Θέμα
Αποδοχές υπερημερίας.
Περίληψη:
Ιατροί ΙΚΑ με ειδική σύμβαση. Δεν αποτελεί σχέση εξαρτημένης εργασίας και λύεται οποτεδήποτε, με καταγγελία ύστερα από μηνιαία προειδοποίηση. Βάσιμος λόγος για κακή εφαρμογή άρθρου 10 ν.δ. 1204/1972 ως εκ της εσφαλμένης μη υπαγωγής των ουσιαστικών παραδοχών στη νομική έννοια της καταγγελίας. Αναιρεί, παραπέμπει.
Αριθμός 2110/2013
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Β2 Πολιτικό Τμήμα
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους δικαστές Γεώργιο Γιαννούλη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Μουστάκα, Χριστόφορο Κοσμίδη, Νικόλαο Τρούσα και Ασπασία Καρέλλου, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, την 24η Σεπτεμβρίου 2013, με την παρουσία και του γραμματέως Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:
ΤΟΥ ΑΝΑΙΡΕΣΕΙΟΝΤΟΣ: Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου με την επωνυμία "ΙΔΡΥΜΑ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΑΣΦΑΛΙΣΕΩΝ - ΕΝΙΑΙΟ ΤΑΜΕΙΟ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΜΙΣΘΩΤΩΝ" και το διακριτικό τίτλο "ΙΚΑ - ΕΤΑΜ", όπως εκπροσωπείται νομίμως, που εδρεύει στην Αθήνα και παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) της πληρεξούσιας δικηγόρου Γεωργίας Αθανασάκου, η οποία δεν κατέθεσε προτάσεις.
ΤΟΥ ΑΝΑΙΡΕΣΙΒΛΗΤΟΥ: Σ. Β. του Ε., κατοίκου ... ο οποίος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 24-3-2009 (ημερομηνία κατάθεσης) αγωγή του ήδη αναιρεσίβλητου, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης. Επί της αγωγής εκδόθηκε η 17347/2010 απόφαση του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως, η 277/2012 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας ζητεί το αναιρεσείον με την από 26-7-2012 αίτησή του.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, ο αναιρεσίβλητος, δια της εμφανισθείσας δικηγόρου Θεώνης Μπελτάου, ζήτησε αναβολή, η οποία δεν χορηγήθηκε από το Δικαστήριο. Κατόπιν αυτού, παραστάθηκε μόνο το αναιρεσείον, όπως σημειώθηκε.
Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης, Χριστόφορος Κοσμίδης, ανέγνωσε την από 13-9-2013 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή της αίτησης για αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1.
Σύμφωνα με το άρθρο 576 παρ.2 ΚΠολΔ, αν ο αντίδικος εκείνου που επισπεύδει τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί, αλλά δεν λάβει μέρος σ' αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση επιδόθηκε νομότυπα προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί.
Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την .../ 3-4-2013 έκθεση επιδόσεως της .., δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης, ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, με την πράξη ορισμού δικασίμου και με πρόσκληση του αναιρεσείοντος προς τον αναιρεσίβλητο για να παρασταθεί στη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας, επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως στον ίδιο. Ο αναιρεσίβλητος, όμως, κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του πινακίου της εν λόγω δικασίμου, δια της εμφανισθείσας δικηγόρου Θεώνης Μπελτάου, περιορίσθηκε να ζητήσει την αναβολή της συζητήσεως, η οποία δεν χορηγήθηκε από το Δικαστήριο. Κατόπιν αυτού, δεν πήρε μέρος στη συζήτηση ούτε και είχε καταθέσει, κατ' άρθρο 242 παρ.2 ΚΠολΔ, δήλωση μη παραστάσεως σ' αυτή. Επομένως, θεωρείται δικονομικώς απών. Εν τούτοις, πρέπει το δικαστήριο να προχωρήσει στη συζήτηση της υποθέσεως παρά την απουσία του (ΚΠολΔ 568 παρ. 4 και 576 παρ. 2).
2.
Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1, 2, 5, 8 παρ.1,3 και 9 του ν.δ. 1204/1972, οι οποίες εξακολουθούν να ισχύουν, οι ιατρικές φροντίδες, που δικαιούνται οι ασφαλισμένοι στο ΙΚΑ, παρέχονται είτε από "θεράποντες ιατρούς", τους οποίους οι ασφαλισμένοι επιλέγουν ελεύθερα από κατάλογο, τον οποίο καταρτίζει το ίδρυμα και ο οποίος περιλαμβάνει ιατρούς που ασκούν νόμιμα το επάγγελμά τους (με ειδικότητα παθολόγου ή γενικής ιατρικής ή και χωρίς ειδικότητα), είτε από "ιατρούς ειδικοτήτων ή εργαστηρίων". Οι "θεράποντες ιατροί" δεν αποτελούν προσωπικό του ΙΚΑ και ο συμβατικός δεσμός τους με αυτό δεν συνιστά σύμβαση ή σχέση εξαρτημένης εργασίας, αλλά διέπεται αποκλειστικά από τις διατάξεις του ν.δ. 1204/1972. Γι' αυτό και δεν κωλύονται να παρέχουν ιατρικές φροντίδες, ελεύθερα, εκτός από τους ασφαλισμένους του ΙΚΑ και σε πρόσωπα που δεν δικαιούνται παροχές ασθένειας από αυτό. Αντίθετα, οι "ιατροί ειδικοτήτων ή εργαστηρίων", συνδέονται με το ΙΚΑ με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 10 του ν. δ. 1204/1972, η αμοιβή των "θεραπόντων ιατρών" προσδιορίζεται είτε αναλόγως του αριθμού των δικαιούχων της περίθαλψης είτε με άλλο τρόπο, χωρίς περιορισμό από τις διατάξεις περί αμοιβής των ιατρών. Οι ειδικές συμβάσεις των "θεραπόντων ιατρών", που όπως αναφέρθηκε δεν συνιστούν σχέσεις ή συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας, μπορούν να καταγγέλλονται, εκατέρωθεν, οποτεδήποτε ύστερα από μηνιαία προειδοποίηση.
3.
Επακολούθησαν οι διατάξεις του άρθρου 18 του ν. 2150/1993, που ρύθμισε μισθολογικά θέματα των γιατρών του ΙΚΑ με σύμβαση. Σύμφωνα με αυτές, οι ιατροί που υπηρετούν στο ΙΚΑ με σύμβαση ορισμένου ή αορίστου χρόνου ή με ειδική σύμβαση, εξομοιώνονται μισθολογικά με τους μόνιμους ιατρούς του ιδρύματος. Ως προς τους ιατρούς αυτούς, ο χρόνος υπηρεσίας στο ΙΚΑ υπολογίζεται για τη μισθολογική εξέλιξή τους και οι εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις ως προς τα καθήκοντα, τις άδειες, το ωράριο εργασίας, τις τοποθετήσεις, μετακινήσεις, αποσπάσεις ή μεταθέσεις και τα πειθαρχικά αδικήματα έχουν εφαρμογή όπως και για τους μόνιμους ιατρούς του ΙΚΑ. Από τις ρυθμίσεις αυτές, όμως, εξαιρούνται : α) οι με ειδική σύμβαση ιατροί, οι οποίοι κατέχουν και δεύτερη θέση ή είναι συνταξιούχοι του Δημοσίου και β) οι με ειδική σύμβαση ιατροί, των οποίων η ήδη λαμβανόμενη, μηνιαία αποζημίωση είναι μεγαλύτερη από τις μηνιαίες αποδοχές που θα έπαιρναν με τη μισθολογική εξομοίωση. Για τους ιατρούς που εξαιρούνται, εξακολουθεί να ισχύει το εργασιακό και μισθολογικό καθεστώς των άρθρων 5 και 10 του ν. δ. 1204/1972 (βλ. παραπάνω, αρ.2).
4.
Η σχέση των "θεραπόντων ιατρών", που προσλήφθηκαν από το ΙΚΑ σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 10 του ν. δ. 1204/1972, είναι ειδική σύμβαση εργασίας, η οποία διέπεται αποκλειστικά από τις διατάξεις του εν λόγω νομοθετικού διατάγματος, χωρίς επ' αυτής να έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας. Και ακόμη, η μισθολογική εξομοίωση των "θεραπόντων ιατρών" με τους ιατρούς που συνδέονται με το ΙΚΑ με σχέση δημοσίου δικαίου, η οποία επήλθε με το άρθρο 18 του ν. 2150/1993, δεν μετέβαλε και τη φύση της σχέσης που συνδέει τους ιατρούς της κατηγορίας αυτής με το Ίδρυμα (ΑΕΔ 5/2000, ΟλΑΠ 21 και 22/2007, ΑΠ 1269/2010). Ως εκ τούτου, η εν λόγω ειδική σύμβαση "θεράποντος ιατρού" μπορεί να καταγγέλλεται από τα μέρη οποτεδήποτε, ύστερα από μηνιαία προειδοποίηση.
5.
Επακολούθησε η διάταξη του άρθρου 24 παρ.1 εδ. γ' του ν. 3232/2004, σύμφωνα με την οποία "Η αληθής έννοια του άρθρου 10 του ν.δ. 1204/1972, που προβλέπει ειδικές συμβάσεις ιατρών και οδοντιάτρων του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ, είναι ότι οι συμβάσεις αυτές είναι εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου". Η διάταξη αυτή, όμως, εν όψει του ότι η προαναφερθείσα έννοια του άρθρου 10 του ν.δ. 1204/1972, που φέρεται ότι ερμηνεύεται, είναι σαφής ως προς το νομικό χαρακτηρισμό της σχέσης που συνδέει τους με ειδικές συμβάσεις "θεράποντες ιατρούς" με το ΙΚΑ, διότι καθορίζει ρητά ότι οι ειδικές αυτές συμβάσεις δεν συνιστούν σχέσεις ή συμβάσεις εργασίας, δεν είναι αληθώς ερμηνευτική. Αποτελεί "ψευδοερμηνευτική" διάταξη, η οποία, ως τοιαύτη και σύμφωνα με το άρθρο 77 παρ.2 του Συντάγματος, δεν μπορεί να έχει αναδρομική ισχύ (ΟλΑΠ 21 και 22/2007). Ούτε, όμως, και μελλοντική ισχύ θα μπορούσε να έχει, ως αντίθετη προς το άρθρο 103 παρ.8 του Συντάγματος, που προστέθηκε κατά την αναθεώρηση του έτους 2001 και προβλέπει ότι: "Νόμος ορίζει τους όρους και τη χρονική διάρκεια των σχέσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου στο Δημόσιο και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, για την κάλυψη είτε οργανικών θέσεων και πέραν των προβλεπομένων στο πρώτο εδάφιο της παρ.3, είτε πρόσκαιρων είτε απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών κατά το δεύτερο εδάφιο της παρ.2. Νόμος ορίζει επίσης τα καθήκοντα που μπορεί να ασκεί το προσωπικό του προηγούμενου εδαφίου. Απαγορεύεται η από το νόμο μονιμοποίηση προσωπικού που υπάγεται στο πρώτο εδάφιο ή η μετατροπή των συμβάσεων του σε αορίστου χρόνου. Οι απαγορεύσεις της παραγράφου αυτής ισχύουν και ως προς τους απασχολουμένους με σύμβαση έργου" (βλ. γενικώς ΟλΑΠ 20/2007 και ειδικώς ΑΠ 675/2009). Κατά συνέπεια, και μετά το άρθρο 24 παρ.1 εδ. γ' του ν. 3232/2004 οι ειδικές συμβάσεις "θεραπόντων ιατρών" του ΙΚΑ, το οποίο είναι ΝΠΔΔ, μπορούν να καταγγέλλονται από τα μέρη οποτεδήποτε, ύστερα από μηνιαία προειδοποίηση (βλ. και τα πρακτικά της 3ης Γενικής Συνεδριάσεως της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου της 6-2-2008).
6.
Εξ άλλου, με το άρθρο μόνο του π.δ. 410/1988 κωδικοποιήθηκαν σε ενιαίο κείμενο οι ισχύουσες διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας, που αφορούν στο προσωπικό με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου του Δημοσίου, των ΟΤΑ και των λοιπών ΝΠΔΔ. Με το άρθρο 49 του Κώδικα τούτου ορίζονται, εκτός άλλων, τα εξής: "1. Το προσωπικό του Κεφαλαίου αυτού (δηλαδή του Κεφαλαίου Β` που αφορά το προσωπικό για κάλυψη οργανικών θέσεων), εκτός αν διαφορετικά ο νόμος ορίζει, απολύεται αυτοδικαίως από την υπηρεσία, μόλις συμπληρώσει το 65ο έτος της ηλικίας του. Για την εφαρμογή της διάταξης του προηγούμενου εδαφίου, ως ημέρα γέννησης λαμβάνεται πάντοτε η 31η Δεκεμβρίου του έτους γέννησης. 2. Κατ' εξαίρεση της παραγράφου 1, το προσωπικό του Δημοσίου που δεν υπάγεται στις διατάξεις του ν.δ. 874/1971, καθώς και το προσωπικό των ΝΠΔΔ και ΟΤΑ, το οποίο δεν αποκτά δικαίωμα σύνταξης, διατηρείται στην υπηρεσία μέχρι να συμπληρώσει τέτοιο δικαίωμα και, πάντως, όχι πέρα από το 70ο έτος της ηλικίας του (..). 4. Για την κατά το άρθρο αυτό λύση της εργασιακής σχέσης εκδίδεται διαπιστωτική πράξη του αρμόδιου για την πρόσληψη οργάνου". Οι διατάξεις, όμως, του άρθρου 49 της κωδικοποίησης του π.δ. 410/1988, δεν μπορούν να έχουν εφαρμογή στους ιατρούς, οι οποίοι συνδέονται με το ΙΚΑ με ειδική σύμβαση που έχει καταρτιστεί σύμφωνα με το άρθρο 10 του ν. δ. 1204/1972, διότι ως προς αυτούς εξακολουθούν να έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του άρθρου 5 του εν λόγω νομοθετικού διατάγματος, που ορίζουν ότι οι ειδικές συμβάσεις των "θεραπόντων ιατρών" καταγγέλλονται οποτεδήποτε, μετά από μηνιαία προειδοποίηση (ΑΠ 1269/2010, 675/2009).
7.
Κατά το σύστημα του αστικού κώδικα, η καταγγελία είναι μονομερής, απευθυντέα και αναιτιώδης, δικαιοπραξία, με την οποία εκδηλώνεται από το ένα μέρος, των συνδεόμενων με μια σύμβαση αόριστης διάρκειας, προς το έτερο η βούληση να παύσει να ισχύει ο μεταξύ τους ενοχικός δεσμός για το μέλλον. Η καταγγελία ολοκληρώνεται με την περιέλευσή της σ' εκείνον, στον οποίο απευθύνεται και για να επιφέρει τα επιδιωκόμενα αποτελέσματα αρκεί να συνάγεται από το περιεχόμενό της, χωρίς αμφιβολία, η βούληση του καταγγέλλοντος περί του ότι από συγκεκριμένο χρονικό σημείο και μετέπειτα θεωρεί μη υφιστάμενο τον μέχρι τότε ισχύοντα συμβατικό δεσμό. Πανηγυρικές εκφράσεις δεν απαιτούνται. Ως εκ τούτου και σε αναφορά προς τη διάταξη του άρθρου 561 παρ.1 ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία η εκ μέρους του δικαστηρίου της ουσίας εκτίμηση πραγματικών γεγονότων δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο, το αν έλαβαν ή όχι χώρα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά που εκδηλώνουν τη βούληση του ενός μέρους ως προς τη μη ισχύ του συμβατικού δεσμού που το συνδέει με το άλλο μέρος, για το μέλλον, αποτελεί κρίση περί πραγμάτων που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο. Το εάν, όμως, τα εν λόγω πραγματικά περιστατικά, όπως γίνονται δεκτά από το δικαστήριο της ουσίας, συνιστούν ή όχι, στη συγκεκριμένη περίπτωση, καταγγελία της ένδικης σύμβασης αορίστου χρόνου, αποτελεί υπαγωγική κρίση που ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο, διότι συνδέεται με την ορθή ή μη εφαρμογή της ουσιαστικής διάταξης που προβλέπει την καταγγελία ως τρόπο λύσεως μιας διαρκούς συμβάσεως. Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 εδ. α' ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοσθεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.
8.
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο, αφού προέβη, ορθώς, σε όλες τις νομικές σκέψεις που προαναφέρθηκαν (πλην αυτής που αναφέρεται στην αμέσως προηγούμενη παράγραφο για την έκταση του αναιρετικού ελέγχου), δέχθηκε τα εξής ουσιώδη πραγματικά περιστατικά: Ότι ο εφεσίβλητος (ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος), ο οποίος είναι γιατρός χωρίς ειδικότητα, ύστερα από δυο σύντομες συμβάσεις ορισμένου χρόνου, την 3-4-1987, προσλήφθηκε από το εκκαλούν (εναγόμενο και ήδη αναιρεσείον ΙΚΑ-ΕΤΑΜ), με ειδική σύμβαση αορίστου χρόνου διεπόμενη από το άρθρο 10 του ν.δ 1204/1972, για να προσφέρει τις υπηρεσίες του ως κατ' οίκον ιατρός. Ότι αρχικά λάμβανε κατ' αποκοπή μηναία αποζημίωση και στη συνέχεια, μετά τη μισθολογική εξομοίωση που επήλθε με το άρθρο 18 του ν. 2150/1993, λάμβανε το μηνιαίο μισθό που δικαιούνται οι αντίστοιχοι μόνιμοι ιατροί του Ιδρύματος. Ότι με την εν λόγω ιδιότητα ο εφεσίβλητος πρόσφερε ανελλιπώς τις ιατρικές υπηρεσίες του στους ασφαλισμένους του εκκαλούντος μέχρι το τέλος του έτους 2008. Ότι το εκκαλούν, κατά μήνα Νοέμβριο 2008, κοινοποίησε στον εφεσίβλητο το 29338/8-10-2008 έγγραφό του, που υπογράφεται από το Διευθυντή της Διεύθυνσης Υγειονομικού Προσωπικού, στο οποίο αναφέρονται κατά λέξη τα εξής: "Σύμφωνα με το άρθρο 24 παρ.1 του ν. 3232/2004, η αληθής έννοια του άρθρου 10 του ν.δ. 1204/1972 που προβλέπει ειδικές συμβάσεις ιατρών και οδοντιάτρων είναι ότι οι συμβάσεις αυτές είναι εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου. Σύμφωνα με το άρθρο 49 παρ.1 και 2 του π.δ. 410/1988, το προσωπικό του κεφαλαίου αυτού, εκτός αν ο νόμος ορίζει διαφορετικά, απολύεται αυτοδικαίως από την υπηρεσία μόλις συμπληρώσει το 65ο έτος της ηλικίας του, αλλά το προσωπικό των ΝΠΔΔ και ΟΤΑ, το οποίο δεν αποκτά δικαίωμα σύνταξης, διατηρείται στην υπηρεσία μέχρι να συμπληρώσει τέτοιο δικαίωμα και πάντως όχι πέρα από το 70ο έτος της ηλικίας του. Από το τηρούμενο σε μας προσωπικό μητρώο σας προκύπτει, όπως και εσείς γνωρίζετε, ότι την 31η Δεκεμβρίου του χρόνου που λήγει συμπληρώνετε το 65ο έτος της ηλικίας σας και έτσι θα πρέπει κατ` ανάγκη να στερηθεί το Ίδρυμα από 1-1-2009 την πολύτιμη συνεργασία σας. Σε περίπτωση κατά την οποία δεν θεμελιώνετε δικαίωμα σύνταξης από το ΤΣΑΥ μέχρι την παραπάνω ημερομηνία, παρακαλούμε να μας προσκομίσετε εντός 10 ημερών από την παραλαβή του παρόντος βεβαίωση του ΤΣΑΥ, που να φαίνεται πότε θεμελιώνετε το δικαίωμα αυτό". Ότι την 2-1-2009, το εκκαλούν γνωστοποίησε και προφορικά στον εφεσίβλητο ότι δεν θα αποδέχεται στο εξής τις προσφερόμενες υπηρεσίες του, λόγω συμπληρώσεως του ως άνω ορίου ηλικίας. Ότι επακολούθησε η Φ05/29338/28-1-2009 απόφαση του Διοικητή του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ με την οποία διαπιστώθηκε η αυτοδίκαιη λύση της σχέσεως συνεργασίας του εκκαλούντος με τον εφεσίβλητο, από 1-1-2009, με την αιτιολογία ότι κατελήφθη από το όριο ηλικίας σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 24 παρ.1 εδ. γ' του ν. 3232/2004 και 49 παρ.1 και 2 του π.δ. 410/1988.
9.
Με βάση τις παραδοχές αυτές (βλ. παραπάνω, αρ.8), το Εφετείο έκρινε ότι η ειδική σύμβαση που ίσχυε μεταξύ των διαδίκων δεν λύθηκε αυτοδικαίως λόγω συμπληρώσεως του 65ου έτους της ηλικίας του αναιρεσίβλητου (ενάγοντος και εφεσίβλητου), αλλ' ότι θα μπορούσε να λυθεί μόνο με καταγγελία αυτής ύστερα από μηνιαία προειδοποίηση, σύμφωνα με τις εν προκειμένω έχουσες εφαρμογή διατάξεις των άρθρων 5 και 10 του ν. δ. 1204/1972 (βλ. παραπάνω, αρ.2). Και περαιτέρω, έκρινε ότι με τη διαδικασία που προαναφέρθηκε (βλ. παραπάνω, αρ.8), το αναιρεσείον (εναγόμενο και εκκαλούν) δεν επιδίωκε την καταγγελία της ειδικής συμβάσεως του αναιρεσίβλητου ως "θεράποντος ιατρού", αλλ' απλώς και μόνον την υπόμνηση προς αυτόν της [κατά την άποψη του αναιρεσείοντος] αυτοδικαίως επελθούσης λήξεως της συμβάσεώς του, λόγω συμπληρώσεως του ορίου ηλικίας. Κατόπιν αυτών, το Εφετείο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι το αναιρεσείον δεν κατήγγειλε, όπως όφειλε, την ένδικη, ειδική σύμβαση παροχής ιατρικών υπηρεσιών, που είχε καταρτίσει με τον αναιρεσίβλητο, ότι η σύμβαση αυτή εξακολουθεί να ισχύει και ότι το αναιρεσείον, το οποίο αρνείται να δεχθεί τις πραγματικώς και προσηκόντως προσφερόμενες υπηρεσίες του αναιρεσίβλητου, περιήλθε από 1-1-2009 σε υπερημερία δανειστή ως προς την αποδοχή τους και οφείλει να καταβάλει σ' αυτόν τις αιτηθείσες αποδοχές υπερημερίας.
Για τους λόγους αυτούς, το Εφετείο αντικατέστησε εν μέρει τις αιτιολογίες της τότε εκκαλουμένης αποφάσεως, που είχε αποφανθεί υπέρ της συνεχίσεως της συμβάσεως και της καταβολής των νομίμων αποδοχών ως αποδοχών υπερημερίας, και απέρριψε την έφεση.
10.
Με την ως άνω κρίση το δικαστήριο της ουσίας έσφαλε ως προς την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 5 και 10 του ν. 1204/1972, διότι υπήγαγε εσφαλμένα σ' αυτές τα πραγματικά περιστατικά που ανελέγκτως δέχθηκε. Συγκεκριμένα, ενώ ορθώς δέχθηκε ότι η συμβατική σχέση, που υπήρχε μεταξύ των διαδίκων, θα μπορούσε να λυθεί μόνο με καταγγελία αυτής ύστερα από μηνιαία προειδοποίηση, στη συνέχεια υπήγαγε εσφαλμένως στις εν λόγω διατάξεις τις ενέργειες του αναιρεσείοντος και έκρινε ότι αυτές δεν συνιστούν καταγγελία, αλλά απλή "υπόμνηση της αυτοδικαίως επελθούσης λήξεως της συμβάσεως". Διότι, όπως αναφέρθηκε (βλ. παραπάνω, αρ.7), αφ' ενός η καταγγελία είναι αναιτιώδης δικαιοπραξία και αφ' ετέρου για την επέλευση των αποτελεσμάτων της δεν απαιτούνται πανηγυρικές εκφράσεις. Κατά συνέπεια, παραμένει αδιάφορο το αν στο έγγραφο, που ήδη από το Νοέμβριο 2008 κοινοποίησε το αναιρεσείον προς τον αναιρεσίβλητο (σύμφωνα με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, ήτοι τουλάχιστον ένα μήνα πριν από την 31-12-2008, την οποία θεώρησε ως χρόνο λήξεως της συμβάσεως), αφ' ενός γινόταν αναφορά στις διατάξεις των άρθρων 24 παρ.1 εδ. γ' του ν. 3232/2004 και 49 παρ.1 και 2 του π.δ. 410/1988 και αφ' ετέρου δεν αναφερόταν η λέξη "καταγγελία" ή κάποια ισοδύναμη. Οι ως εκ περισσού αναφερόμενες διατάξεις θα έπρεπε να θεωρηθούν ως μη γεγραμμένες. Και η βούληση του αναιρεσείοντος περί του ότι, μετά την 31-12-2008, θεωρεί λυμένη τη σύμβαση συναγόταν, χωρίς αμφιβολία, από τη φράση "θα πρέπει κατ` ανάγκη να στερηθεί το Ίδρυμα από 1-1-2009 την πολύτιμη συνεργασία σας", η οποία ναι μεν διατυπώθηκε με "κομψό" τρόπο, αλλά σαφώς υποδήλωνε ότι για τον δηλούντα, δηλαδή για το αναιρεσείον, η σύμβαση δεν θα συνεχιζόταν μετά την ως άνω ημερομηνία. Θα έπρεπε, επομένως, το Εφετείο να κρίνει ότι υπό τα περιστατικά, τα οποία ανελέγκτως δέχθηκε, η σύμβαση καταγγέλθηκε εγκύρως από το αναιρεσείον με τήρηση της κατά νόμο μηνιαίας προειδοποίησης και ότι, ως εκ τούτου, η μεν σύμβαση έληξε, αυτό δε δεν περιήλθε σε υπερημερία δανειστή ως προς την αποδοχή της εργασίας του αναιρεσίβλητου μετά την 1-1-2009. Με τον τρόπο, όμως, που έκρινε, το Εφετείο παραβίασε με εσφαλμένη υπαγωγή τις διατάξεις που αναφέρθηκαν και γι' αυτό, ο τρίτος από τους λόγους της αιτήσεως, με τον οποίο επισημαίνεται το σφάλμα αυτό και προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ, είναι βάσιμος.
11.
Σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. Η υπόθεση, η οποία έχει ανάγκη περαιτέρω διερεύνησης, διότι η αγωγή περιλαμβάνει και κεφάλαιο για διαφορές αποδοχών, που είχε γίνει εν μέρει δεκτό πρωτοδίκως και δεν αποτέλεσε αντικείμενο της αναιρετικής δίκης, πρέπει να παραπεμφθεί προς περαιτέρω εκδίκαση ενώπιον του ιδίου εφετείου, του οποίου η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως, είναι εφικτή (ΚΠολΔ 580 παρ.3). Η έρευνα των υπολοίπων λόγων αναιρέσεως αποβαίνει περιττή. Τέλος, πρέπει να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα του τελευταίου (ΚΠολΔ 176, 183 και 191 παρ.2).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΝΑΙΡΕΙ την 277/2012 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης.
ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου η συγκρότηση από άλλους δικαστές είναι εφικτή.- Και
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσίβλητο να πληρώσει στο αναιρεσείον χίλια πεντακόσια (1.500) ευρώ, για τα δικαστικά έξοδα.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 31η Οκτωβρίου 2013. -Και
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 3η Δεκεμβρίου 2013.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ