Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Έλλειψη αιτιολογίας καταδικαστικής αποφάσεως για κακουργηματική υπεξαίρεση ως προς την ιδιότητα της αναιρεσείουσας ως εντολοδόχου. Αναιρεί και παραπέμπει.
Αριθμός 1067/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηρακλή Κωνσταντινίδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Κούκλη, Αναστάσιο Λιανό-Εισηγητή, Νικόλαο Ζαΐρη (κωλυομένου του Αρεοπαγίτη Ελευθερίου Νικολόπουλου) και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 15 Φεβρουαρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Εμμανουήλ-Ρούσσου Παπαδάκη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας-κατηγορουμένης Χ1 και ήδη κρατουμένης στο κατάστημα Κράτησης Γυναικών Κορυδαλλού, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Βασίλειο Διοματάρη, για αναίρεση της 42/2007 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, με πολιτικώς ενάγουσα την εταιρεία περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "....... ΕΠΕ", που εδρεύει στο ....... Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.
Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και η αναιρεσείουσα-κατηγορουμένη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 20 Φεβρουαρίου 2007 αίτησή της καθώς και στο από 31 Οκτωβρίου 2007 δικόγραφο προσθέτων λόγων, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 574/2007.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1. Από τις διατάξεις των παρ/φων 1 και 2 του άρθρου 375 ΠΚ, όπως η δεύτερη αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 9 του ν. 2408/1996, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως σε βαθμό κακουργήματος απαιτείται: α) Το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος, που είναι κινητό πράγμα, όπως είναι και το χρήμα, να είναι ολικά ή εν μέρει ξένο, με την έννοια ότι αυτό βρίσκεται σε ξένη, σε σχέση με το δράστη, κυριότητα, όπως αυτή διαπλάσσεται στον Αστικό Κώδικα. β) Η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά το χρόνο που τελέστηκε η αξιόποινη πράξη, να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στο δράστη. γ) Παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από το δράστη, η οποία συντρέχει όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη. δ) Συνδρομή μιας τουλάχιστον περίπτωσης από τις αναφερόμενες περιοριστικά πλέον στη δεύτερη παράγραφο του πιο πάνω άρθρου, όπως είναι και εκείνη κατά την οποία το ιδιοποιούμενο πράγμα έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου. Και ε) το αντικείμενο της υπεξαίρεσης, κατά το χρόνο της τέλεσής της, να είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Υποκειμενικά απαιτείται δόλια προαίρεση του δράστη, που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θέλησής του να ενσωματώσει το πράγμα, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο, στη δική του περιουσία. Έτσι, χρόνος τέλεσης της υπεξαίρεσης θεωρείται, σύμφωνα με το άρθρο 17 του ΠΚ, ο χρόνος κατά τον οποίο ο υπαίτιος εκδήλωσε την πρόθεσή του για παράνομη ιδιοποίηση του ξένου πράγματος. Με το άρθρο 14 παρ. 3α και 3β του ν. 2721/1999, που άρχισε να ισχύει από τις 3-6-1999, διατηρήθηκαν οι ρυθμίσεις του άρθρου 375 παρ/φοι 1 και 2 του ΠΚ, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 9 του ν. 2408/1996, αλλά επιπλέον στη μεν παρ/φο 1 προστέθηκε εδάφιο τελευταίο, σύμφωνα με το οποίο έγινε κακουργηματική η υπεξαίρεση αντικειμένου συνολικής αξίας μεγαλύτερης από το ποσό των 73.000 ευρώ (25.000.000 δρχ.), χωρίς άλλο όρο, τιμωρούμενη με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, στη δε παρ/φο 2 προστέθηκε επίσης εδάφιο τελευταίο, σύμφωνα με το οποίο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση, για το προβλεπόμενο από την παράγραφο αυτήν κακούργημα, αν το συνολικό αντικείμενο της κακουργηματικής αυτής πράξης υπερβαίνει το ίδιο προαναφερόμενο ποσό. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 98 ΠΚ, όπως ίσχυε πριν την προσθήκη σ' αυτό δεύτερης παραγράφου, κατά τα εκτιθέμενα πιο κάτω, "αν περισσότερες από μία πράξεις του ίδιου προσώπου συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, το δικαστήριο μπορεί, αντί να εφαρμόσει τη διάταξη του άρθρου 94 παρ. 1, να επιβάλει μία και μόνο ποινή, για την επιμέτρησή της το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη το όλο περιεχόμενο των μερικότερων πράξεων". Με το άρθρο 14 παρ. 1 του ν. 2721/1999 προστέθηκε δεύτερη παράγραφος στο πιο πάνω άρθρο 98 που έχει ως εξής: "Η αξία του αντικειμένου της πράξεως και η περιουσιακή βλάβη ή το περιουσιακό όφελος που προκύπτουν από την κατ' εξακολούθηση τέλεση του εγκλήματος λαμβάνονται συνολικά υπόψη αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό. Στις περιπτώσεις αυτές ο ποινικός χαρακτήρας της πράξεως προσδιορίζεται με βάση τη συνολική αξία του αντικειμένου και τη συνολική περιουσιακή βλάβη ή το συνολικό περιουσιακό όφελος που ανάλογα με το έγκλημα επήλθε ή σκοπήθηκε". Από τις προαναφερόμενες διατάξεις προκύπτουν τα ακόλουθα: α) Για το χαρακτηρισμό κατ' εξακολούθηση εγκλήματος, που τελέστηκε μετά την ισχύ του ν. 2408/1996 (4-6-1996) και πριν την ισχύ του ν. 2721/1999 (3-6-1999), ως κακουργήματος ή πλημμελήματος, λαμβάνεται υπόψη κάθε μία από τις μερικότερες πράξεις, αναλόγως της αξίας του αντικειμένου, ή του ποσού του οφέλους ή της βλάβης και όχι το άθροισμα του συνόλου των μερικότερων πράξεων. β) Κάθε μία από τις μερικότερες πράξεις, που συγκροτούν το κατ' εξακολούθηση έγκλημα, διατηρεί την αυτοτέλειά της ως προς την παραγραφή και το χαρακτηρισμό της ως πλημμελήματος ή ως κακουργήματος, αναλόγως της αξίας του αντικειμένου, ή του ποσού του οφέλους ή της βλάβης. γ) Οι νεότερες διατάξεις του ν. 2721/1999 δεν μπορούν να εφαρμοστούν και στα εγκλήματα της υπεξαιρέσεως που τελέστηκαν πριν την ισχύ του νόμου αυτού, διότι είναι δυσμενέστερες από τις προηγούμενες. δ) Σε περίπτωση υπεξαιρέσεως κατ' εξακολούθηση, αν οι μερικότερες πράξεις τελέστηκαν πριν από τις 3 Ιουνίου 1999, που άρχισε να ισχύει ο ν. 2721/1999, η κρίση για το αν το αντικείμενό τους είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας θα γίνει με βάση το αντικείμενο της κάθε μερικότερης πράξης, γιατί, όπως προαναφέρθηκε, οι νέες παραπάνω ρυθμίσεις του ν. 2721/1999 είναι δυσμενέστερες (Ολ. ΑΠ 5/2002). Επομένως, στην περίπτωση αυτή, για να χαρακτηριστεί η κατ' εξακολούθηση υπεξαίρεση ως κακούργημα, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 375 παρ. 2 του ΠΚ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 9 του ν. 2408/1996 και του άρθρου 98 ίδιου Κώδικα, όπως αυτό είχε αρχικά, απαιτείται, αφενός προσδιορισμός όλων των μερικότερων πράξεων κατά χρόνο και ποσό και αφετέρου η συνδρομή του πρόσθετου στοιχείου της ιδιαίτερα μεγάλης αξίας του αντικειμένου κάθε μερικότερης πράξης. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση, έχει την απαιτούμενη κατά το άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ., όπως το τελευταίο τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 παρ. 5 του ν. 2408/1996, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 περ. Δ' του Κ.Π.Δ. λόγο αναιρέσεως, όταν σ' αυτή περιέχονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την διαδικασία στο ακροατήριο, σχετικά με τα υποκειμενικά και τα αντικειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις επί των οποίων θεμελιώνονται τα περιστατικά αυτά, καθώς και οι σκέψεις με τις οποίες το δικαστήριο υπήγαγε τα αποδειχθέντα περιστατικά, στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Η ύπαρξη του δόλου, δεν είναι αναγκαίο κατ' αρχή, να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, αφού ο δόλος ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τελέσεώς του, διαλαμβάνεται δε περί αυτού αιτιολογία, στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή και προκύπτει από τα περιστατικά που αναφέρονται σ' αυτή, εκτός αν αξιώνονται από το νόμο πρόσθετα στοιχεία, για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως την εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξεως (άμεσος δόλος) ή την επιδίωξη ορισμένου περαιτέρω σκοπού (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση). Τέτοια πρόσθετα στοιχεία, δεν αξιώνονται από το νόμο, στην περίπτωση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης και υπό την κακουργηματική μορφή της. Η αιτιολογία τέλος της καταδικαστικής απόφασης, παραδεκτά συμπληρώνεται από το διατακτικό της, μαζί με το οποίο αποτελεί ενιαίο σύνολο. Λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 περ. Ε' του Κ.Π.Δ. και η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, ενώ εσφαλμένη ερμηνεία, όταν το δικαστήριο αποδίδει στη διάταξη διαφορετική έννοια, από εκείνη που πραγματικά έχει. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που προκύπτει από την αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού και του διατακτικού της και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, σε σχέση με την ορθή εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως. Στην προκείμενη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη υπ' αριθμό 42/2007 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, καταδικάσθηκε η αναιρεσείουσα - κατηγορούμενη για την πράξη της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που της ήταν εμπιστευμένο ως εντολοδόχο, κατ' εξακολούθηση, ενώ της αναγνωρίσθηκε η ελαφρυντική περίσταση του πρότερου έντιμου βίου (αρθ. 84 παρ. 2 α' του Π.Κ.), σε ποινή φυλάκισης πέντε (5) ετών . Στην αιτιολογία της απόφασης αναφέρεται ότι, από τις καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας που εξετάσθηκαν ενόρκως στο ακροατήριο, την ανάγνωση των εγγράφων που φέρονται στα πρακτικά ως αναγνωσθέντα, την απολογία της κατηγορούμενης και όλη την αποδεικτική διαδικασία, αποδείχθηκαν, τα εξής : "Η κατηγορούμενη από το έτος 1984 εργαζόταν ως ταμίας στην παθούσα πολιτικώς ενάγουσα εταιρία με την επωνυμία "...... ΕΠΕ". Με την ιδιότητα αυτή ενεργούσε τις εισπράξεις και καταχωρούσε αυτές σε πρόχειρες λογιστικές καταστάσεις, το δε προϊόν των εισπράξεων είχε υποχρέωση να εισαγάγει στο ταμείο της εταιρίας. Ως εντολοδόχος (ταμίας) δεν απέκτησε κυριότητα στα χρήματα, που εισέπραττε για λογαριασμό της παθούσας εταιρίας (ΑΠ 1015/05 ΠΧρ 56 127). Όμως, εκμεταλλευόμενη και καταχρώμενη την προς αυτήν εμπιστοσύνη των εταίρων της εταιρίας από τη μακροχρόνια υπηρεσία της και την ανυπαρξία ουσιαστικού ελέγχου των υπευθύνων της εταιρίας, εμπνεύστηκε σχέδιο ιδιοποιήσεως χρημάτων της εταιρίας, την είσπραξη των οποίων είχε εμπιστευθεί σε αυτή. Έτσι, ειδικότερα, κατέγραψε κάθε ημέρα σε πρόχειρη κατάσταση αναλυτικά κατά ποσό τις εισπράξεις που πραγματοποιούσε, αλλά με το τέχνασμα του αθροιστικού λάθους, ανέγραφε κάθε φορά στο τέλος της ημερήσιας κατάστασης σύνολο εισπράξεων μικρότερο από τις πραγματικές, στο δε ταμείο εισήγαγε μόνο το χρηματικό ποσό, που, από το δήθεν αθροιστικό λάθος, εμφάνιζε, στο άθροισμα, ότι εισέπραξε, ενώ αυτή παρακρατούσε τη διαφορά. Με τη μέθοδο αυτή, ολόκληρο το έτος 1997 και από την 1η Ιανουαρίου 1998 μέχρι και τις 11 Μαρτίου 1998, σε ημερομηνίες που δεν εξακριβώθηκαν επακριβώς κατά τη διαδικασία, εκτός από τις δύο από αυτές της 10ης και 11ης Μαρτίου 1998 που εξακριβώθηκαν επακριβώς, προέκυψε ότι αφαίρεσε και παρανόμως ιδιοποιήθηκε το έτος 1997 συνολικό το ποσό των 32.756.897 δραχμών και τα ποσά των 170.000 και 200.000 δραχμών, κατά τις ημερομηνίες 10 και 11 Μαρτίου 1998, αντιστοίχως. Η κατηγορούμενη τέλεσε την πράξη της υπεξαίρεσης, κατ1 εξακολούθηση, διότι προέβη σε παράνομη ιδιοποίηση του ξένου πράγματος (χρημάτων ταμείου), ενέργεια, η οποία καταδηλώνει τη θέληση της να εξουσιάζει και να διαθέτει τα ξένα χρήματα σαν να είναι κυρία τους (ΑΠ 1191/01 ΕλλΔνη 42 1453). Η αποκάλυψη της εγκληματικής δράσης της κατηγορουμένης έγινε όταν οι εταίροι της εταιρίας άρχισαν να προβληματίζονται από τις πενιχρές εισπράξεις που δεν δικαιολογούνταν από το μεγάλο κύκλο εργασιών. Την έθεσαν, λοιπόν, υπό παρακολούθηση, με κρυφή κάμερα στο χώρο εργασίας για τρεις ημέρες και διαπίστωσαν ότι κάθε ημέρα μετά το τέλος της εργασίας της έπαιρνε χρήματα από το ταμείο και τα έβαζε στην τσάντα της. Οι εταίροι καθυστέρησαν να ειδοποιήσουν την αστυνομία να τη συλλάβει όταν έγινε αντιληπτό από την κάμερα ότι αφαιρούσε χρήματα από το ταμείο και τα έβαζε στην τσάντα της, με συνέπεια όταν συνελήφθη αργότερα κατά την επιβίβαση της στο αυτοκίνητό της να μην βρεθούν χρήματα πάνω της. Ωστόσο, η κατηγορούμενη στην απολογία της παραδέχεται ότι, σκοπίμως και όχι από λάθος, δεν ήταν ακριβές το άθροισμα των εισπράξεων στις πρόχειρες κατάστασης και ότι έβαζε κρυφά στην τσάντα της χρήματα από το ταμείο, αλλά, για να δικαιολογηθεί, ισχυρίστηκε ότι δήθεν ενεργούσε ύστερα από εντολές ορισμένων συνεταίρων, υποπίπτοντας σε αντιφάσεις. Ειδικότερα, με την ανακριτική απολογία της, δικαιολογήθηκε ότι ενεργούσε ύστερα από εντολές των δύο συνεταίρων Γ1 και Γ2, που, εν αγνοία των άλλων συνεταίρων, υπέδειξαν σε αυτή να αφαιρεί τα χρήματα από το ταμείο της εταιρείας με τη μέθοδο του αθροιστικού λάθους στις πρόχειρες καταστάσεις εισπράξεων, να τα βάζει κρυφά στην τσάντα της και να τα αποδίδει σε αυτούς, για λογαριασμό τους, απειλώντας την ότι διαφορετικά θα την απολύσουν. Στο πρωτοβάθμιο και το παρόν δευτεροβάθμιο δικαστήριο, διαφοροποίησε την υπερα-σπιστική της τακτική, δικαιολογούμενη, όψιμα, ότι, ή μεθόδευση του λάθους στις ημερήσιες εισπράξεις ήταν έμπνευση του συνεταίρου Γ1, που ήταν λογιστής της εταιρίας, καθ' υπόδειξη και εντολή του οποίου παρέδιδε σε αυτόν κρυφά τα χρηματικά ποσά της διαφοράς από το αθροιστικό λάθος κάθε πρόχειρης κατάστασης για να δίνει προμήθειες προς αύξηση του κύκλου εργασιών εταιρίας ("μαύρα χρήματα"). Όμως, δεν είναι βάσιμοι και πειστικοί ούτε αυτοί οι - αρνητικοί της κατηγορίας - ισχυρισμοί της, διότι, αφαιρούσε τα χρήματα της εταιρίας και τα ιδιοποιούταν παράνομα η ίδια, χωρίς κανένας από τους συνεταίρους να δώσει εντολή σε αυτή να αφαιρεί αυτά, ούτε καν είχαν υποπτευθεί την παράνομη δραστηριότητα της, ούτε έλεγχαν αυτή λόγω του ότι είχε αποκτήσει την εμπιστοσύνη τους. Το ίδιο κατέθεσαν και οι δύο άλλοι συνέταιροι Γ3 και Γ4. Μόλις το έτος 1997 άρχισαν να την υποπτεύονται, διότι τους προβλημάτισε έντονα το γεγονός ότι, η εταιρία εμφάνιζε μικρά κέρδη, παρόλο που είχε μεγάλη αύξηση του κύκλου εργασιών. Η κατηγορούμενη και ο σύζυγος της ήταν τακτικοί παίκτες στο Καζίνο ....... (230 επισκέψεις σε δυόμισι χρόνια), όπου δαπανούσαν σπάταλα τα χρήματα που εκείνη υπεξαιρούσε. Σημειωτέον δε ότι η κατηγορούμενη αρνήθηκε να απολογηθεί στην αστυνομική προανάκριση, κατά τη σύλληψη της, παρόλο που στην κάμερα εμφανιζόταν να αφαιρεί χρήματα, ενώ, ο μάρτυρας σύζυγος της, μόλις πληροφορήθηκε τη σύλληψη της, έσπευσε στο αστυνομικό τμήμα, όπου συνάντησε τους εταίρους στους οποίους είπε "Παιδιά συγγνώμη, μπλέξαμε με τον τζόγο, πάρτε τα να τελειώσει το θέμα" και έκανε πρόταση συμβιβασμού δείχνοντας ταυτόχρονα σε αυτούς βιβλιάριο τραπεζικών καταθέσεων, με καταθέσεις 19.000.000 δραχμών. Η υπεξαίρεση έχει χαρακτήρα κακουργήματος, διότι : α) είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας όχι μόνο στο σύνολο τους, αλλά και για κάθε μερικότερη πράξη, ενόψει της δικής της μέτριας οικονομικής κατάστασης (υπάλληλος γραφείου) και β) τα χρήματα που περιήλθαν στην κατοχή της και ιδιοποιήθηκε παράνομα, η παθούσα εταιρία είχε εμπιστευθεί σε αυτήν, ως εντολοδόχο (ταμία της εταιρίας). Με βάση δε τα αποδειχθέντα αυτά περιστατικά, το Δικαστήριο κατέληξε σε καταδικαστική για την αναιρεσείουσα - κατηγορούμενη κρίση, για την πράξη της κακουργηματικής υπεξαίρεσης κατ' εξακολούθηση και αφού της αναγνώρισε συνδρομή στο πρόσωπό της, της ελαφρυντικής περίστασης του πρότερου έντιμου βίου, της επέβαλε την αναφερόμενη ποινή φυλάκισης. Ειδικότερα στο διατακτικό της απόφασης αναφέρεται ότι, η κατηγορούμενη κηρύσσεται ένοχη, του ότι " Στο ...... Αττικής κατά τα χρονικά διαστήματα: ολόκληρου του έτους 1997 και από την 1η Ιανουάριο 1998 μέχρι και τις 11 Μαρτίου 1998 σε ημερομηνίες που δεν εξακριβώθηκαν κατά τη διαδικασία εκτός από τις δύο από αυτές της 10ης και 11ηςΜαρτίου 1998 που εξακριβώθηκαν, στις ημερομηνίες που αναφέρονται πιο κάτω, με περισσότερες από μία πράξεις της που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, ιδιοποιήθηκε παράνομα ξένα ολικά κινητά πράγματα που περιήλθαν στην κατοχή της με τον παρακάτω τρόπο και είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και τα ;είχαν εμπιστευθεί σ' αυτήν, λόγω της ιδιότητος της ως εντολοδόχου. Συγκεκριμένα, ενώ εργαζόταν ως λογίστρια και ταμίας στην εταιρεία με την επωνυμία "...... ΕΠΕ", που διατηρεί εργαστήριο αντλιών πετρελαίου, "μπεκ" και τουρμπίνων στην περιοχή ..... Αττικής, στη .... αρ. ...., κατακράτησε και ιδιοποιήθηκε τμηματικά από το παραπάνω ταμείο το συνολικό ποσό των 32.756.897 δραχμών, χωρίς τη συναίνεση των νομίμων εκπροσώπων της εργοδότριας της εταιρείας και χωρίς να έχει κάποιο σχετικό νόμιμο δικαίωμα. Ειδικότερα, εκμεταλλευόμενη την απόλυτη εμπιστοσύνη που είχαν στο πρόσωπο της οι συνδιαχειριστές και νόμιμοι εκπρόσωποι της πιο πάνω εταιρείας, Γ1, Γ2 και Γ3, καθώς και οι άλλοι εταίροι της εταιρείας και χρησιμοποιώντας το τέχνασμα του "λάθους" στις προσθέσεις των ποσών των καθημερινών εισπράξεων και εξόδων, στις καταστάσεις που η ίδια τηρούσε, ώστε να εμφανίζεται μειωμένο το υπόλοιπο που έπρεπε να αποδίδει κατά τη λήξη της εργασίας της στον εκπρόσωπο της εταιρείας, κατά το ποσό που κατακρατούσε κάθε φορά η ίδια και ιδιοποιείτο παράνομα. Πιο συγκεκριμένα κατά τα χρονικά διαστήματα από την 1η Ιανουαρίου 1997 μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 1997 και από την 1η Ιανουαρίου 1998 μέχρι τις 11 Μαρτίου 1998 ιδιοποιήθηκε παράνομα το συνολικό, ποσό των 32.756.897 δραχμών στο οποίο συμπεριλαμβάνονται και τα ποσά των 170.000 και 200.000 δραχμών που κατακράτησε στις 10 και 11 Μαρτίου 1998 καθώς επίσης και το συνολικό ποσό που κατακράτησε κατά το χρονικό διάστημα από 1η Ιανουαρίου 1997 μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 1997 και ιδιοποιήθηκε παράνομα δηλ. το συνολικό ποσό των 32.386.897 δραχμών και ειδικότερα, κάθε μήνα του έτους 1997, τα εξής ποσά: Τον Ιανουάριο 2.004.000 δραχμές, τον Φεβρουάριο 2.865.400 δραχμές, τον Μάρτιο 2.055.156 δραχμές, τον Απρίλιο 2.055.156 δραχμές, τον Μάιο 2.846.202 δραχμές, τον Ιούνιο 2.530.400 δραχμές, τον Ιούλιο 3.117.014 δραχμές, τον Αύγουστο 783.000 δραχμές, τον Σεπτέμβριο 3.190.227 δραχμές, τον Οκτώβριο 4.390.659 δραχμές, τον Νοέμβριο 2.967.603 δραχμές κα τον Δεκέμβριο 3.153.700 δραχμές, σύμφωνα με τον συνημμένο πίνακα, στον οποίο αναγράφονται οι συγκεκριμένες ημερομηνίες του ίδιου έτους (1997) κατά τις οποίες τελούσε τις επί μέρους πράξεις του παραπάνω αδικήματος και τα ποσά που κάθε φορά παρακρατούσε και ιδιοποιείτο παράνομα." Με αυτά όμως που δέχθηκε το Εφετείο αφενός δεν παρέθεσε στην απόφασή του την απαιτούμενη από το Σύνταγμα και τον Κ.Π.Δ., ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, σε σχέση με την ιδιότητα της αναιρεσείουσας ως εντολοδόχου, και αφετέρου παραβίασε εκ πλαγίου την αναφερόμενη ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 375 του Π.Κ. που εφάρμοσε, σε σχέση με το ίδιο στοιχείο του εγκλήματος, γιατί κατέστησε ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, σε σχέση με την ορθή ή μη εφαρμογή της και στέρησε έτσι την απόφασή του, νομίμου βάσεως. Ειδικότερα, δεν εκτίθεται με πληρότητα και σαφήνεια στην αιτιολογία της απόφασης, πως η αναιρεσείουσα, που στην αρχή του σκεπτικού φέρεται ότι από το έτος 1984 εργαζόταν ως ταμίας και στο τέλος αυτού φέρεται ότι ήταν υπάλληλος γραφείου της εγκαλούσας εταιρείας "αναβαθμίσθηκε" , σε " εντολοδόχο" κατά το επίδικο χρονικό διάστημα από 1-1-1997 έως 11-3-1998. Επομένως ο συναφής πρώτος , εκ του άρθρου 510 παρ. 1 περ. Δ' και Ε' του Κ.Π.Δ., λόγος αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου, με τον οποίο προβάλλονται οι πλημμέλειες αυτές της αποφάσεως, η ελλιπής δηλαδή αιτιολογία και η έλλειψη νομίμου βάσεως αυτής, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός ,παρελκούσης της έρευνας των λοιπών του κυρίου και του προσθέτου δικογράφου λόγων.
ΙV. Μετά από αυτά, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτή, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 519 του Κ.Π.Δ., για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου η σύνθεση είναι δυνατή από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που είχαν δικάσει προηγουμένως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμό 42/2007 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Και
Παραπέμπει την υπόθεση, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που είχαν δικάσει προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Μαρτίου 2008.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 16 Απριλίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ