Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Πραγματογνωμοσύνη, Πολιτική αγωγή, Ακυρότητα σχετική, Τοκογλυφία.
Περίληψη:
Απορρίπτεται ο λόγος αναίρεσης για απόλυτη ακυρότητα λόγω παράνομης παράστασης της πολιτικής αγωγής, δεδομένου ότι η δηλώσασα παράσταση πολιτικής αγωγής για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης είναι η αμέσως παθούσα από την αποδιδόμενη στον αναιρεσείοντα αξιόποινη πράξη της τοκογλυφίας. Απορρίπτεται ως αβάσιμος ο λόγος αναιρέσεως για απόλυτη ακυρότητα λόγω μεταβολής κατηγορίας και ως απαράδεκτος για υπέρβαση εξουσίας, δεδομένου ότι στερείται ο αναιρεσείων εννόμου συμφέροντος. Δεν παράγει δεδικασμένο η πράξη του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών με την οποία αρχειοθετείται κατ' άρθρο 43 παρ. 1 ΚΠΔ η υποβληθείσα μήνυση ή αναφορά. Απορρίπτεται ο περί του αντιθέτου σχετικός λόγος αναιρέσεως. Η μη όρκιση πραγματογνώμονα στο ακροατήριο συνιστά σχετική ακυρότητα, η οποία καλύπτεται αν δεν προταθεί. Απορρίπτονται ως αβάσιμοι οι λόγοι αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογίας και εκ πλαγίου παράβαση της ουσιαστικής ποινικής διάταξης του άρθρου 404 παρ. 2 εδ. α' ΠΚ.
Αριθμός 1780/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αιμιλία Λίτινα-Εισηγήτρια, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή και Ανδρέα Δουλγεράκη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 10 Φεβρουαρίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Θάνου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει τις αιτήσεις των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων 1. Χ1, που παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χ2, 2. Χ2, κατοίκου ..., που παραστάθηκε ο ίδιος ως δικηγόρος, περί αναιρέσεως της 658/2008 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Με συγκατηγορούμενο τον Χ3. Με πολιτικώς ενάγουσα την Ψ1 κάτοικο ... που δεν παραστάθηκε.
Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και οι αναιρεσείοντες-κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 1 Ιουλίου 2008 αιτήσεις τους, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1655/2008.
Αφού άκουσε
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του πρώτου αναιρεσείοντος και τον αυτοπροσώπως παραστάντα δεύτερο αναιρεσείοντα, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθούν οι προκείμενες αιτήσεις αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Οι από 1-7-2008 αιτήσεις α) του Χ1 και β) του Χ2, κατά της 658/2008 απόφασης τους Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, πρέπει ως συναφείς να συνεκδικασθούν.
I.Απόλυτη ακυρότητα, η οποία καθιδρύει λόγο αναιρέσεως κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του Κ.Ποιν.Δ., επιφέρει κατά το άρθρο 171 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, η παράνομη παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος στη διαδικασία του ακροατηρίου. Κατά την αληθή έννοια της τελευταίας διατάξεως, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 63, 64 και 68 παρ. 2, παράνομη είναι η παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος στο ακροατήριο, όταν υπάρχει έλλειψη ως προς τον χρόνο και τον τρόπο ασκήσεώς της ή ως προς την ενεργητική ή παθητική νομιμοποίηση του δικαιούχου. Κάθε άλλη έλλειψη ή πλημμέλεια που αφορά την παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος, δεν επιφέρει απόλυτη ακυρότητα, εφόσον οι πλημμέλειες αυτές αφορούν απλώς το συμφέρον του δικαιούχου και όχι του κατηγορουμένου ούτε πλήττουν τη δημόσια τάξη. Έτσι και σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 172 του Κ.Π.Δ. δεν δημιουργείται ακυρότητα ως προς την δήλωση παραστάσεως της πολιτικής αγωγής εάν ο προς τούτο δικαιούμενος τη δήλωσή του δεν συνοδεύει με αποδεικτικό καταβολής του οικείου παραβόλου, το οποίο σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 63 παρ. 2 Κ.Π.Δ. μπορεί να καταβληθεί είτε κατά την προδικασία είτε κατά την κυρία διαδικασία. Εξ άλλου το επιτρεπτό της παραστάσεως του πολιτικώς ενάγοντος κρίνεται από το περιεχόμενο της απαιτήσεως που περιέχει η δήλωσή του και από το κατηγορητήριο που διαλαμβάνει την άδικη πράξη, ενώ η ουσιαστική βασιμότητα της αξιώσεως από την αποδεικτική διαδικασία. Η δήλωσε δε παραστάσεως πολιτικής αγωγής, όταν επαναλαμβάνεται στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, δεν είναι αναγκαίο να περιέχει και όλα τα πιο πάνω στοιχεία, αφού κρίνεται στο πλαίσιο που διατυπώθηκε στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και κατά το μέτρο που έγινε δεκτή από αυτό. Τέλος, οποιαδήποτε άλλη πλημμέλεια ή έλλειψη που αναφέρεται στην παράσταση ή την εκπροσώπηση του πολιτικώς ενάγοντος δεν ασκεί επιρροή στη νομιμότητα της παραστάσεως. Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δικάσαν κατ'εφεση Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, που την εξέδωσε, υποχρέωσε τους κατηγορουμένους Χ1, Χ3 και Χ2 να πληρώσουν στην πολιτικώς ενάγουσα Ψ1 χωρίς προσωπική τους κράτηση 40 ευρώ έκαστος, ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που της προκάλεσε η παραπάνω πράξη της παράβασης των άρθρων 47, 98, 404 ΠΚ που τελέστηκε σε βάρος της πολιτικής ενάγουσας Συνεπώς η Ψ1 είναι αμέσως παθούσα από τις αξιόποινες πράξεις τοκογλυφίας και άμεσης συνέργειας σε τοκογλυφία, για τις οποίες καταδικάσθηκαν, αντίστοιχα, ο αναιρεσείων Χ1 και ο συγκατηγορούμενός του Χ3, για την πρώτη, και ο επίσης συγκατηγορούμενός Χ2, για τη δεύτερη, και νομιμοποιείται, επομένως, να παρασταθεί ως πολιτικώς ενάγουσα στο ποινικό Δικαστήριο και να ζητήσει χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη από τις πράξεις αυτές, υπάρχει δε αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ των πράξεων τούτων και της ηθικής βλάβης που υπέστη η ίδια. Περαιτέρω όπως προκύπτει από τη 688/2007 απόφαση του δικάσαντος σε πρώτο βαθμό την υπόθεση Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών, υποχρεώθηκαν οι καταδικασθέντες με αυτήν κατηγορούμενοι (Χ1, Χ3 και Χ2) να πληρώσουν στην πολιτικώς ενάγουσα Ψ1 ο καθένας το ποσό των 40 ευρώ, λόγω ηθικής βλάβης.
Συνεπώς, ορθώς, υποχρεώθηκαν αυτοί και με την απόφαση του δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου, ενώπιον του οποίου παρέστη επίσης νομίμως η ως άνω πολιτικώς ενάγουσα, να πληρώσουν στην τελευταία το ίδιο χρηματικό ποσό ο καθένας εξ αυτών. Τέλος όπως προκύπτει, από την επί της από 19-7-2004 μηνύσεως της Ψ1 κατά των τότε μηνυομένων ως άνω κατηγορουμένων, για τοκογλυφία κ.λπ., που υποβλήθηκε στον Εισαγγελέα Πλημ/κών Αθηνών και επισυνάφθηκε στη δικογραφία, υπάρχουσα "έγγραφη σημείωση" του αρμόδιου Γραμματέα της Εισαγγελίας Πλημ/κών Αθηνών, είχε επισυνάψει η ως άνω μηνύτρια στη συγκεκριμένη μήνυσή της το υπ'αριθμ. 538/2005 παράβολο υπέρ του Δημοσίου για την δηλωθείσα απ'αυτή με την ως άνω μήνυσή της παραστάσης πολιτικής αγωγής.
Συνεπώς οι περί του αντιθέτου από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α του ΚΠΔ, 1ος, 2ος, ταυτόσημοι λόγοι αναίρεσης και των δύο δικογράφων, με τους οποίους αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της απόλυτης ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Απορριπτέος ως αβάσιμος δε είναι και ο από το άρθρο 510 παρ.2 σε συνδυασμό με το άρθρο 559 αρ.9 του ΚΠολΔ 3ος λόγος αναίρεσης και των δύο δικογράφων με την ειδικότερη αιτίαση ότι με την προσβαλλόμενη απόφαση επιδικάσθηκε ως χρηματική ικανοποίηση μεγαλύτερο του αιτηθέντος από την πολιτικώς ενάγουσα χρηματικό ποσό.
ΙΙ. Κατά το άρθρ. 463 ΚΠΔ, ένδικο μέσο μπορεί να ασκήσει μόνο εκείνος που ο νόμος του δίνει ρητά αυτό το δικαίωμα. Σε κάθε όμως περίπτωση είναι απαραίτητο ο δικαιούμενος να έχει συμφέρον για την άσκηση του ενδίκου μέσου. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, έννομο συμφέρον πρέπει να υπάρχει όχι μόνο για την άσκηση του ενδίκου μέσου, αλλά και για την προβολή καθενός λόγου του ενδίκου μέσου. Ειδικότερα για το συμφέρον αυτό απαιτούνται τα εξής: α) ο δικαιούμενος να ασκήσει το ένδικο μέσο να υφίσταται βλάβη από την προσβαλλόμενη απόφαση β) ο ίδιος να επιδιώκει ορισμένο όφελος από το ένδικο μέσο, γ) το συμφέρον πρέπει να είναι ατομικό, να αναφέρεται δηλαδή στο δικαίωμα και όχι σε άλλο διάδικο. Η ανυπαρξία εννόμου συμφέροντος για το ένδικο μέσο ή για τον προβαλλόμενο λόγο του ενδίκου μέσου, καθιστά αυτά απαράδεκτα κατ' άρθρ. 476 παρ.1 ΚΠΔ. Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 27 επ., 43, 49 σε συνδυασμό προς αυτές των άρθρων 57 επ. 246 επ., 250 και 321 του Κ.Π.Δ. συνάγεται ότι το δικαστήριο μπορεί να αποφαίνεται μόνο για την πράξη για την οποία ασκήθηκε από τον εισαγγελέα ποινική δίωξη, όχι δε και για κάποια άλλη έστω και συναφή, αλλιώς παράγεται απόλυτη ακυρότητα κατά το άρθρο 171 παρ. 1 περ. β' του Κ.Π.Δ., λόγω ανεπίτρεπτης μεταβολής της κατηγορίας που υπάρχει και όταν η πράξη για την οποία διώχθηκε και παραπέμφθηκε στο ακροατήριο ο κατηγορούμενος είναι διαφορετική κατά τόπο, χρόνο και λοιπές ιστορικές περιστάσεις τελέσεως, από εκείνη για την οποία καταδικάσθηκε αυτός. Τέτοια ανεπίτρεπτη μεταβολή κατηγορίας δεν υπάρχει, όταν το δικαστήριο προσδιορίζει ακριβέστερα, σύμφωνα με τα πορίσματα της ακροαματικής διαδικασίας τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν τον τρόπο τελέσεως της πράξεως. Τέλος, κατά το άρθρο 470 εδ. α του ΚΠΔ, επί ενδίκου μέσου που ασκήθηκε εναντίον καταδικαστικής αποφάσεως από εκείνον που καταδικάστηκε, ή υπέρ αυτού, δεν επιτρέπεται να γίνει χειρότερη η θέση του ούτε να ανακληθούν τα ευεργετήματα που του δόθηκαν με την προσβαλλόμενη απόφαση. Με τη διάταξη αυτή καθιερώνεται η αρχή της μη χειροτέρευσης της θέσης του κατηγορουμένου, με οποιονδήποτε τρόπο, αμέσως ή εμμέσως, και δη είτε με την επαύξηση των ποινικών κυρώσεων σε βάρος του καταδικασθέντος (πραγματική χειροτέρευση), είτε με την επιβάρυνση της νομικής μεταχειρίσεως αυτού, δηλαδή κυρίως εάν αναγνωρίζεται βαρύτερη ενοχή του από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο (νομική χειροτέρευση), διαπιστούμενη με τη σύγκριση του περιεχομένου των διατακτικών, αφενός της αποφάσεως που προσβάλλεται με το ένδικο μέσο και αφετέρου αυτής που εκδίδεται από το δικαστήριο του ένδικου μέσου. Η παράβαση της ανωτέρω απαγορεύσεως αποτελεί υπέρβαση εξουσίας, που ιδρύει λόγο αναιρέσεως κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Θ. του ΚΠΔ. Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από τα έγγραφα της δικογραφίας, που παραδεκτά επισκοπούνται για την έρευνα της βασιμότητας του λόγου αναίρεσης με το 117/2005 κλητήριο θέσπισμα του Εισαγγελέως Εφετών Αθηνών, ασκήθηκε σε βάρος του πρώτου αναιρεσείοντα ποινική δίωξη για απλή τοκογλυφία συνιστάμενη στο ότι α) στις αρχές Ιανουαρίου 2001 δάνεισε στην εγκαλούσα το ποσό των 4.500.000 δραχμών για το χρονικό διάστημα 8 μηνών και συμφώνησαν για τόκο το ποσό των 2.500.000 δραχμών που αντιστοιχεί σε μηνιαίο ποσοστό τόκου 7%, το οποίο υπερβαίνει το ανώτατο κατά νόμο θεμιτό ποσοστό τόκου, και β) ότι στην Αθήνα στις αρχές Ιουνίου του 2001 κατέβαλε στην εγκαλούσα Ψ1 λόγω δανείου το ποσό των 12.000.000 δρχ. για χρονικό διάστημα 12 μηνών και συνομολόγησε για τον εαυτό του τόκο του διαστήματος αυτού το ποσό των 2.800.000 δρχ. το οποίο, αντιστοιχεί σε μηνιαίο ποσοστό τόκου 4,6%, το οποίο υπερέβαινε το κατά νόμο θεμιτό ποσοστό τόκου που ήταν 15,25% ετησίως, κατά δε του δευτέρου αναιρεσείοντα για το ότι κατά τις αρχές Ιανουαρίου και Ιουνίου 2001 με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος παρείχε με πρόθεση σε άλλον οποιανδήποτε συνδρομή κατά τη τέλεση της άδικης πράξης που διέπραξε και συγκεκριμένα καίτοι εγνώριζε ότι τα δάνεια που συνήφθησαν μεταξύ της εγκαλούσας Ψ1 και του συγκατηγορουμένου του Χ1 ήταν τοκογλυφικά, εντούτοις μεσολάβησε για τη σύναψη αυτών και συμμετείχε στη διαδικασία διεκπεραίωσής τους παρέχοντας με τον τρόπο αυτό απλή συνδρομή προς τον πρώτο κατηγορούμενο κατά τη τέλεση από αυτόν της αξιόποινης πράξης της τοκογλυφίας. Περαιτέρω όπως προκυπτει από την 668/2007 απόφαση του Γ' Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών ο πρώτος αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος της αναφερόμενης στο ως άνω κλητήριο θέσπισμα με στοιχεία α) απλής τοκογλυφίας και αθώος της δεύτερης που τελέσθηκαν σε βάρος της ως άνω εγκαλούσας και ο δεύτερος τούτων κατ'επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας ένοχος άμεσης συνέργειας στην αναφερόμενη στο ως άνω κλητήριο θέσπισμα με στοιχείο α' αξιόποινη πράξη που τέλεσε ο συγκατηγορούμενος του και ήδη πρώτος αναιρεσείων Χ1, αθώος δε της υπό στοιχεία β' πράξεως που τέλεσε ο τελευταίος. Περαιτέρω όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση οι αναιρεσείοντες κηρύχθηκαν ένοχοι για την ίδια ακριβώς, όπως και πρωτόδικα αξιόποινη πράξη. Τέλος, όπως προκύπτει από το διατακτικό τόσο της πρωτόδικης, όσο και της προσβαλλόμενης απόφασης κηρύχθηκε ένοχος απλής τοκογλυφίας και ο συγκατηγορούμενος των αναιρεσειόντων Χ3 που τέλεσε σε βάρος της εγκαλούσας Ψ1 κατά τις αρχές Δεκεμβρίου του έτους 2000, καταβάλλοντας σ'αυτήν λόγω δανείου το ποσό των 4.500.000 δρχ. για χρονικό διάστημα 6 μηνών, συνομολογώντας για τον εαυτόν και λαμβάνοντας για τόκο του τον εν λόγω διαστήματος το ποσό των 3.200.000 δρχ.. Στη σελίδα 2 του σκεπτικού της προσβαλλομένης απόφασης διαλαμβάνεται η παραδοχή ότι ο ως άνω συγκατηγορούμενος των αναιρεσειόντων κατέβαλε το ως άνω ποσό των 4.500.000 δρχ. μέσω του πρώτου αναιρεσείοντος Χ1, αντί του διαλαμβανομένου στο σκεπτικό της πρωτόδικης 668/2007 απόφασης ότι η καταβολή αυτή του ποσού των 4.500.000 δρχ. έγινε μέσω τρίτου προσώπου, το οποίο απέστειλε μάλιστα στο Δικαστήριο με τρίτο πρόσωπο, το οποίο το παρέδωσε στην εγκαλούσα, χωρίς να γίνεται αναφορά του ονόματος του 1ου αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου. Εν όψει των ανωτέρω, ανεξάρτητα του ότι η παραπάνω διευκρίνιση της προσβαλλόμενης, δεν συνιστά μεταβολή της κατηγορίας για τον καταδικασθέντα Χ3 οι από το άρθρο 510 παρ.1 Α' και Η' του ΚΠΔ, τέταρτος και πέμπτος ταυτόσημοι λόγοι αναιρέσεως και των δύο αιτήσεων αναιρέσεως, με τους οποίους αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση α) η πλημμέλεια της απόλυτης ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο με την ειδικότερη αιτίαση ότι όσον αφορά την τελεσθείσα από τον συγκατηγορούμενό τους Χ3 ως άνω αξιόποινη πράξη της απλής τοκογλυφίας φέρεται να έχει καταβάλει στην εγκαλούσα ο 1ος αναιρεσείων Χ1 το ως άνω ποσό των 4.500.000 δρχ, και β0 της υπέρβασης εξουσίας με την ειδικότερη αιτίαση ότι το πρώτο με την προσβαλλόμενη απόφασή του η δευτεροβάθμιο Δικαστήριο διέλαβε ότι ο ως άνω αναιρεσείων ήταν εκείνος ο οποίος κατέβαλε το ως άνω ποσό των 4.500.000 δρχ. στην ως άνω εγκαλούσα, είναι απορριπτέος πρωτίστως ως απαράδεκτος για έλλειψη προς τούτο εννόμου συμφέροντος, αφού δεν επικαλούνται οι αναιρεσείοντες ούτε προκύπτει από τα έγγραφα της δικογραφίας ότι καταδικάσθηκαν και για άλλη αξιόποινη πράξη, πλην της τοκογλυφίας που φέρεται ότι τελέσθηκε στις αρχές Ιανουαρίου 2001, η οποία του αποδίδεται με το ως άνω 117/2005 κλητήριο θέσπισμα και για την οποία και μόνο κηρύχθηκαν ένοχοι και καταδικάσθηκαν τόσο πρωτόδικα, όσο και τελεσίδικα, ο μεν πρώτος τούτων ως αυτουργός, ο δε δεύτερος ως άμεσος συνεργός.
ΙΙΙ. Κατά την έννοιαν του άρθρου 57 παρ. 1 του ΚΠΔ, δεδικασμένο, η παραβίαση του οποίου ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. ΣΤ' του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως πηγάζει από αμετάκλητη απόφαση που αποφαίνεται για τη βασιμότητα της κατηγορίας για την ίδια πράξη του ίδιου κατηγορουμένου έστω και αν δίδεται κατά τη νέα δίωξη διαφορετικός χαρακτηρισμός στη πράξη. Αντιθέτως δεν παράγει δεδικασμένο η πράξη του Εισαγγελέως Πλημμελειοδικών με την οποίαν κατ' άρθρο 43 παρ. 1 ΚΠΔ, αρχειοθετείται η υποβληθείσα μήνυση ή αναφορά ως μη νόμιμη ή προφανώς κατ' ουσίαν αβάσιμη ή ανεπίδεκτη δικαστικής εκτιμήσεως, ούτε και η διάταξη αυτού, με την οποίαν απορρίπτεται, κατ' άρθρο 47 του ΚΠΔ η έγκληση ως μη νόμιμη ή ανεπίδεκτη δικαστικής εκτιμήσεως. Στη τελευταία μόνον περίπτωση εφ' όσον η απορριπτική αυτή διάταξη εγκριθεί από τον Εισαγγελέα Εφετών, παρέχεται στον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών το δικαίωμα ν' απορρίψει, κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 57 του ΚΠΔ κάθε νέα καταγγελία κατά του ιδίου προσώπου που βασίζεται στα ίδια πραγματικά περιστατικά ή σε επουσιώδη παραλλαγή ή συμπλήρωση αυτών, με συνέπεια την δημιουργία περιορισμένου οιονεί δεδικασμένου, που ισχύει κατά το στάδιο, που προηγείται της ασκήσεως της ποινικής διώξεως και κάμπτεται όταν μεταγενεστέρως προκύψουν νεώτερα πραγματικά περιστατικά ή συμπληρωθούν οι διαδικαστικές προϋποθέσεις της ασκήσεως ποινικής διώξεως. Επομένως ο 6ος λόγος αναιρέσεως και των δύο αιτήσεων αναιρέσεως με τον οποίον προβάλλεται η από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. ΣΤ' ΚΠΔ πλημμέλεια της παραβίασης του δεδικασμένου, το οποίο δημιουργήθηκε με την έκδοση της υπ'αριθ. ΕΓ 64-05/126/16Δ/06 Διατάξεως του Εισαγγελέα Πλημ/κών Αθηνών, η οποία είχε καταστεί ήδη αμετάκλητη και με την οποία τέθηκε στο αρχείο η ίδια ακριβώς μήνυση της εγκαλούσας Ψ1 κατ'αυτού για την ίδια ακριβώς πράξη, κατά τον ίδιο ακριβώς χρόνο και τόπο και ως προς το ίδιο χρηματικό ποσό, χωρίς κανένα απολύτως νεώτερο αποδεικτικό στοιχείο ή διαφορετικό πραγματικό περιστατικό, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
ΙV. Κατά τη διάταξη του άρθρου 170 παρ.1 ΚΠΔ "η ακυρότητα μιας πράξης ή ενός εγγράφου της ποινικής διαδικασίας επέρχεται μόνον όταν αυτό ορίζεται ρητά στο νόμο. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 218 παρ.1 ΚΠΔ κάθε μάρτυρας οφείλει, πριν εξετασθεί στο ακροατήριο, να ορκισθεί δημόσια.... Αν δεν τηρηθεί η διάταξη αυτή, η διαδικασία είναι άκυρη", ενώ κατά δε τη διάταξη του άρθρου 173 παρ.1 εδ.β' "αν η σχετική ακυρότητα αναφέρεται σε πράξη της διαδικασίας στο ακροατήριο, κυρίας ή προπαρασκευαστικής, πρέπει να προταθεί ωσότου εκδοθεί για την κατηγορία οριστική απόφαση σε τελευταίο βαθμό". Τέλος κατά την διάταξη του άρθρου 174 παρ.1 "ακυρότητα που δεν προτάθηκε σύμφωνα με το προηγούμενο άρθρο καλύπτεται. Από τον συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι από τη μη όρκιση του μάρτυρα στο ακροατήριο δημιουργείται σχετική ακυρότητα που μπορεί να προταθεί μέχρι να προταθεί μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση σε τελευταίο βαθμό, άλλως καλύπτεται και η όψιμη πρόταση της είναι απαράδεκτη.
Συνεπώς ο 7ος λόγος και των δύο αιτήσεων αναιρέσεως για ακυρότητα της ενώπιον του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών διαδικασίας λόγω εξετάσεως της μάρτυρας ... χωρίς να ορκισθεί προηγουμένως, πρέπει ν'απορριφθεί ως απαράδεκτος αφού οι αναιρεσείοντες δεν επικαλούνται ότι την ακυρότητα αυτή πρότεινε κάποιος από τους διαδίκους ή ο Εισαγγελέας της έδρας, ενώπιον του Εφετείου πριν εκείνο εκδόσει την οριστική απόφασή του, αλλ'ούτε και από τα ταυτάριθμα προς την προσβαλλόμενη απόφαση πρακτικά προκύπτει ότι έγινε πρόταση της ως άνω ακυρότητας. Τούτο δε ανεξάρτητα του ότι το αναφερόμενο στα πρακτικά ότι η ανωτέρω μάρτυς φέρεται ότι εξετάστηκε ανωμοτί, οφείλεται σε προφανή παραδρομή και συγκεκριμένα στην σύγχυση μεταξύ του επωνύμου της ίδιας και της πολιτικής ενάγουσας Ψ1.
V. Κατά το άρθρο 404 παρ. 2 εδ. α' του ΠΚ, τοκογλυφία διαπράττει και όποιος κατά την παροχή δανείου ή την παράταση της προθεσμίας πληρωμής του, κατά την ανανέωση ή προεξόφληση αυτού συνομολογεί ή λαμβάνει για τον εαυτό του ή για τρίτο περιουσιακά ωφελήματα που υπερβαίνουν το κατά νόμο θεμιτό ποσοστό του τόκου και τιμωρείται με μέχρι δύο ετών και χρηματική ποινή. Κατά την παρ. 3 του ίδιου αν ο υπαίτιος επιχειρεί τοκογλυφικές πράξεις κατ" επάγγελμα τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών και χρηματική ποινή. Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει, ότι η συνομολόγηση ή η λήψη των δυσαναλόγων προς την παροχή του δράστη περιουσιακών ωφελημάτων είναι και οι δύο τρόποι τέλεσης του υπαλλακτικώς μικτού εγκλήματος της παρ. 1 και ότι αν συντρέξουν και οι δύο αυτοί τρόποι τέλεσης του εγκλήματος (ο δράστης συνομολογήσει και κατόπιν λάβει τα περιουσιακά ωφελήματα) ένα έγκλημα πραγματώνεται. Περαιτέρω από τη διάταξη του όρθρου 46 παρ. 1 εδ. β' Π.Κ., προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση της άμεσης συνέργειας απαιτείται δόλος, δηλαδή ηθελημένη παροχή συνδρομής στον αυτουργό, εν γνώσει του ότι αυτή παρέχεται κατά την εκτέλεση της κυρίας πράξεως και παροχή της συνδρομής αυτής κατά την εκτέλεση της πράξεως, συνδεόμενης προς αυτή κατά τρόπο ώστε, χωρίς τη βοήθεια του άμεσου συνεργού, δεν θα ήταν δυνατή η διάπραξη με βεβαιότητα του εγκλήματος, με τις περιστάσεις που έχει διαπραχθεί. Εξ άλλου έλλειψη της από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της αποφάσεως, η οποία ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ, υπάρχει, όταν δεν εκτίθεται σ' αυτήν, με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία σχετικά με την αποδιδόμενη στον κατηγορούμενο αξιόποινη πράξη, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνήγαγε το δικαστήριο τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έκρινε ότι υπάρχουν αποδείξεις για την ενοχή του κατηγορουμένου. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικά κατά το είδος τους χωρίς να εκτίθεται τι προέκυψε χωριστά από το καθένα από αυτά. Ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους, ούτε απαιτείται να προσδιορίζεται ποιο βαρύνει περισσότερο για το σχηματισμό της δικαστικής κρίσης. Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε για το σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης όλα τα αποδεικτικά στοιχεία - και όχι μόνο μερικά απ' αυτά κατ' επιλογή -όπως αυτό επιβάλλεται από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 177 παρ. 1 και 178 ΚΠΔ. (Ολ.ΑΠ 1/2005). Η αξιούμενη από τις παραπάνω διατάξεις αιτιολογία απαιτείται και για τους αυτοτελείς ισχυρισμούς, όχι όμως και για τους αρνητικούς της κατηγορίας ισχυρισμούς, για την αποδοχή ή απόρριψη των οποίων δεν υποχρεούται το Δικαστήριο να διαλάβει ιδιαίτερη αιτιολογία. Εξάλλου, εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει όταν ο δικαστής δεν έκανε σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχτηκε ότι προέκυψαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφάρμοσε, περίπτωση δε τέτοιας εφαρμογής, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' λόγο αναιρέσεως υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου. Η παραβίαση αυτή υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση. Στην προκειμένη περίπτωση το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την προσβαλλόμενη 658/2008 απόφασή του που εξέδωσε δέχθηκε με επιτρεπτή αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό ότι από τα κατ'είδος τους μνημονευόμενα σε αυτή αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκαν κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά κρίση του τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Στις αρχές Ιανουαρίου 2001 ο κατηγορούμενος και ήδη 1ος αναιρεσείων Χ1 κατά την παροχή δανείου εκμεταλλευόμενος την ανάγκη του δανειολήπτη συνομολόγησε για τον εαυτό του και έλαβε περιουσιακά ωφελήματα, τα οποία υπερέβαιναν το νόμιμο θεμιτό ποσοστό τόκου και συγκεκριμένα στις αρχές Ιανουαρίου του έτους 2001, κατέβαλε λόγω δανείου, με τη μεσολάβηση του 3ου των κατηγ/νων και δικηγόρου του Χ2, στην εγκαλούσα Ψ1 το ποσό των 4.500.000 δραχμών προκειμένου με αυτό η τελευταία να αντιμετωπίσει τα οικονομικά προβλήματα που δημιουργούσε η ασθένεια του υιού της, πάσχοντος από βαρειά αναπηρία νοητικής στέρησης, το δάνειο συνομολογήθηκε για χρονικό διάστημα οκτώ (8) μηνών και συμφωνήθηκε ως αντάλλαγμα το ποσό των 2.500.000 δραχμών, το οποίο αντιστοιχεί σε μηνιαίο ποσοστό τόκου 7%, ήτοι ήταν υπέρτερο του ανώτατου, τότε, κατά νόμον, θεμιτού ποσοστού τόκου, που ήταν από 6-9-2000 έως 18-9-2001, 15,25% ετησίως, σύμφωνα με την οικεία (39/2000) πράξη της Τραπέζης της Ελλάδος. Για την επίτευξη της συνομολογήσεως του εν λόγω μη νομίμου περιουσιακού ωφελήματος, ο κατηγορούμενος εκμεταλλεύθηκε την ανωτέρω αδύνατη οικονομική ανάγκη της εγκαλούσας. Προς εξασφάλιση δε της απαιτήσεώς του αυτής ζήτησε και επέτυχε με τη μεσολάβηση, επίσης, του 3ου κατηγορουμένου, την από μέρους της εγκαλούσας αποδοχής 14 συν/κών των 500.000 δραχμών, εκάστη, ως και την εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης με την από'18-1-2001 αίτησή του κατά της εγκαλούσας, η οποία και διατάχθηκε επί του σ' αυτή (αίτηση) αναφερομένου ακινήτου της τελευταίας με την υπ'αριθ. 1669/2001 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, προς εξασφάλιση ποσού 6.000.000 δραχμών, πλέον 1.000.000 δρχ. για τόκους και έξοδα, ήτοι ποσό υπέρτερο εκείνου των 4.500.000 δραχμών που έλαβε ως δάνειο η εγκαλούσα, 2) Ο 2ος κατ/νος Χ3, κατά την παροχή δανείου, εκμεταλλευόμενος την ανάγκη του δανειολήπτη, συνομολόγησε για τον εαυτό του και έλαβε περιουσιακά ωφελήματα υπερβαίνοντα το νόμιμο θεμιτό ποσοστό τόκου, και συγκεκριμένα στις αρχές Δεκεμβρίου του έτους 2000 κατέβαλε, μέσω του 1ου κατηγορουμένου Χ1, στην εγκαλούσα Ψ1 λόγω δανείου, το ποσό των 4.500.000 δραχμών, για χρονικό διάστημα έξι (6) μηνών, συνομολογώντας για τον εαυτό του και λαμβάνοντας για τόκο του εν λόγω διαστήματος, το ποσό των 3.200.000 δραχμών, το οποίο αντιστοιχεί σε μηνιαίο ποσοστό τόκου 12% ήτοι ήταν υπέρτερο του κατά νόμο θεμιτού ποσοστού τόκου, το οποίο κατά τον στο κατηγορητήριο και το διατακτικό χρόνο ήταν 15,25% ετησίως. Τούτο δε έπραξε εκμεταλλευόμενος την επιτακτική ανάγκη της ανωτέρω δανειολήπτριας να προσέλθει σε συνομολόγηση του ένδικου δανείου προκειμένου με το προϊόν του τελευταίου να αντιμετωπίσει το πρόβλημα ασθενείας του τέκνου της, προς εξασφάλιση της απαιτήσεως του ο εν λόγω κατ/νος, ζήτησε, με την από 11-12-2000 αίτησή του, την εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης, η οποία και διατάχθηκε με την υπ'αρ. 313182/11-12-2000 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, επί ενός οροφοδιαμερίσματος της εγκαλούσας εμβαδού 108,84 μ2, ευρισκομένου στον πρώτο όροφο της στα ...και επί της οδού...οικοδομής, όχι όμως για το ποσό του δανείου του πράγματι έλαβε η εγκαλούσα, ήτοι εκείνο των 4.500.000 δραχμών, αλλά με βάση το εν μέρει αναληθές περιεχόμενο της ανωτέρω αιτήσεως, προς εξασφάλιση ποσού δανείου 7.200.000 δραχμών, ως και των ποσών 525.000 δραχμών και 75.000 δραχμών, για τόκους και έξοδα, αντίστοιχα. 3) Ο 3ος κατ/νος Χ2, με πρόθεση παρέσχε άμεση συνδρομή στο δράστη κατά την εκτέλεση και στην εκτέλεση της άδικης πράξης που διέπραξε αυτός, και συγκεκριμένα στις αρχές Ιανουαρίου 2001, χρόνον κατά τον οποίον ο 1ος κατηγορούμενος Χ1 κατέβαλε στην εγκαλούσα Ψ1 λόγω δανείου, το προαναφερόμενο ποσό των 4.500.000 δραχμών για χρονικό διάστημα οκτώ (8) μηνών, συνομολογώντας για τον εαυτό του και λαμβάνοντας για τόκο, του εν λόγω διαστήματος, το ποσό των 2.500.000 δραχμών, που αντιστοιχεί σε μηνιαίο ποσοστό τόκου 7%, ήτοι υπέρτερο του κατά νόμο θεμιτού ποσοστού τόκου ανερχομένου, κατά τον κρίσιμο χρόνο, σε 15,25% ετησίως, αυτός (3ος κατ/νος), μεσολάβησε στη σύναψη του δανείου αυτού αν και τελούσε σε πλήρη γνώση ότι τούτο ήταν τοκογλυφικό, ενόψει του συνομολογηθέντος υπερβολικά μεγάλου ποσοστού τόκου, γεγονός που δεν ήταν δυνατόν να μην υποπέσει στην αντίληψή του, ενόψει και της ιδιότητάς του ως δικηγόρου, με την οποία, επίσης, συμμετέσχε στη διαδικασία της χορηγήσεως του ένδικου δανείου και παραδόσεως των χρημάτων στην εγκαλούσα . Η εμπλοκή του στη σύναψη και τη χορήγηση του δανείου, αποδεικνύεται, από το υφιστάμενο στη διάθεση του Δικαστηρίου αποδεικτικό υλικό, κατά τρόπο σαφή και αδιαμφισβήτητο, αφού τα κρίσιμα προς τούτο περιστατικά έλαβαν χώρα στο επί της οδού .... γραφείο του, όπου και παρέδωσε ο ίδιος στην εγκαλούσα το δανεισθέν από αυτή ποσόν χρημάτων. Με την αυτή ιδιότητά του, ως δικηγόρου, έλαβε, περαιτέρω μέρος και στη διαδικασία υποβολής της από 18-1-2001 αιτήσεως του 1ου κατ/νου κατά της εγκαλούσας, επί της οποίας εκδόθηκε η προμνημονεύμενη υπ'αριθμ. 1669/2001 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία διέταξε την εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης επί του προαναφερομένου οροφοδιαμερίσματος της εγκαλούσας ήτοι εκείνο του Α' όρόφου της στα ... και επί της οδού...οικοδομής, παρέχοντας, με τον τρόπο αυτό άμεση συνδρομή, στον ανωτέρω συγκατηγορούμενό του (1ο κατ/νο) κατά την εκτέλεση και στην εκτέλεση της παραπάνω άδικης πράξης την οποία ο τελευταίος διέπραξε. Επομένως, οι κατηγορούμενοι πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι των αποδιδομένων σ' αυτούς αξιοποίνων πράξεων, του Δικαστηρίου δεχομένου ότι η τέλεση των έλαβε χώρα υπό την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ.2α ΠΚ, κατά τα στο διατακτικό. Με την κρίση του αυτή το Πενταμελές Εφετείο, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση του την, κατά τα παραπάνω απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της ανωτέρω αξιόποινης πράξης για την οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε αυτά, καθώς και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους υπήγαγε τα προαναφερθέντα πραγματικά περιστατικά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 46 παρ.1β 404 παρ.2 1 του Π.Κ., που εφάρμοσε, τις οποίες ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου, με ελλιπείς ή ασαφείς ή αντιφατικές παραδοχές ή με άλλο τρόπο παραβίασε. Ειδικότερα, προκύπτει με βεβαιότητα ότι το Εφετείο για το σχηματισμό της ως άνω καταδικαστικής για τους αναιρεσείοντες κρίσης του έλαβε υπόψη του μεταξύ των αποδεικτικών μέσων και την κατάθεση της φερομένης ως ανωμοτί εξετασθείσας ως άνω μάρτυρας ..., με την αναφορά ότι έλαβε υπόψη του μεταξύ των κατ'είδος αναφερομένων αποδεικτικών μέσων και όλες τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων, και δεν απαιτείτο για την πληρότητα της αιτιολογίας της να αναφέρει χωριστά, την κατάθεση της παραπάνω μάρτυρα, αφού κατά τ'ανωτέρω από προφανή παραδρομή φέρεται αυτή ως εξετασθείσα χωρίς να ορκισθεί. Ο φερόμενος ως αυτοτελής ισχυρισμός του αναιρεσείοντος Χ2 και του συγκατηγορουμένου του Χ1 ότι ο Χ1 "συμφώνησε με τη μηνύτρια να της χορηγήσει δάνειο 6.000.000 δρχ., αλλ'επειδή επειγόταν τον παρακάλεσε να της καταβάλει ένα μέρος του δανείου λίγες ημέρες πριν να ολοκληρωθούν οι εργασίες εγγραφής της σχετικής προσημείωσης υποθήκης πάνω σε διαμέρισμά της στα ... και ότι την 10-1-2001 της κατέβαλε προκαταβολικά 1.500.000 δρχ., λαμβάνοντας μία συναλλαγματική της, τα δε υπόλοιπα 4.500.000 δρχ. της κατέβαλε στα Δικαστήρια της Σχολής Ευελπίδων την 18-1-2001, όταν συνήνεσε στην προσημείωση του ακινήτου της", είναι αρνητικός της κατηγορίας ισχυρισμός και συνεπώς δεν χρήζει ιδιαίτερης αιτιολογίας η απόρριψή του. Επομένως, οι περί του αντιθέτου από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ του ΚΠΔ ταυτόσημος 8ος λόγος και των δύο αιτήσεων αναίρεσης, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως και β) ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Ε του ίδιου Κώδικα 9ος λόγος της αναίρεσης του Χ2 με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της εκ πλαγίου παράβασης ουσιαστικής ποινικής διάταξης, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Μετά από αυτά και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος αναίρεσης πρέπει να απορριφθούν οι κρινόμενες αιτήσεις αναίρεσης και να καταδικασθούν οι αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ.1 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει τις από 1-7-2008 αιτήσεις των Χ1 και Χ2, Δικηγόρου, κατοίκων ..., για αναίρεση της 658/2008 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών.
Καταδικάζει για τον καθένα από τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται στο ποσό των διακοσίων είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Απριλίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 10 Σεπτεμβρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ