Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Απάτη, Ελαφρυντικές περιστάσεις, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Ποινή, Αναίρεση μερική.
Περίληψη:
Καταδικαστική απόφαση για κακουργηματική απάτη. Απόρριψη λόγων αναιρέσεως για έλλειψη αιτιολογίας και εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου. Παραδοχή του λόγου αναιρέσεως για ελλιπή αιτιολογία ως προς την απόρριψη του αιτήματος αναγνώρισης ελαφρυντικών περιστάσεων. Μερική κατά τούτο και την ποινή αναίρεση της προσβαλλόμενης αποφάσεως. Παραπομπή.
Αριθμός 485/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεοδώρα Γκοΐνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο, Γεώργιο Μπατζαλέξη (κωλυομένου του Αρεοπαγίτου Ιωάννη Παπαδόπουλου), Ιωάννη Γιαννακόπουλο και Βασίλειο Φράγγο-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 2 Δεκεμβρίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Δημητρίου-Πρίαμου Λεκκού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Αγαπηνό, για αναίρεση της 978/2009 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, με συγκατηγορούμενο τον Χ1 και πολιτικώς ενάγοντα τον Ψ, κάτοικο ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Απόστολο Φανό. Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος, ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 22 Απριλίου 2009 αίτησή του αναιρέσεως, ως και στο από 5 Μαΐου 2009 δικόγραφο των προσθέτων λόγων, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1387/2009.
Αφού άκουσε Τους πληρεξουσίους των διαδίκων που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και οι επ' αυτής πρόσθετοι λόγοι.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρου 386 § 1 ΠΚ, όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος βλάπτει ξένη περιουσία, πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και εάν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα μεγάλη, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών, κατά δε τη διάταξη της παραγράφου 3 του ίδιου άρθρου, όπως αυτή αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 § 11 του Ν. 2408/1996 και έγινε ευμενέστερη, ώστε να εφαρμόζεται αναδρομικά και για πράξεις που είχαν τελεσθεί προηγουμένως (άρθρο 2 ΠΚ), επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, αν ο υπαίτιος διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι, για τη θεμελίωση της απάτης σε βαθμό κακουργήματος, απαιτείται η προς το σκοπό παρανόμου περιουσιακού οφέλους εν γνώσει παράσταση από τον δράστη ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών, εξαιτίας των οποίων παραπλανάται άλλος και πείθεται να προβεί σε πράξη ή παράλειψη ή ανοχή, ένεκα της οποίας ως άμεσο αποτέλεσμα επέρχεται η βλάβη (ζημία) στην περιουσία του παραπλανηθέντος ή τρίτου, ασχέτως αν πραγματοποιήθηκε ο σκοπός του περιουσιακού οφέλους του δράστη ή του τρίτου. Περαιτέρω πρέπει ο υπαίτιος να διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια και, μετά τη νέα αντικατάσταση της παραγράφου 3 του άρθρου 386 από το άρθρο 14 § 4 του Ν. 2721/1999, απαιτείται, επιπλέον, το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία να υπερβαίνουν το ποσό των 5.000.000 δρχ. (ήδη 15.000 ευρώ), οπότε η νεότερη αυτή διάταξη αποβαίνει ακόμη ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 13 εδ. στ' ΠΚ, που προστέθηκε στο άρθρο αυτό με το άρθρο 1 § 1 του Ν. 2408/1996, κατ' επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξης, προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος. Κατά συνήθεια δε τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς τη διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος, ως στοιχείο της προσωπικότητας του δράστη. Από την τελευταία αυτή διάταξη του άρθρου 13 εδ. στ' του ΠΚ προκύπτει ότι, για τη συνδρομή της επιβαρυντικής περιστάσεως της τέλεσης του συγκεκριμένου εγκλήματος κατ' επάγγελμα, απαιτείται αντικειμενικά μεν επανειλημμένη τέλεση αυτού χωρίς απαραιτήτως να έχει προηγηθεί και καταδίκη του δράστη, υποκειμενικά δε σκοπός του δράστη να πορισθεί εισόδημα από την επανειλημμένη τέλεση του. Επίσης, κατ' επάγγελμα τέλεση συντρέχει και όταν η αξιόποινη πράξη τελείται για πρώτη φορά, όχι όμως ευκαιριακά, αλλά βάσει σχεδίου, δηλαδή όταν από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης και την οργανωμένη ετοιμότητα του με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως, προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος. Τέλος, κατά τη διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 98 ΠΚ, όπως αυτή προστέθηκε με την υποπαρ. 1.1. της παρ. 1 του άρθρου 14 του Ν. 2721/1999, η αξία του αντικειμένου της πράξεως και η περιουσιακή βλάβη ή το περιουσιακό όφελος που προκύπτουν από την κατ' εξακολούθηση τέλεση του εγκλήματος λαμβάνονται συνολικά υπόψη, αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό. Στις περιπτώσεις αυτές ο ποινικός χαρακτήρας της πράξεως προσδιορίζεται με βάση τη συνολική αξία του αντικειμένου και τη συνολική περιουσιακή βλάβη ή το συνολικό περιουσιακό όφελος που, ανάλογα με το έγκλημα, επήλθε ή σκοπήθηκε. Στην περίπτωση της απάτης κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια, εφαρμόζεται η παραπάνω διάταξη (του άρθρου 98 § 2 ΠΚ για το άθροισμα του ποσού) και για τις πράξεις που τελέσθηκαν πριν από το ν. 2721/1999, αφού ο νέος αυτός νόμος στο σύνολο του είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο, δεδομένου ότι στην παλαιότερη, πριν από την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού, ρύθμιση δεν προβλεπόταν καθόλου περιορισμός ποσού. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και, σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα, πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολο τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα, δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν, όμως, λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως θεμελιώνει και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως. Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη υπ' αριθ. 978/2009 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος απάτης κατά συναυτουργία, κατ' εξακολούθηση και κατ' επάγγελμα και του επιβλήθηκε ποινή καθείρξεως έξι (6) ετών. Ειδικότερα κηρύχθηκε ένοχος διότι: στην Αθήνα και κατά το χρονικό διάστημα από τις αρχές Φεβρουαρίου του 1994 μέχρι τις αρχές Ιουνίου του 1996, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος παράνομο περιουσιακό όφελος, έβλαψε ξένη περιουσία πείθοντας άλλον σε πράξη με την εν γνώσει του παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών, η δε ζημία που προξενήθηκε με τον τρόπο αυτό είναι ιδιαίτερα μεγάλη και πάντως υπερβαίνει κατά πολύ το ποσό των 5.000.000 δρχ. (ή το ποσό σε ευρώ ή το ισόποσο σε ευρώ 14.673,51) διαπράττει δε ο κατηγορούμενος απάτες κατ'επάγγελμα, καθότι από την επανειλημμένη τέλεση της εν λόγω πράξεως της απάτης, προκύπτει ότι μετέρχεται αυτήν με σκοπό τον πορισμό εισοδήματος. Συγκεκριμένα, παρέστησε εν γνώσει του ψευδώς στον εγκαλούντα και πολιτικώς ενάγοντα,Ψ ότι οι αναφερόμενες και λεπτομερώς περιγραφόμενες 5.903 συναλλαγματικές είχαν γίνει αποδεκτές από τα αναγραφόμενα εκεί πρόσωπα τα οποία ήταν, δήθεν, πελάτες του -αγοραστές αυτοκινήτων, ενώ στην πραγματικότητα οι εν λόγω συναλλαγματικές ήταν πλαστές και οι φερόμενοι ως αποδέκτες τους ήταν ανύπαρκτα πρόσωπα και με τον τρόπο αυτόν έπεισε τον άνω εγκαλούντα να πληρώσει με διαδοχικές καταβολές τα ποσά των επιδίκων συγκεκριμένων συναλλαγματικών, το σύνολο των οποίων ανέρχεται στο ποσό των 737.000.000 δραχμών που αποτελεί και το παράνομο περιουσιακό όφελος που προσπορίστηκε με την αντίστοιχη ισόποση περιουσιακή βλάβη του εγκαλούντος και πολιτικώς ενάγοντος Ψ, τέτοιες δε πράξεις απάτης ο κατηγορούμενος διαπράττει κατ' επάγγελμα το δε συνολικό όφελος και αντίστοιχη συνολική ζημία υπερβαίνει το ποσό των 5.000.000 δραχμών και με σκοπό τον πορισμό εισοδήματος από τις απάτες που μετέρχεται. Στην αιτιολογία της αποφάσεως αυτής δέχθηκε το Εφετείο, μετά από εκτίμηση των μνημονευομένων, κατ' είδος, αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν (για τον αναιρεσείοντα και τον συγκατηγορούμενό του Χ1) τα ακόλουθα: "Ο πρώτος κατηγορούμενος (εννοείται ο αναιρεσείων) είχε εμπορία αυτοκινήτων και ο δεύτερος συνεργάτης του, ενώ ο πολιτικώς ενάγων είχε μεγάλη οικονομική επιφάνεια. Αρχικά, οι δύο αυτοί (α' κατηγ. και πολ.ενάγων) ήταν συνεταίροι, αλλά μετέπειτα ο πολ. ενάγων απεχώρησε και προσφέρθηκε να βοηθήσει οικονομικά τον πρώτο κατηγορούμενο. Έτσι στην πορεία άρχισε να χρηματοδοτεί τον κατηγορούμενο με σημαντικά οικονομικά ποσά με τους όρους των τραπεζών και χωρίς δικαιολογητικά που αυτές ζητούσαν. Η επιστροφή των χρημάτων θα γινόταν αφενός με την παράδοση συναλλαγματικών στο μηνυτή αποδοχής των αγοραστών αυτοκινήτων, με τους νόμιμους τόκους και αφετέρου με την εγγύηση της πωλήτριας εταιρίας. Συγχρόνως, ο α' κατηγορούμενος διαβεβαίωνε τον μηνυτή ότι θα πληρώνονταν οι συναλλαγματικές στη λήξη τους, αν δεν τις πλήρωναν οι αγοραστές. Η χρηματοδότηση λειτούργησε επί ικανό διάστημα και αρχικά δεν υπήρξε πρόβλημα πληρωμής. Έτσι, ο πρώτος κατηγορούμενος είτε αυτός είτε ο δεύτερος προσκόμιζαν κάθε φορά τις συναλλαγματικές στο μηνυτή με αποδέκτες ... πρόσωπα που φέρονταν ότι θα αγόραζαν και θα πλήρωναν αυτοκίνητα. Με την προσκόμιση αυτή ο α' κατηγορούμενος εισέπραττε από τον μηνυτή τα σχετικά ποσά που αναγράφονταν και βέβαια αυτό το ποσόν ήταν κατά τι μικρότερο, αφού είχαν αφαιρεθεί οι σχετικοί τόκοι. Στη συνέχεια, όμως, οι κατηγορούμενοι έχοντας κοινό δόλο και σκοπό πορισμού εισοδήματος κατήρτισαν κατά το χρονικό διάστημα από 10-9-1994 μέχρι 3-7-1996, 5.903 συναλλαγματικές που ήταν πλαστές στις οποίες ανέγραφαν διάφορα ποσά, αντίστοιχες ημεροχρονολογίες και διάφορα ονόματα ανύπαρκτων πελατών, παριστάνοντας ότι αυτοί ήταν πελάτες τους και αγοραστές αυτοκινήτων και συνεπώς οφειλέτες της εταιρίας. Έτσι παραπείσθηκε ο πολ. ενάγων και πλήρωνε κάθε φορά τα αντίστοιχα ως άνω ποσά μείον τους τόκους. Το ποσό αυτών των συναλλαγματικών ανήλθε σε 737.000.000 δρχ δεν πληρώθηκαν στη λήξη τους στον μηνυτή κι όταν αυτός ζήτησε την εξόφλησή τους, ο πρώτος κατηγορούμενος του αποκάλυψε την απάτη. Οι κατηγορούμενοι και σήμερα παραδέχονται την κατάρτιση αυτών και ιδίως ο δεύτερος, ο οποίος όμως δεν είναι βέβαιος στο τι ακριβώς ποσό ιδιοποιήθηκε ο ίδιος παρά μόνο ο α' κατηγορούμενος, ο οποίος μεταγενέστερα προσπάθησε και επέστρεψε το ποσό των 150.000 ευρώ, ενώ προσφέρθηκε να εκποιήσει και δύο ακίνητα της συζύγου του. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι οι κατηγορούμενοι τέλεσαν την αποδιδόμενη πράξη της απάτης κατ' εξακολούθηση και κατ' επάγγελμα γεγονός που προκύπτει ότι αυτοί συστηματικά και για μια διετία χρησιμοποιούσαν τον ίδιο ισχυρισμό για πορισμό εισοδήματος και το συνολικό όφελος είναι πάνω από 5.000.000 δρχ.
Συνεπώς αυτοί πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι της άνω πράξης με το ελαφρυντικό του ότι για αρκετό διάστημα συμπεριφέρθηκαν καλά και προσπάθησαν να άρουν μερικώς τις συνέπειες της πράξεώς τους, ενώ πρέπει να απορριφθούν οι λοιποί αυτοτελείς ισχυρισμοί".
Με αυτά που, κατά το συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού της προσβαλλόμενης αποφάσεως του, δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας, διέλαβε στην εν λόγω απόφαση της απαιτούμενη από τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 13 εδ. στ', 26 § 1α, 27 § 1, 98, 386 § 1 και 3 του ΠΚ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε χωρίς να τις παραβιάσει ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή, δηλαδή, η αντιφατική αιτιολογία, και χωρίς να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα), από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε, κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προέκυπτε χωριστά από το καθένα. Περαιτέρω, αναφέρονται λεπτομερώς στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεως τα πραγματικά περιστατικά, βάσει των οποίων το Δικαστήριο δέχθηκε, ότι το όφελος στο οποίο απέβλεψε ο αναιρεσείων και τελικώς πέτυχε να αποκομίσει υπερβαίνει το ποσό των 5.000.000 δρχ. ή 15.000 ευρώ, και ότι συντρέχει στο πρόσωπό του η επιβαρυντική περίσταση της κατ' επάγγελμα τελέσεως της πράξεως για την οποία καταδικάσθηκε, αφού γίνεται δεκτό ότι αυτός συστηματικά και για μια διετία χρησιμοποιούσε τον ίδιο ισχυρισμό και τέχνασμα για πορισμό εισοδήματος. Με τον τρίτο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως ο αναιρεσείων προβάλλει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έχει την κατά νόμον ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και ότι το Δικαστήριο της ουσίας εσφαλμένα ερμήνευσε το άρθρο 386 ΠΚ, διότι ενώ δέχεται ότι το σύνολο της ονομαστικής αξίας των συναλλαγματικών ανέρχεται στο ποσό των 737.000.000 δρχ. και ότι εξ αυτού του ποσού ο πολιτικώς ενάγων παρακρατούσε τους προεξοφλητικούς τόκους εκάστης συναλλαγματικής, δεν αφαιρεί από το άνω ποσό (737.000.000 δρχ. τους τόκους αυτούς, ώστε να προκύπτει η ζημία του πολιτικώς ενάγοντος και η αντίστοιχη ωφέλεια του ιδίου. Όμως, ο από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Δ' και Ε' του ΚΠΔ άνω λόγος πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, αφού το Δικαστήριο δέχεται, κατ' ανέλεγκτο περί τα πράγματα κρίση, ότι η ωφέλεια και η αντίστοιχη ζημιά υπερβαίνει το ποσό των 5.000.000 δρχ. ή 15.000 ευρώ και ως εκ τούτου η πράξη, συντρέχουσας και της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατ' επάγγελμα τελέσεως, φέρει και κακουργηματικό χαρακτήρα, και συνεπώς δεν ήταν αναγκαίος ο περαιτέρω προσδιορισμός αυτών για θεμελίωση της άνω πράξεως. Οι λοιπές αιτιάσεις του άνω λόγου, πλήττουν, με την επίκληση της παραβάσεως των από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του ΚΠΔ λόγων, την ανέλεγκτη, περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας, γι' αυτό είναι απορριπτέος ως απαράδεκτες. Η τήρηση της διατάξεως του άρθρου 350 § 1 και 2 ΚΠΔ, η οποία αναφέρεται στην εξέταση των μαρτύρων, των οποίων δεν διατάχθηκε η αποχώρησή τους στο προορισμένο γι' αυτούς δωμάτιο, σκοπούσα στον μη επηρεασμό των μαρτύρων από το περιεχόμενο της καταθέσεως ήδη εξετασθέντων μαρτύρων επιβάλλεται κατά τη διεξαγωγή της δίκης ενώπιον των πρωτοβαθμίων δικαστηρίων, αφού ήδη κατά την έκκλητη δίκη το περιεχόμενο των μαρτυρικών καταθέσεων είναι γνωστό. Σε κάθε περίπτωση η παραβίαση της άνω διατάξεως δεν είναι ταγμένη επί ποινή ακυρότητος, ούτε ανάγεται στην υπεράσπιση του κατηγορουμένου ή την άσκηση άλλων προσηκόντων σε αυτόν δικαιωμάτων, και ως εκ τούτου η παραβίαση της διατάξεως αυτής δεν ιδρύει τον από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Α' του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως.
Συνεπώς ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται απόλυτη και σχετική ακυρότητα και εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, εκ του ότι η Θ, μάρτυρας, του κατηγορητηρίου ήδη από την πρωτόδικη δίκη, παρέστη ως συνήγορος πολιτικής αγωγής στη διάρκεια όλης της δίκης στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο και ως εκ τούτου παρεβιάσθη η διάταξη του άρθρου 350 § 1 και 2 ΚΠΔ, είναι απαράδεκτος και απορριπτέος. Η ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως που απαιτείται από το Σύνταγμα (άρθρο 93 § 3) και του ΚΠΔ (άρθρο 139) πρέπει να εκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προβάλλονται από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του. Είναι δε αυτοτελείς εκείνοι οι ισχυρισμοί, οι οποίοι κατατείνουν στην άρση του αδίκου χαρακτήρα της πράξεως, ή αποκλείουν ή μειώνουν την ικανότητα προς καταλογισμό ή οδηγούν στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή σε μείωση της ποινής. Πρέπει, όμως, οι ισχυρισμοί αυτοί να προβάλλονται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, δηλαδή με όλα τα πραγματικά περιστατικά που απαιτούνται κατά νόμον για τη θεμελίωσή τους, έτσι ώστε να μπορούν να αξιολογούνται και, σε περίπτωση αποδοχής τους, να οδηγούν στο ειδικότερο ευνοϊκό για τον κατηγορούμενο συμπέρασμα, μη αρκούσης σχετικώς μόνης της επικλήσεως της διατάξεως νόμου που τους προβλέπει. Διαφορετικά, δεν υπάρχει υποχρέωση του δικαστηρίου της ουσίας να αποφανθεί επί των ισχυρισμών αυτών με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Τέτοιος αυτοτελής ισχυρισμός είναι και ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου περί συνδρομής στο πρόσωπό του ελαφρυντικής περιστάσεως από τις αναφερόμενες στο άρθρο 84 § 2 ΠΚ, αφού η παραδοχή της οδηγεί κατά την § 1 του ίδιου άρθρου, στην επιβολή μειωμένης ποινής κατά το άρθρο 83 του ίδιου κώδικα. Όταν συντρέχουν περισσότερες ελαφρυντικές περιστάσεις, κατά το άρθρο 84 του ΠΚ, ναι μεν η μείωση της ποινής γίνεται μία φορά, το δικαστήριο, όμως, προκειμένου να προβεί στην επιμέτρηση της ποινής, θα λάβει υπόψη του, μέσα στα όρια της ελαττωμένης ποινής και το γεγονός της συνδρομής των περισσοτέρων ελαφρυντικών περιστάσεων. Ως ελαφρυντικές περιστάσεις κατά το άρθρο 84 § 2 ΠΚ θεωρούνται μεταξύ άλλων το ότι ο υπαίτιος "έζησε έως το χρόνο που έγινε το έγκλημα, έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή" (περ. α' ) "έδειξε ειλικρινή μετάνοια και επεδίωξε να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της πράξης του" (περ. δ') και συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο χρονικό διάστημα μετά τη πράξη του" (περ. ε' ). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών της δίκης, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, ο αναιρεσείων, κατέθεσε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του εγγράφως τους παρακάτω ισχυρισμούς, για την αναγνώριση σ' αυτόν των ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 § 2 α' δ' και ε' ΠΚ τους οποίους ανέπτυξε και προφορικώς και οι οποίοι, κατά το ουσιώδες για τη θεμελίωσή τους περιεχόμενο, έχουν ως εξής: "Έζησα έως και το χρόνο που φέρεται να διέπραξα το αδίκημα έντιμη, ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή. Συμπεριφερόμουν υποδειγματικά στους οικείους μου και γενικότερα στους συγκοινωνούς μου. Ήμουν καλοκάγαθος, φιλότιμος και ευγενής. Από μικρή ηλικία άρχισα να εργάζομαι και επέδειξα ενεργή κοινωνική και επαγγελματική δράση. Δημιούργησα οικογένεια, έχω ήδη μία κόρη 20 ετών και ένα ανήλικο αγόρι. Δραστηριοποιήθηκα, επιτυχώς στον τομέα των επιχειρήσεων αυτοκινήτων μέχρι που ατυχώς κατέρρευσε υπό το βάρος της συγκεκριμένης υπόθεσης, των εσφαλμένων επιχειρηματικών επιλογών και κυρίως της βαρύτατης ασθένειας (ανοσοποιητική ανεπάρκεια) από την οποία πάσχω. Έχω ήδη καταβάλει έναντι της απαιτήσεως του μηνυτή τα ποσά των 150.000 ευρώ και 240.000 ευρώ σε μετρητά και ήδη έχω προσφέρει σε αυτόν να του μεταβιβάσω δύο ακίνητα ή να τα εκποιήσω αντί συνολικού τιμήματος 600.000 ευρώ, που είναι η εμπορική τους αξία και να του καταβάλω το ανωτέρω ποσό, τα οποία ανήκουν στην αποκλειστική κυριότητα, νομή και κατοχή της μητέρας μου εκ κληρονομιάς του προσφάτως αποβιώσαντος πατρός μου, προκειμένου με τον τρόπο αυτό να εξοφληθούν οι απαιτήσεις τους. Προσκομίζω και επικαλούμαι τα συμβόλαια - τίτλους κτήσεως από τα οποία συνάγεται ότι πρόκειται για ακίνητα αξίας, ελεύθερα παντός βάρους, διεκδίκησης ή κατάσχεσης και είναι το μόνο που μπόρεσα και δύνομαι να πράξω ελλείψει ρευστότητας. Η ανωτέρω προσφορά δεν λαμβάνει χώρα κατόπιν εξαναγκασμού, αλλά αποτελεί προϊόν ελεύθερης και οικείας βουλήσεώς μου και ήδη έχει διατυπωθεί προ πολλού στον μηνυτή σε παλαιότερες διαπραγματεύσεις μας για την τακτοποίηση της εμφανιζόμενης οφειλή μου. Επιπλέον η εταιρία κατασκευής δερμάτινων ειδών, στην οποία είμαι μέτοχος, κηρύχθηκε σε κατάσταση πτωχεύσεως, δυνάμει της υπ' αριθμ. 543/2008 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και στερούμαι πλέον εισοδημάτων, έχω δε υποβάλει τα απαιτούμενα δικαιολογητικά για τη συνταξιοδότησή μου, λόγω και της κατάστασης της υγείας μου. 1.2. Περαιτέρω, από τον φερόμενο χρόνο τέλεσης της πράξης μου και μέχρι σήμερα έχω συμπεριφερθεί κατά τρόπον υποδειγματικό από κάθε άποψη και δεν έχω δώσει την παραμικρή αφορμή εις βάρος μου. Η καλή μου συμπεριφορά πιστοποιείται και από το γεγονός ότι οι οικογενειακές, επαγγελματικές και κοινωνικές μου σχέσεις, είναι αρμονικές και δεν έχω δημιουργήσει έκτοτε κανένα πρόβλημα, συμπεριφερόμενος ως καθ' όλα ενταγμένος πολίτης και διευθύνοντας (όσο μου επέτρεπε η κατάσταση της υγείας μου και μέχρι την πτώχευσή της) εταιρία κατασκευής δερμάτινων ειδών αυτοκινήτων, στην οποία απασχολούσα υπαλλήλους, αποδεικνύοντας, με τον τρόπο αυτό, ότι έχω προσαρμοστεί απόλυτα σε έναν έντιμο, ειρηνικό και φιλάνθρωπο τρόπο ζωής, που δεν δημιουργεί κανένα κίνδυνο για τους συμπολίτες μου, προσφάτως δε η σύζυγός μου έφερε στο κόσμο ένα υγιέστατο παιδί με πολλές προσπάθειες, λόγω της κατάστασης της υγείας μου (νοσώ εγώ, ενώ φορέας της νόσου είναι και η σύζυγός μου)". Το ανωτέρω Δικαστήριο στο τέλος του σκεπτικού του δέχθηκε "το ελαφρυντικό του ότι για αρκετό διάστημα συμπεριφέρθηκαν (οι κατηγορούμενοι) καλά και προσπάθησαν να άρουν μερικώς τις συνέπειες της πράξεώς τους". Στο διατακτικό το Δικαστήριο μετά τη κήρυξη ενόχων των κατηγορουμένων δέχθηκε ότι "οι κατηγορούμενοι συμπεριφέρθηκαν καλά για σχετικά μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την πράξη". Το Εφετείο με όσα διέλαβε στο τέλος του προπαρατεθέντος σκεπτικού του, αλληλοσυμπληρούμενο και από το διατακτικό, αναγνώρισε, κατά τρόπο σαφή, στον αναιρεσείοντα μόνο το ελαφρυντικό της μετά την τέλεση της πράξεως, καλής συμπεριφοράς, η δε παραδοχή "προσπάθησαν να άρουν μερικώς της συνέπειες της πράξεως τους" είναι ενισχυτική, αν και μη αναγκαία, της άνω ελαφρυντικής περίστασης, απέρριψε δε τους λοιπούς ως άνω ισχυρισμούς περί συνδρομής στο πρόσωπό του των άλλων δύο ελαφρυντικών περιστάσεων του προτέρου εντίμου βίου και της ειλικρινούς μετάνοιας, χωρίς όμως να διαλάβει σχετικώς την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού δεν προσδιορίζει τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία και στα οποία θεμελιώνει την απορριπτική του κρίση.
Συνεπώς, είναι βάσιμοι, οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ πρώτος λόγος αναιρέσεως του κυρίως δικογράφου της ένδικης αιτήσεως και μοναδικός του δικογράφου των πρόσθετων λόγων που κατατέθηκε εμπρόθεσμα (την 15-10-2009) και κατά τις νόμιμες διατυπώσεις (άρθρο 509 § 2 Κ.Ποιν.Δ), οι οποίοι πλήττουν την προσβαλλόμενη απόφαση για την απόρριψη των άνω αυτοτελών ισχυρισμών, και πρέπει να αναιρεθεί η άνω απόφαση ως προς την αντίστοιχη διάταξή της αλλά και εκείνη της επιβολής ποινής. Ακολούθως πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ). Κατά τα λοιπά η αίτηση πρέπει να απορριφθεί.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθ. 978/2009 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, κατά τις διατάξεις της που αναφέρονται στην απόρριψη των ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 παρ. 2 α' και δ' ΠΚ και την επιβολή της ποινής.
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για νέα συζήτηση, στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την από 22 Απριλίου 2009 αίτηση του Χ, για αναίρεση της ίδιας (υπ' αρ. 978/2009) αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 3 Φεβρουαρίου 2010.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 10 Μαρτίου 2010.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ