όσων επιτρέπουν στα ως άνω μηχανήματα, μηχανισμούς και Η/Υ τη διενέργεια τυχερών παιγνίων, στα οποία διακυβεύονται χρηματικά ποσά και όχι τη διενέργεια των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων, εκείνων δηλ. των οποίων το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική και πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργεια τους έχει αποκλειστικό και μόνον ψυχαγωγικό σκοπό και δεν απαγορεύεται και στα δημόσια κέντρα (καφενεία κ.λπ.) και όταν ακόμη διεξάγονται με ηλεκτρονικούς υπολογιστές, τους οποίους μπορούν να εγκαταστήσουν οι ιδιοκτήτες τους, με την προϋπόθεση βέβαια ότι δεν συνομολογούνται στοιχήματα μεταξύ των οποιωνδήποτε προσώπων και δεν γίνονται τα παίγνια αυτά με τέτοιο τρόπο και με σκοπό αποδόσεως οποιουδήποτε οικονομικού οφέλους του καταστηματάρχη η του παίκτη. Η ερμηνευτική αυτή εκδοχή είναι σύμφωνη και με τον ανωτέρω σκοπό του Νομοθέτη που, όπως λέχθηκε, στην συγκεκριμένη περίπτωση, ήθελε και επιδίωξε να πατάξει τις μορφές εκείνες των παιγνίων, οι οποίες συνδέονται με την επίτευξη οικονομικών αποτελεσμάτων που οδηγούν στην ψυχική υποδούλωση και την οικονομική καταστροφή των παικτών, πράγμα που προκύπτει και από τη σχετική αιτιολογική έκθεση του νόμου. Κατ' ακολουθίαν των παραπάνω, οι διατάξεις των άρθρων 1 παρ, 1 δ, 2 και 4 του Ν,3037/2002, κατά το σκέλος που προβλέπουν και τιμωρούν την εγκατάσταση και διεξαγωγή ηλεκτρονικά διεξαγόμενων τυχερών παιγνίων με ηλεκτρονικούς υπολογιστές, δεν εμπίπτουν στην απαγόρευση περί της οποίας έκρινε, κατά τα κατωτέρω, το ΔΕΚ, αφού με την απόφασή του κρίθηκε ότι παραβιάσθηκαν από την Ελληνική Δημοκρατία οι παρακάτω διατάξεις του Κοινοτικού Δικαίου, με την θεσπισθείσα από τον Ν. 3037/2002 απαγόρευση εγκαταστάσεως και λειτουργίας όλων των ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών, ηλεκτρονικών παιγνίων, συμπεριλαμβανο-μένων όλων των παιγνίων για ηλεκτρονικούς υπολογιστές, σε κάθε δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο, εκτός των καζίνων και όχι ότι δεν μπορούν να κηρυχθούν ένοχοι και να τους επιβληθούν οι ανωτέρω ποινές σε περίπτωση που επέτρεψαν στα μηχανήματα αυτά την διενέργεια τυχερών παιγνίων. Υπέρ τούτου συνηγορεί το ότι, προκειμένου περί των τυχερών παιγνίων, με την άσκηση των οποίων επιδιώκεται, αμέσως ή εμμέσως, ο προσπορισμός χρηματικού κέρδους, έχει κριθεί από το ΔΕΚ (αποφάσεις της 24.3.1994, C-275/92, Schindler, Συλλογή 1994, σ. I-1039, σκέψεις 58 επόμ., της 21,9.1999, C-124/97, Lauder κ.λπ., Συλλογή 1999, σ. I-6067, σκέψεις 13 και 33, καθώς και της 11.9.2003, C-6/01, Association Nacinal de Operadores de ... κ.λπ., Συλλογή 2003, σ. I-8621, σκέψεις 73 επόμ.) ότι υφίστανται επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος, συνδεόμενοι με την προστασία των καταναλωτών και της κοινωνικής τάξεως, που μπορούν, επιτρεπτώς, να καταστήσουν δυνατό τον εκ μέρους των εθνικών νομοθεσιών περιορισμό, ή ακόμη και την απαγόρευση, της ασκήσεως τους και την αποφυγή, με αυτόν τον τρόπο, του ενδεχομένου να αποτελέσουν πηγή ατομικού οφέλους. Και τούτο διότι τα εν λόγω παίγνια ενέχουν υψηλό κίνδυνο διαπράξεως εγκλημάτων και απάτης, αλλά και συνιστούν ενθάρρυνση της σπατάλης, η οποία μπορεί να έχει επιβλαβείς συνέπειες επί ατομικού και κοινωνικού επιπέδου (ΣτΕ 2144/2009, όπου και οι παραπάνω παραπομπές). Όλες τις πιο πάνω άκρως επιζήμιες για το κοινωνικό σύνολο συνέπειες επιχειρεί να αποτρέψει ο νομοθέτης με τη θέσπιση της απαγόρευσης διενέργειας τυχερών παιγνίων και με την ποινικοποίηση της συμπεριφοράς εκείνου, ο οποίος επιτρέπει, με σκοπό το ατομικό του οικονομικό όφελος, τη διενέργεια αυτών. Ούτε η C-65/2005 απόφαση του ΔΕΚ έρχεται σε αντίθεση με τις συγκεκριμένες ποινικές διατάξεις, για τις οποίες κρίθηκε ένοχος ο αναιρεσείων και οι οποίες αφορούν, όπως προαναφέρθηκε, τη διενέργεια, δια μέσου ηλεκτρονικών υπολογιστών τυχερών παιγνίων. Πάντως η διενέργεια τέτοιων παιγνίων είναι αξιόποινη, σύμφωνα και με τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 ΒΔ 29/71, που δεν καταργήθηκε από το άρθρο 10 Ν. 3037/2002 και το οποίο διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 54 παρ. 16 Ν. 4002/2011. Η καταδικαστική απόφαση έχει, την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' ίδιου Κώδικα, όταν αναφέρονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και από τα οποία το δικαστήριο που την εξέδωσε συνήγαγε την ύπαρξη των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος για το οποίο καταδικάσθηκε ο κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα κατ' είδος γενικώς, χωρίς να εκτίθεται τι προέκυψε χωριστά από καθένα απ' αυτά. Ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους, ούτε απαιτείται να ορίζεται ποιό βαρύνει περισσότερο για το σχηματισμό της δικαστικής κρίσης. Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε για το, σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης όλα τα αποδεικτικά στοιχεία και όχι μόνο μερικά απ' αυτά κατ' επιλογή, όπως αυτό επιβάλλουν οι διατάξεις των άρθρων 177 παρ. 1 και 178 ΚΠΔ.1 στοιχ. Ε' ΚΠΔ λόγο αναίρεσης της απόφασης αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διάταξης υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ' αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στη διάταξη που εφάρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάζεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της απόφασης που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό αυτής και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής η μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση.
Στην προκειμένη περίπτωση, το Τριμελές Εφετείο (Πλημμελημάτων) Θεσσαλονίκης, που δίκασε κατ' έφεση, δέχτηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, με επιτρεπτή αλληλοσυμπλήρωση σκεπτικού και διατακτικού, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερομένων στην προσβαλλόμενη απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν κατά πιστή μεταφορά τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Ο κατηγορούμενος είχε στην ιδιοκτησία του και εκμεταλλευόταν εμπορικά ο ίδιος κατά το έτος 2005, το επί της οδού ... στη Θεσσαλονίκη κατάστημα (καφετέρια), με το διακριτικό τίτλο "SALA PALACE". Στις 11/11/2005 περί ώρα 20.00 αστυνομικοί επισκέφθηκαν το κατάστημα για να διενεργήσουν σχετικό έλεγχο. Από τον έλεγχο διαπιστώθηκε ότι ο κατηγορούμενος, υπό την άνω ιδιότητα του, είχε εγκαταστήσει και θέσει σε λειτουργία εντός αυτού, εκτός άλλων και δέκα (10) ηλεκτρονικούς υπολογιστές, συνδεδεμένους με κεντρική μονάδα ελεγχόμενη από τον διευθυντή του καταστήματος Σ. Π., στους οποίους παιζόταν από αντίστοιχους παίκτες το τυχηρό παίγνιο "φρουτάκια". Ειδικότερα ο παίκτης κατέβαλε στον κατηγορούμενο ένα χρηματικό ποσό και αυτός του διέθετε αντίστοιχες με τα καταβληθέντα χρήματα μονάδες καταχωρημένες στον υπολογιστή, για να παίξει το παιγνίδι. Ο παίκτης έπαιζε το παιχνίδι πατώντας ένα κουμπί του υπολογιστή και με κάθε πάτημα εμφανίζονταν στην οθόνη φρουτάκια - ζωάκια ανά τρία στη σειρά. Στόχος του παίκτη ήταν να επιτευχθεί τρίλιζα, δηλαδή να εμφανιστούν στην οθόνη του υπολογιστή τρία όμοια ζωάκια ή φρουτάκια στην ίδια σειρά κάθετα, οριζόντια ή διαγώνια. Τότε ο παίκτης κέρδιζε τα συμφωνημένα χρήματα. Αν μετά από κάθε κτύπημα δεν εμφανιζόταν τρίλιζα, μειωνόταν ο αριθμός των μονάδων με τις οποίες είχε πιστωθεί ο παίκτης καταβάλλοντας τα χρήματα και όταν οι μονάδες μηδενίζονταν ο παίκτης είχε χάσει τα χρήματα που διέθεσε. Το αποτέλεσμα του παιχνιδιού, το οποίο διεξάγεται στους υπολογιστές που διαθέτουν ανάλογο λογισμικό, όπως οι παραπάνω που είχε εγκαταστήσει ο κατηγορούμενος στο κατάστημα του, εξαρτάται αποκλειστικά από την τύχη, χωρίς ο παίκτης να μπορεί να επιτύχει με τη δική του ικανότητα το αποτέλεσμα που θα ήθελε. Μόλις έγινε αντιληπτή η παρουσία των αστυνομικών, με τον κεντρικό υπολογιστή (που ήταν συνδεδεμένοι όλοι οι υπολογιστές) και χειριζόταν ο άνω διευθυντής του καταστήματος, άλλαξαν οι ενδείξεις στις οθόνες, στις οποίες όμως οι αστυνομικοί είχαν προλάβει να δουν, προηγουμένως, ότι διενεργείτο το άνω απαγορευμένο τυχηρό παιγνίδι. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω πρέπει να κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος. Ο τελευταίος προβάλλει τον ισχυρισμό ότι οι διατάξεις των άρθρων 1 περ. δ', 2 παρ. 1 και 4 παρ.1 του Ν. 3037/2002, έρχονται σε αντίθεση προς τη νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ένωσης "όπως κρίθηκε με την C-615/05 απόφαση του ΔΕΚ από 26/10/2006, κατά την οποία, εκδοθείσα επί προσφυγής της Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά της Ελλάδος, η Ελληνική Δημοκρατία, εισάγοντας με το άρθρο 2§1 του Ν. 3037/2002 την απαγόρευση εγκατάστασης και λειτουργίας όλων των ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων, συμπεριλαμβανομένων όλων των παιγνίων για ηλεκτρονικούς υπολογιστές, σε κάθε δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο, εκτός των καζίνων, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 28 ΕΚ, 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, καθώς και από το άρθρο 8 της οδηγίας 98/34/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 22 Ιουνίου 1998, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 98/48/ΕΚ του Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 20 Ιουλίου 1998". Ο ισχυρισμός αυτός είναι αβάσιμος και απορριπτέος, διότι η άνω C-65/05 απόφαση του ΔΕΚ, δεν έρχεται σε αντίθεση με τις συγκεκριμένες ποινικές διατάξεις για τις οποίες κρίθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος και οι οποίες αφορούν τη διενέργεια, δια μέσου ηλεκτρονικών υπολογιστών, τυχηρών παιγνίων, δεδομένου ότι η διενέργεια τέτοιων παιγνίων είναι αξιόποινη σε κάθε περίπτωση και όχι μόνο όταν αυτή τελείται μέσω ηλεκτρονικών υπολογιστών, σύμφωνα και με τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1ΒΔ 19/1971 (ΑΠ 547/2008, ΑΠ 1547/2009 Δημ. Νόμος)". Ακολούθως το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης κήρυξε τον αναιρεσείοντα ένοχο παράβασης των άρθρων 1 δ', 2 παρ. 1 και 4 παρ. 1 ν. 3037/2002 και επέβαλε σ' αυτόν ποινή φυλάκισης πέντε μηνών, η εκτέλεση της οποίας ανεστάλη για τρία χρόνια. Με βάση τις πιο πάνω παραδοχές το Τριμελές Εφετείο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή, κατά την παραδεκτή αλληλοσυμπλήρωση σκεπτικού και διατακτικού, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από την αποδεικτική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του παραπάνω εγκλήματος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, δυνάμει των οποίων έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1, 27 ΠΚ, 1δ', 2 παρ. 1, και 4 παρ. 1 ν. 3037/2002, τις οποίες ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή, δηλαδή, ή αντιφατική αιτιολογία και να στερήσει έτσι την απόφασή του νόμιμης βάσης. Ειδικότερα, αναφέρεται σ' αυτή, ότι ο κατηγορούμενος- αναιρεσείων εκμεταλλευόταν εμπορικά ο ίδιος, κατά το έτος 2005, το επί της οδού... κατάστημα (καφετέρια) της ιδιοκτησίας του, με το διακριτικό τίτλο "SALA PALACE", και δεδομένου ότι το σκεπτικό και το διατακτικό της απόφασης, όπως προαναφέρθηκε, επιτρεπτώς αλληλοσυμπληρώνονται, ουδεμία, όπως αβάσιμα ο αναιρεσείων διατείνεται, αντίφαση ή ασάφεια συντρέχει από το γεγονός ότι στο διατακτικό της προσβαλλόμενης ο κατηγορούμενος αναφέρεται ως ιδιοκτήτης του προδιαληφθέντος καταστήματος, και όχι, όπως ο νόμος απαιτεί, ως εκμεταλλευτής τούτου. Επίσης, ορθώς έκρινε ότι οι πιο πάνω διατάξεις δεν αντίκεινται στο Κοινοτικό Δίκαιο, αφού, όπως ειπώθηκε, με τις διατάξεις αυτές τιμωρείται η διενέργεια, στις κατά τα παραπάνω επιχειρήσεις και καταστήματα αυτών, τυχερών παιγνίων, κατά την παραπάνω έννοια, τη διενέργεια των οποίων, αποδοκιμάζει και το Κοινοτικό Δίκαιο. Άρα, οι περί του αντιθέτου από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' ΚΠΔ λόγοι αναίρεσης για έλλειψη της από τα προδιαληφθέντα άρθρα του Συντάγματος και του ΚΠΔ απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των εφαρμοσθεισών πιο πάνω ουσιαστικών ποινικών διατάξεων είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Εξάλλου, με το άρθρο 54 παρ. 16 Ν. 4002/2011 καταργήθηκαν οι διατάξεις των άρθρων 1, 2, 3 εδάφια πρώτο και δεύτερο, 4, 5, 6, 7 παρ. 2, 8 και 9 Ν. 3037/2002. Η κατάργηση όμως αυτών των διατάξεων ουδόλως σημαίνει ότι η διενέργεια τυχερών παιγνίων δια μέσου των ηλεκτρονικών υπολογιστών έπαυσε να είναι αξιόποινη. Ειδικότερα, από τη διάταξη του άρθρου 2 ΠΚ προκύπτει ότι καθιερώνεται απ' αυτή η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι το χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης είναι δε ευμενέστερος για τον κατηγορούμενο ο νόμος εκείνος που ισχύει κατά την εκδίκαση της υπόθεσης, όταν αυτός καταργεί την ποινική κύρωση που ίσχυε κατά την τέλεση της πράξης, χωρίς όμως να θέτει σε ισχύ άλλη, οπότε παύει να υπάρχει το αξιόποινο αυτής, αλλά και όταν, εκτιμώμενος στο σύνολό του, περιέχει ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις. Κατά την αληθή, δηλαδή, έννοια της πιο πάνω διάταξης του άρθρου 2 ΠΚ ανώτερο χρονικό σημείο μέχρι του οποίου έχει αναδρομική ισχύ ο ευμενέστερος για τον κατηγορούμενο νόμος, είναι εκείνος της αμετάκλητης καταδίκης του. Μετά από αυτή έχει αναδρομική ισχύ μόνο ο νόμος που καθιστά την πράξη μη αξιόποινη (ανέγκλητη), όχι επομένως και εκείνος, με τον οποίο εξαλείφεται, για ορισμένους λόγους, το αξιόποινο της πράξης, η οποία, ως αδίκημα, εξακολουθεί να έχει χωρίς τη συνδρομή των όρων αυτών αξιόποινο χαρακτήρα. Έτσι θα πρέπει με το νέο νόμο να καταργείται ο κυρωτικός κανόνας που εφαρμόσθηκε και επί πλέον η πράξη να μην επικαλύπτεται από άλλες διατάξεις που συνέρρεαν κατ' ιδέα και είχαν απορροφηθεί από τη διάταξη που τότε εφαρμόσθηκε και αργότερα καταργήθηκε. Είναι προφανές ότι ο νομοθέτης απέβλεψε στην πράξη ως γεγονός και στην κατάλυση του αξιοποίνου της με μεταγενέστερο νόμο.
Συνεπώς, όταν μέχρι την αμετάκλητη καταδίκη καταργηθεί ο νόμος που εφαρμόσθηκε, αλλά η πράξη επικαλυπτόταν από άλλες διατάξεις, που συνέρρεαν και δεν εφαρμόσθηκαν λόγω απορρόφησης, επέρχεται αναβίωσή τους, εφόσον εξακολουθούν να ισχύουν (ολ ΑΠ 643/1985).
Στην προκείμενη περίπτωση η πράξη για την οποία καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος- αναιρεσείων προβλέπεται και τιμωρείται από τις διατάξεις των άρθρων 1δ', 2 παρ. 1 και 4 παρ. 1 Ν. 3037/2002, οι οποίες πράγματι καταργήθηκαν με το άρθρο 54 παρ. 16 Ν. 4002/2011. Η ίδια όμως συμπεριφορά προβλέπεται και τιμωρείται από τις διατάξεις των άρθρων 4 και 7 παρ. 1 του ΒΔ 29/1971, που δεν καταργήθηκε με το άρθρο 10 Ν. 3037/2002, το οποίο (ΒΔ) διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 54 παρ. 16 Ν. 4002/2011. Συγκεκριμένα κατά τις διατάξεις των άρθρων αυτών του ΒΔ 29/1971 τα τυχερά παίγνια απαγορεύονται καθ' άπασαν την Ελληνική Επικράτεια, οι δε εκμεταλλευόμενοι ή διευθύνοντες κέντρα, επιτρέποντες τη διενέργεια σ' αυτά τυχερών παιγνίων τιμωρούνται με χρηματική ποινή και φυλάκιση μέχρι δύο ετών και σε περίπτωση υποτροπής, με χρηματική ποινή και φυλάκιση μέχρι πέντε ετών, καθώς και με στέρηση των πολιτικών δικαιωμάτων μέχρι πέντε έτη. Επομένως, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, που καταδίκασε τον αναιρεσείοντα, για παράβαση των άρθρων 1 δ', 2 παρ. 1 και 4 παρ. 1 Ν. 3037/2002 στις οποίες είχαν απορροφηθεί οι πανομοιότυπες διατάξεις των άρθρων 4 και 7 παρ. 1 του ΒΔ 29/1971, ενόψει του ότι οι τελευταίες δεν καταργήθηκαν, αλλ' εξακολουθούν να ισχύουν και μετά δηλαδή το Ν. 4002/2011, αναβίωσαν και επισύρουσες και αυτές την καταδίκη του αναιρεσείοντος για την αυτή πιο πάνω συμπεριφορά του, ουδόλως υπερέβη την εξουσία του και ο, κατ' ορθή από το Δικαστήριο τούτο εκτίμηση, περί του αντιθέτου από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η' ΚΠΔ πρόσθετος λόγος αναίρεσης, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Κατ' ακολουθίαν των παραπάνω, και ελλείψει άλλων λόγων αναίρεσης προς έρευνα, πρέπει ν' απορριφθεί στο σύνολό της η ένδικη αίτηση αναίρεσης και ο παραδεκτώς ασκηθείς, από 16.11.2011, πρόσθετος λόγος αυτής και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (ΚΠΔ 476 παρ. 1, 583 παρ.1).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την, από 29 Απριλίου 2011, αίτηση του Π. Χ. του Ε., κατοίκου ..., μετά του από 16 Νοεμβρίου 2011, προσθέτου αυτής λόγου, για αναίρεση της 3638/2010 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Θεσσαλονίκης. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια πενήντα (250) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 10 Ιανουαρίου 2012. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 27 Ιανουαρίου 2012.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ